Em 05 de maio de 2010, foi publicada a Lei n° 12.234 que altera a redação do art. 109 e 110 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal Brasileiro).

A referida lei contém 4 artigos, tendo por objetivo maior acabar com a PRESCRIÇÃO RETROATIVA, bem como aumentar o prazo mínimo da prescrição que era de 2 anos, passando agora a ser de 3 anos, para os crimes cuja pena máxima seja inferior a 1 ano, senão vejamos:

Art. 1^o  Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa.  

Art. 2^o  Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: 

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: [...]

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.” (NR) 

“Art. 110. [...] 

§ 1^o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. 

§ 2^o  (Revogado).” (NR) 

Art. 3^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Art. 4^o  Revoga-se o § 2^o do art. 110 do Código Penal. (negrito nosso)

Antes de adentrarmos no estudo das alterações propostas pela Lei n° 12.234/10 é importante esclarecer ou tecer algumas considerações sobre a prescrição penal, visto que é um dos temas mais tormentosos para o estudante de direito e até mesmo para o profissional da área jurídica.

A prescrição, nos termos do art. 107 do CP, é uma das causas de extinção da punibilidade, ou seja, se o Estado não agir rápido, perderá o seu direito de punir o infrator (jus puniend).

O Código Penal trás dois tipo de prescrição, a prescrição da pretensão punitiva (art. 109 e art. 110, § 1°) e a prescrição da pretensão executória (art. 110, caput). A  primeira só ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, enquanto a segunda somente após a condenação definitiva para a acusação e para a defesa, ou seja, quando transitar em julgado a sentença penal.

Ambas as modalidades de prescrição (punitiva ou executória) tem como parâmetro o art. 109 do Código Penal, que elenca vários prazos prescricionais, o qual, com a nova alteração do inc. VI, passou a ser de 3 anos (menor prazo) a 20 anos (maior prazo), todos eles levando-se em consideração apena cominada ao tipo penal, por isso denominada de prescrição pela pena em abstrata, senão vejamos:

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Até a lei n° 12.234/10, a prescrição pretensão punitiva se dividia em várias outras modalidades de prescrição, sendo elas:

a)      a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou pela pena abstrata;

b)      a prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente);

c)      a prescrição da pretensão punitiva retroativa e;

d)     a prescrição da pretensão punitiva virtual, em perspectiva, projetada, antecipada.

Todas elas somente ocorrendo antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Um dos objetivos da Lei n° 12.234/10, como dito anteriormente, é extinguir a prescrição da pretensão punitiva retroativa, o que, no nosso entendimento, reflexivamente,  irá extinguir a prescrição da pretensão punitiva virtual, em perspectiva ou projetada, conforme será explicado mais adiante.

Sabendo, então, das modalidades de prescrição existente no ordenamento jurídico, faz-se necessário esclarecer, de forma sucinta, cada uma delas.

Para análise da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, o jurista deverá verificar a pena máxima cominada ao crime praticado e em seguida compará-la no art. 109 do CP, para saber em quais dos incisos ela se encaixa. Assim, em se tratando de crime de furto, cuja pena é reclusão de 1 a 4 anos, pegamos a maior pena, que seria 4 anos e buscaríamos o prazo prescricional no artigo 109 do Código Penal, local em que vamos constatar, no inc. IV,  que essa pena prescreverá em 8 anos, caso o Estado não faça nada para punir o criminoso.

É claro que não podemos esquecer as causas de interrupção da prescrição, que estão elencadas no art. 117 do Código Penal, pois ocorrendo uma delas, o prazo prescricional é zerado, ou seja, começamos a contagem do início novamente a partir da causa da interrupção da prescrição, a exemplo do recebimento da denúncia ou queixa-crime. Significa dizer que no exemplo do furto acima, se entre a data do crime e a data do recebimento da denúncia já tiver passado 08 anos, o crime de furto estará prescrito, devendo o juiz extinguir a punibilidade de ofício, conforme orientação do art. 61 do Código de Processo Penal.

Havendo a interrupção da prescrição, pelo recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, inc. I, CP) o prazo prescricional começa a ser contado novamente, pois foi zerado. Se entre o recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis já tiver passado o prazo de 8 anos, o furto acima mencionado, cuja pena é de 1 a 4 anos de reclusão, também estará prescrito.

Um detalhe que não pode ser esquecido é que se o réu tiver menos de 21 anos na data do crime e mais de 70 anos na data da sentença, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, conforme determinação do art. 115 do CP.

Outra observação a fazer é que a prescrição deve ser reconhecida de ofício, nos termos do art. 61 do Código de Processo penal, que assim dispõe: "Art. 61.  Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício."

Já a prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente) é aquela que ocorre no período compreendido entre a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis e a manifestação pelo Tribunal de Justiça nos casos de análise de recurso exclusivo da defesa, ou nos casos em que o recurso da acusação (Ministério Público ou querelante) não ensejar aumento de pena ou que tenha sido indeferido. Essa prescrição superveniente é analisada com base na pena fixada (pena concreta). Isso decorre do art. 110, parágrafo primeiro, com a redação da novatio legis,  da qual extraímos o seguinte texto:

" § 1°  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)."

A alteração promovida pela Lei n. 12.234/010, não alterou em nada a análise da prescrição superveniente ou intercorrente, significando dizer que com a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis é possível analisar a prescrição da pretensão punitiva superveniente (ou intercorrente) que poderá ocorrer entre a sentença e a análise do recurso da defesa pelo tribunal, mas somente nas hipóteses em que o recurso da acusação fora improvido (indeferido), ou que não tenha o condão de aumentar a pena.

Assim, ainda no exemplo do furto mencionado (pena de 1 a 4 anos de reclusão), se o juiz fixar uma pena de 1 ano e 4 meses, transitando em julgado a condenação para o Ministério Público (acusação), essa passou a ser o novo parâmetro para análise de prescrição, pois passou a ser a pior pena possível, visto que em havendo recurso da defesa, não pode o Tribunal aumentar a pena, ou seja, a prescrição de 1 ano e 4 meses, nos termos do art. 109, inc. V do CP, será em 4 anos. Deu uma diferença boa, pois antes se falava em prescrição de 8 anos. Assim, se o Tribunal demorar a julgar o recurso exclusivo da defesa, somente o fazendo após 4 anos, não julgaria o mérito, mas sim, deverá reconhecer de ofício a prescrição da pretensão punitiva superveniente.

Já a prescrição da pretensão punitiva retroativa, antes da Lei n. 12.234/010, era analisada com base na pena aplicada, com trânsito em julgado para a acusação, ou improvido o seu recurso, e que tinha por termo inicial, data anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa (art. 110, parágrafo segundo do CP, que foi revogado).

Assim, à época, para análise da prescrição retroativa, levar-se-ia em conta a pena fixada com transito em julgado para a acusação (ou improvido o seu recurso), comparando-a nos incisos do art. 109 do CP, para buscar o prazo prescricional adequado,  e, em seguida analisando nos períodos de interrupção ocorridos anteriores à sentença, quais sejam: a) data do crime até o recebimento da denúncia ou queixa; b) data do recebimento da denúncia ou queixa até a sentença ou acórdão condenatório recorrível, caso ficasse demonstrado que houve o decurso do prazo prescricional, declarava-se a prescrição da pretensão punitiva retroativa, que podia ser analisada em dois momento distintos.

Ocorre que com a revogação do § 2° do art. 110, do CP, bem como a nova redação do seu § 1°, o legislador extinguiu somente a prescrição retroativa que poderia ter por termo data anterior ao recebimento da denúncia, deixando a entender a possibilidade de análise da prescrição retroativa, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença ou acordão condentario recorríveis, senão vejamos mais uma vez:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1° A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2°  (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010). (negritei)

Acho que houve um deslize do legislador, quando no art. 1° da Lei n° 12.234/10, dispôs: “Art. 1° Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para excluir a prescrição retroativa” (negritei), visto que, como dito, mesmo com a alteração promovida no art. 110, há ainda a possibilidade de se analisar a prescrição da pretensão punitiva retroativa, no lapso temporal ocorrido entre o recebimento da denúncia ou a queixa até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios (dois marcos interruptivos da prescrição, conforme art. 117, I e IV, CP)

Assim, mesmo na vigência do novo panorama jurídico em face da Lei n° 12.234/10, é possível analisar a prescrição retroativa, sendo que no exemplo do furto acima mencionado em que o juiz fixou uma pena de 1 ano e 4 meses, essa pena prescreveria em 4 anos, que poderia ser buscada entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, prescrição essa denominada de retroativa, visto que é analisada em data anterior a publicação da sentença, com transito em julgado para a acusação ou improvido o seu recurso.

Veja que enquanto o art. 1° da Lei n° 12.234/10 pretende extinguir a prescrição retroativa, o art. 110, § 1° do CP, dá margem à possibilidade de se analisar a prescrição retroativa no lapso temporal entre o recebimento da denúncia ou da queixa até a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, sendo que em Direito Penal não existe interpretação in malam partem, sendo certo que este será o posicionamento da doutrina e da jurisprudência futura.

Certamente o deslize do legislador foi porque alterou a redação original do projeto de lei (PLC 19/07) que previa:  "a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da publicação da sentença ou acórdão". Se tivesse aprovado dessa forma, com certeza teria conseguido extinguir a prescrição retroativa, em todos os lápsos temporais de interrupção da prescrição.

Com isso, pode-se afirmar que não haverá mais o reconhecimento da prescrição retroativa em virtude da demora das investigações pela polícia, entretanto, se a ação penal demorar muito, será possível a ocorrência da prescrição retroativa.

Já em relação à prescrição punitiva virtual, projetada, antecipada ou em perspectiva, é de se indagar: será que as alterações promovidas pela Lei n° 12.234/10 irão atingi-la? Certamente que sim.

A prescrição virtual ou em perspectiva, reconhecida pela doutrina e jurisprudência, apesar da relutância, leva-se em consideração uma provável pena a ser imposta ao autor do crime (pena hipotética) e tem como lapso temporal a data do fato e o momento de recebimento da denúncia ou queixa, ou seja, ela foi reconhecida em decorrência de uma futura prescrição retroativa.

O fundamento seria a falta de sentido em condenar uma pessoa, cuja pena aplicada já nasceria prescrita, pelo fato de que entre a data do crime e o recebimento da denúncia já teria decorrido tempo suficiente para se analisar a prescrição retroativa. Ademais, seria despender de recursos humanos, recursos materiais entre outros, para aplicar a pena, que não poderia ser cobrada, em virtude da prescrição retroativa, ou seja, ferindo o princípio da eficiência, expressamente previsto no art. 37, da Constituição Federal.

Destarte, em que pese tal argumentação, recentemente, antes da Lei n° 12.234/10 o STJ editou o verbete n° 343 de sua Súmula, proibindo a análise da prescrição virtual, com a seguinte redação: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”, verbete este, que no nosso entender, não tem mais aplicabilidade, nos crimes supervenientes à Lei n. 12.234/10.

Digo superveniente, porque a lei em exame é uma novatio legis in pejus ou seja não pode retroagir para atingir fatos anteriores a ela, não só em relação à prescrição retroativa, como também em relação ao aumento do prazo prescricional de 2 para 3 anos.

Cabe lembrar ainda que o fato do legislador ter aumentado o prazo mínimo da prescrição previsto no art. 109 do CP, de 2 para 3 anos, acarretará também o aumento da prescrição das contravenções penais, Decreto-lei n. 3688/41, que, por não regular o prazo prescricional, passou-se a entender pela aplicação do menor prazo prescricional do art. 109, que era de 2 anos, agora passou a ser de 3 anos.

É de se ressaltar ainda que a Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas), prevê prazo prescricional de 2 anos, para os crimes de porte e plantio de droga para consumo próprio, previstos no artigo 28 e seu § 1º, conforme determina o art. 30 da referida Lei de Drogas.

Assim, podemos concluir nossos argumentos que após a Lei n° 12.234/10, não é mais possível a prescrição retroativa que ocorria entre a data do crime e o recebimento da denúncia ou queixa, entretanto é possível a prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia  ou queixa e a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, sendo que nos crimes de competência do tribunal do júri (crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados), entre o recebimento da denúncia e a sentença, existem três  marcos de interrupção, onde se poderia analisar a prescrição retroativa, sendo eles: a) entre o recebimento da denúncia e a pronúncia (art. 117, II, CP); b) pela pronúncia e a decisão confirmatória da pronúncia (art. 117, III, CP) e entre esta e a publicação da sentença ou acórdão condenatórios (art. 117, IV, CP).

Neste diapasão, pode-se dizer que com a extinção da prescrição retroativa (entre a data do crime e o recebimento da denúncia), também ocorreu a extinção da prescrição virtual/projeta/antecipada ou em perspectiva, visto que esta é uma derivação da prescrição retroativa.

Por fim, poderia o legislador ter extinguido o artigo 115 do Código Penal, que reduz o prazo prescricional pela metade, para aqueles que na data do crime era menor de 21 anos ou maior de 70 anos na data da sentença, pois em relação aos primeiros (menor de 21 anos), é sabido que a maioria dos criminosos possuem idade entre 18 a 21 anos, pessoas estas que têm plena capacidade e maturidade para arcar com as conseqüências da sanção cominada para o crime praticado, não havendo nenhum motivo para a existência do referido dispositivo, especialmente pelo fato do legislador, no Código Civil de 2002, ter considerado plenamente capaz, as pessoas com idade entre 18 a 21 anos, que no Código Civil de 1916 (revogado), eram relativamente capaz.