CONVERSÃO E CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO

1.Introdução. Tempo de serviço em condições insalubres e "aposentadoria precoces".

Como é da mais trivial sabença, o Brasil é um país cujo o sistema previdenciário paga valores (relativamente) muito baixos aos seus beneficiários.

Por outro lado, como também é de conhecimento público, o Brasil é um país cujo sistema previdenciário possibilita a concessão aposentadorias a pessoas com capacidade laborativa plena, o que a imprensa tem chamado de "aposentadorias precoces".

Não é pertinente discutir se as aposentadorias concedidas a pessoas que ainda detêm plena capacidade laborativa, com 45, 40 ou até mesmo 35 (!) anos de idade são "justas" ou "injustas", "devidas" ou "indevidas", etc. Tal análise adentra em um subjetivismo, que cabe ao Congresso Nacional decidir.

O fato é que elas decorrem de uma infeliz necessidade de ingresso precoce no mercado de trabalho (em regra sem carteira assinada e sem contribuições ao sistema previdenciário), bem como pela possibilidade de cômputo de tempo especial para efeito de obtenção de aposentadoria por tempo de serviço.

Não se trata, frise-se, de criticar neste trabalho a existência legal da possibilidade de cômputo de tempo de serviço em condições especiais, nem tampouco da possibilidade legal de obtenção do direito à aposentadoria em tenra idade. Muito ao revés, trata-se apenas de contextualizar questão tão delicada e tão relevante do ponto de vista social.

A verdade é que a concessão de aposentadorias precoces causou uma certa repugnância na sociedade. Diversos casos de pessoas com idade avançada, nos termos da lei, não têm direito a aposentadoria, ao passo que algumas outras pessoas, com tenra idade, obtiveram licitamente direito a uma aposentadoria e, mais ainda, continuavam a trabalhar, como se aposentadas não estivessem, também licitamente.

A situação era ainda mais delicada quando se constatava, em diversos casos, a ausência de real exposição a agentes insalubres. Ou seja, o trabalho era apenas "juridicamente insalubre". O patrão ou o segurado nada a mais pagavam pela possibilidade de concessão de aposentadoria precoce, mas sim toda a sociedade, que contribui para os cofres previdenciários.

Um problema sério – e que ainda está longe de ser resolvido – consiste no (relativamente) baixo valor dos benefícios pagos pelo INSS. Não poderia, contudo, essa situação ser outra. A toda evidência, se um bolo é dividido em muitas fatias, é evidente que as fatias serão menores. Não há outro meio (ao menos nos marcos do sistema capitalista) de aumentar o valor de cada benefício ("fatia do bolo") que não reduzindo o número de benefícios pagos, já que a sociedade não está mais disposta a aumentar a carga tributária.

Muitos chegaram a proclamar a necessidade de acabar com a aposentadoria especial. Outros, indo mais longe, chegaram a defender que terminasse de uma vez a possibilidade de aposentadoria por tempo de serviço, seja decorrente de tempo comum ou especial, sustentando que apenas se deve conceder aposentadoria a quem não tem capacidade laborativa.

Essas posições não prevaleceram, mas o legislador (frise-se: o legislador e não o INSS!) procurou fazer com que apenas pessoas que efetivamente trabalharam em condições insalubres tivessem direito a aposentadoria por tempo de serviço ainda mais reduzido. Trata a nova lei de exigir a comprovação do que é extraordinário (in casu, as condições nocivas de trabalho), uma vez que apenas o ordinário deve ser presumido.

É o que veremos a seguir.

2.Mudança da legislação previdenciária a respeito do tema.

Com advento da Lei nº 9.032, de 28/4/95, passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes nocivos para efeito de concessão de aposentadoria especial (até então isso inocorria, de acordo com a interpretação que se dava ao art. 57, da Lei nº 8.213/91).

Confira-se, assim, a nova redação do art. 57, da Lei nº 8.213/91:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei."

(Redação de acordo com a Lei nº 9.032/95)

Outra novidade da Lei nº 9.032/95 foi a vedação da conversão de tempo de serviço prestado em condições normais para efeito de aposentadoria especial.

Evidentemente, as alterações da Lei nº 9.032/95 não alteraram a possibilidade de concessão de benefícios decorrentes de perda ou redução da capacidade laborativa. Assim, o trabalhador que em razão dos agentes nocivos tiver perdido ou apenas reduzida a sua capacidade trabalho, terá direito a auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, caso total a incapacidade, ou auxílio-acidente, caso a perda da capacidade seja apenas parcial.

Com o advento da Medida Provisória nº 1.663-10, de 29/5/98, convertida na Lei nº 9.711/98, passou a ser vedada também a conversão de tempo de serviço prestado em condições especiais para efeito de aposentadoria por tempo de serviço. Ou seja, a partir de 29/5/98 ou a aposentadoria é por tempo de serviço prestado integralmente em condições especiais ou em condições normais.

O art. 28 da Lei nº 9.711/98, porém, assim dispôs:

"Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nos 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento."

A toda evidência – exatamente porque não há direito adquirido a regime jurídico – mister seria a criação de uma regra de transição, para não prejudicar as pessoas que estariam próximas de se aposentar.

Assim, de acordo com o Regulamento (atualmente Decreto nº 3.048/99) atualmente, o direito à conversão existe para quem tenha completado ao menos 20% (vinte por cento) do tempo necessário:

"Art. 70. É vedada a conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum.

Parágrafo único. O tempo de trabalho exercido até 5 de março de 1997, com efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes constantes do Quadro Anexo ao Decreto no 53.831, de 25 de março de 1964, e do Anexo I do Decreto no 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e até 28 de maio de 1998, constantes do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 2.172, de 5 de março de 1997, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha completado, até as referidas datas, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria, observada a seguinte tabela: (...)" (original sem destaques)

Ou seja, para quem estava próximo (ou não tão próximo...) de se aposentar, a situação não mudou: a conversão do tempo especial para efeito de aposentadoria por tempo de serviço continua possível, nos termos supra transcritos.

O direito adquirido, por óbvio, daqueles que já estavam aposentados ou poderiam ter se aposentado foi mantido. Além disso, a lei continuou permitindo a conversão para aqueles que já tivessem um tempo mínimo.

O problema surge, portanto, para aqueles que não têm e não tinham tempo completo para aposentaria.

Vamos analisar essa questão em seguida.

2.1.Direito adquirido e expectativa de direito

.É de trivial sabença que apenas o direito adquirido é protegido contra a lei superveniente.

Situações que ainda não geraram direito, chamadas de expectativa de direito, não são protegidas.

A questão, assim, reside em saber se existe direito adquirido a uma determinada contagem de tempo de serviço para fins previdenciários ou se o que existe é mera expectativa de direito à obtenção de benefício previdenciário.

Para tanto é preciso analisar quais são os requisitos necessários à obtenção do direito à aposentadoria por tempo de serviço.

Antes disso, porém, vamos analisar uma questão similar, já julgada no âmbito da Terceira Seção do STJ, que tratou da questão da existência ou não de direito adquirido a benefício previdenciário.

2.1.1.Questão similar, referente a suposto direito adquirido, apreciada no âmbito da Terceira Seção do STJ.

A Terceira Seção do STJ já apreciou a questão da existência de um suposto direito da pessoa designada como dependente para fins de obtenção pensão por morte.

A questão é singela. Antes do advento da Lei nº 9.032/95, era possível ao segurado designar, mediante ato seu, uma pessoa para receber sua pensão por morte.

Ou seja, após o advento da Lei nº 9.032/95, desapareceu do mundo jurídico a possibilidade de concessão de pensão por morte à chamada pessoa designada.

O INSS, por força dessa lei, não mais aceitou designação de pessoas para fins de concessão de pensão por morte. Além disso, não mais concedeu pensão por morte a pessoas designadas, ainda que o tivessem sido antes do advento da Lei nº 9.032/95.

Algumas pessoas ingressaram com ações judiciais, afirmando que teriam "direito adquirido" à pensão, uma vez que a designação teria ocorrido antes da Lei nº 9.032/95, a despeito do evento morte ter ocorrido depois.

A Terceira Seção do STJ, porém, não acolheu essa tese.

Corretamente, a Terceira Seção do STJ afirmou que as pessoas designadas antes da Lei nº 9.032/95 somente teriam direito adquirido caso o evento morte – fato gerador do direito à pensão – tivesse ocorrido também antes da Lei nº 9.032/95: "O fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado instituidor do benefício. A pensão deve ser concedida com base na legislação vigente à época da ocorrência do óbito. Falecido o segurado sob a égide da Lei nº 9.032/95 não há direito adquirido ao dependente designado anteriormente" (STJ, Terceira Seção, EREsp nº 190.193/RN, j. em 14/06/2000, DJ de 07/08/2000).

O INSS não "cassou" as pensões por morte das pessoas que, antes da Lei nº 9.032/95, recebiam esse benefício na condição de pessoa designada. Ainda que a figura de beneficiário designado como dependente tenha desaparecido do mundo jurídico a partir do advento da Lei nº 9.032/95, quem já recebia pensão por morte nessa condição continuou a receber. Esse direito – adquirido – não pode ser extirpado por força da lei superveniente.

Já as pessoas que, embora designadas antes da Lei nº 9.032/95, não estavam recebendo pensão, não tinham ainda adquirido o direito, razão pela qual não há de se cogitar de violação a direito adquirido. Essas pessoas tinham apenas expectativa de direito à pensão, a despeito de terem uma designação como dependente anterior à Lei nº 9.032/95, que extinguiu essa figura.

Por força da Lei nº 9.032/95, o falecimento superveniente do segurado não gerou direito à pensão por morte às pessoas designadas.

Tecnicamente irrepreensível a orientação da Terceira Seção, bem como de suas Turmas, que aplicam o melhor direito à espécie:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE -DEPENDENTE DESIGNADA ANTES DO ADVENTO DA LEI 9.032/95 - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

1 - O fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado instituidor do benefício. A pensão deve ser concedida com base na legislação vigente à época da ocorrência do óbito.

2 - Falecido o segurado sob a égide da Lei n° 9.032/95 não há direito adquirido ao dependente designado anteriormente, na conformidade de inciso revogado, que colocara a pessoa designada no rol dos beneficiários previdenciários na condição de dependentes.

3 - Precedentes da Eg. Quinta Turma: (REsp. 244.822/RN, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 17.04.2000; REsp. 189.187/RN, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.10.99; REsp. 222.968, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 16.11.99).

4 - Embargos conhecidos e acolhidos para declarar a inexistência do direito adquirido e da concessão do benefício previdenciário pretendido, determinando a aplicação da Lei n° 9.032/95."

(STJ, TERCEIRA SEÇÃO, ERESP 190193/RN, DJ nº 07/08/2000, Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, j. em 14/06/2000)

"RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR. PESSOA DESIGNADA. LEI 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os beneficiários de pensão por morte são os elencados pela lei vigente ao tempo do óbito, não gerando direito adquirido a disciplina legal anterior diversa, produtora de mera expectativa de direito.

2. Recurso especial conhecido e provido."

(STJ, SEXTA TURMA, RESP 257166/RN, DJ de 18/09/2000, Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. em 17/08/2000)

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. DEPENDENTE DESIGNADO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO POSTERIOR À REVOGAÇÃO DO ART. 16, IV, DA LEI 8.213/91. DIREITO ADQUIRIDO. EXPECTATIVA DE DIREITO. EXCLUSÃO. LEI DE REGÊNCIA.

(...)

II - O menor designado como dependente pelo segurado, na forma do art. 16, IV, da Lei 8.213/91, não tem direito adquirido a perceber pensão por morte, pois, in casu, a condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado, sobreveio à vigência da Lei nº 9.032/95, já se encontrando a pessoa do menor designado excluída do rol dos dependentes da Previdência Social.

III - Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente à época da concessão. Recurso parcialmente conhecido, e, nesta parte, provido."

(STJ, QUINTA TURMA, RESP 248948/AL, DJ de 29/05/2000, Relator Min. FELIX FISCHER, j. em 04/05/2000)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR DESIGNADA ANTES DO ADVENTO DA LEI 9.032/95. PERDA LEGAL DA QUALIDADE DE DEPENDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

1. A simples indicação pela segurada de dependente, para fins de percepção da pensão por morte, não importa o direito da pessoa designada ao recebimento do benefício, se não preenchidos os requisitos legais exigidos à época do óbito.

2. Indicada a menor como dependente de servidor na vigência da Lei 8.213/91, e perdida essa condição com o advento da Lei 9.032/95, não há que se conceder o benefício de pensão por morte ocorrida na vigência da lei superveniente, com base exclusivamente nesta designação. Ausência de direito adquirido.

3. Recurso não provido."

(STJ, QUINTA TURMA, RESP 236382/PE, DJ de 22/05/2000, Relator Min. EDSON VIDIGAL, j. em 11/04/2000)

"PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - DEPENDENTE DESIGNADO - LEGISLAÇÃO VIGENTE - LEI Nº 9.032/95

1. A concessão do benefício previdenciário deve observar os requisitos previstos na legislação vigente à época da circunstância fática autorizadora do seu pagamento, qual seja, a morte do segurado.

2. Recurso conhecido e provido."

(STJ, SEXTA TURMA, RESP 191488/RN, DJ de 20/03/2000, Relator Min. FERNANDO GONÇALVES, j. em 22/02/2000)

2.2.Requisitos para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço.

Como é de conhecimento geral, a relação previdenciária é institucional e não contratual.

O segurado ou seu patrão não "assinam" um contrato de seguro previdenciário com o INSS. Muito ao revés, a relação jurídica é de direito público, compulsória, não contratual. Ela se rege pela lei. Por essa razão, não há direito adquirido a regime jurídico, como tantas e tantas vezes já decidiu o STF...

Quais são, nos termos da lei, os requisitos para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço?

São dois: cumprimento da carência, que consiste em um número mínimo de contribuições mensais à Previdência Social e ter trabalhado por determinado lapso de tempo.

Se o segurado obtiver esses requisitos, terá direito à aposentadoria.

Não preenchido esses requisitos, não terá direito, até preenchê-los. Antes de preencher todos os requisitos, não há direito adquirido, mas apenas expectativa de direito.

2.3.Inexistência de retroatividade.

Qual o efeito jurídico da existência de tempo de serviço?

Dependendo do regime ao qual o trabalho é exercido, pode ele importar em vinculação compulsória ao INSS. Assim, por exemplo, um trabalho realizado por alguém na condição de empregado de uma empresa privada, importará em uma relação trabalhista do empregado com a empresa e em uma relação previdenciária com o INSS.

Da existência dessa relação jurídica surgem direitos e obrigações.

Surge o direito do segurado de receber, por exemplo, aposentadoria por invalidez, caso sofra um acidente e esse acidente provoque perda da capacidade laborativa. Se o segurado não se acidentar, ou se o acidente não provocar incapacidade laborativa, não terá o segurado direito a aposentadoria por invalidez.

No que se refere à obtenção do direito à aposentadoria por tempo de serviço, não há qualquer efeito oriundo da existência de tempo de serviço, salvo na hipótese de preenchimento cumulativo de todos os requisitos exigidos para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço.

A lei que altera esses requisitos somente se aplica para o futuro. Não tem qualquer tipo de retroatividade.

Não nem mesmo que se falar em retroatividade mínima, pois ela não altera efeitos jurídicos de fatos pretéritos.

In casu, como vimos, para a criação do direito à aposentadoria por tempo de serviço, somente há efeitos jurídicos decorrente de existência de tempo de serviço quando o segurado completa o tempo de serviço exigido pela lei da época do evento obtenção do direito à aposentadoria.

Caso assim não o fosse, haveria ultra-atividade da lei revogada, o que viola a lei posterior – aplicável aos fatos a ela posteriores – além de subverter toda a noção de direito adquirido.

A toda evidência, o ingresso no sistema previdenciário não confere direito adquirido a regime jurídico, razão pela qual não se pode cogitar da existência de ultra-atividade da norma ou do regime jurídico mais benéfico.

Essa questão, frise-se, está mais do que pacificada no âmbito do STF, como vimos acima: inexiste direito adquirido a regime jurídico.

3.Conclusão.

A Lei nº 9.032/95 e as normas supervenientes representam uma opção legislativa de combate às "aposentadorias precoces". A análise dessa conveniência e oportunidade não é feita neste trabalho, que é meramente jurídico.

Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na Lei nº 9.032/95 ou nas normas subseqüentes, uma vez que a Constituição não protege expectativa de direito, nem tampouco confere direito adquirido a regime jurídico.

Resta apenas saber como a questão será apreciada pelo STJ e pelo STF.