Hoje, ficamos aterrorizados só em pensar que tenha havido Auschwitz-Bierkenau, Bolzano, Buchenwald, Dachau, Drancy, Gross-Rosen, Riga, Sobidor, Treblinka e tantos outros campos de concentração.

          Na Itália isso foi possível, com os efeitos desmoralizadores e humilhantes da Primeira Guerra Mundial. A inflação, o radicalismo e o caos econômico abriram as portas para a liderança de Benito Mussolini (1833-1945). Suas idéias contraditórias sobre a guerra fizeram a evolução do fascismo, com suas doutrinas de: a) totalitarismo – "nada deve haver acima do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado"; b) nacionalismo – "a nação é a mais alta forma de sociedade que a raça humana pôde criar"; c) militarismo – "a luta é a origem de todas as coisas, a guerra exalta e enobrece o homem e regenera os povos ociosos e decadentes".

          Na Alemanha, o totalitarismo teve outras causas: a) a derrota na guerra em 1918; b) a situação econômica; c) o medo do bolchevismo. Fundado o Partido Nacional-Socialista dos Trabalhadores Alemães (nazi), em 1919, Adolf Hitler (1889-1945) tentou uma súbita derrubada do governo (Putsch). Preso, escreveu uma declaração de princípios, Minha Luta (Mein Kampf), em que expressava ódio aos judeus e aos comunistas, a convicção de que a Alemanha fora traída por seus inimigos da Primeira Guerra Mundial e a crença de que só com uma liderança forte o país poderia reconquistar o lugar que lhe cabia entre as nações européias.

          Iniciou as hostilidades com a abolição do Corredor Polonês, partindo depois para a "guerra da mentira" (sitzkrieg) e para a "guerra-relâmpago" (blitzkrieg). A batalha da Inglaterra visava abalar o moral dos civis mediante ataques aéreos. O conflito tornou-se mundial com o ataque japonês contra Pearl Harbor (1941). Mas a defesa de Moscou em dezembro de 1941, a derrota de Erwin Rommel, na África do Norte, em 1942, o fracasso da batalha de Stalingrado, em 1943, a derrota das forças japonesas nas batalhas de Coral e Midway (1942), momentos decisivos, levaram ao fim da guerra na Europa.

          Só então o mundo tomou conhecimento de toda a extensão da tirania alemã. Ao se abrirem os campos de concentração, foram encontrados os remanescentes famintos, doentes e brutalizados, num total de vários milhões de prisioneiros.

          Com o advento da paz, sucederam-se a Carta do Atlântico, a Declaração das Nações Unidas, a Declaração de Cairo, o Acordo de Itália, o Acordo de Potsdam e a criação das Nações Unidas (ONU). Em 10/12/1948, foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos do Homem (The Universal Declaration of Human Rights) com 37 artigos precedidos de um preâmbulo com sete considerações, em que reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e da paz; o ideal democrático com fulcro no progresso econômico, social e cultural; o direito de resistência à opressão e, finalmente, a concepção comum desses direitos.

          E que são direitos humanos? A Declaração afirma que sem liberdade não há igualdade possível e, por sua vez, sem igualdade não há efetiva liberdade. Estabelece a natureza indivisível, inter-relacionada e interdependente desses direitos. Enfatiza o alcance universal dos direitos humanos, que devem ser observados independentemente da adversidade cultural, política, econômica e religiosa de cada sociedade.

          Esse movimento de internacionalização dos direitos humanos deflagrou-se em resposta às atrocidades cometidas ao longo do nazismo.

          Com a Constituição de 1988 (CF, art. 4º II), o Estado brasileiro passou a ratificar os principais tratados de proteção dos direitos humanos: a) a Convenção interamericana para prevenir e punir a tortura; b) a Convenção contra a tortura e outros tratamentos cruéis; c) a Convenção sobre os direitos da criança; d) o Pacto interamericano dos direitos civis e políticos; e) o Pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais; f) a Convenção americana de direitos humanos; g) a Convenção interamericana para prevenir e erradicar a violência contra a mulher; h) o Protocolo à convenção americana referente à abolição da pena de morte; e i) o Protocolo à convenção americana referente aos direitos econômicos, sociais e culturais.

          A Constituição, no art. 4º, traz como princípios que regem a República Federativa do Brasil nas relações internacionais: a independência nacional (I), a autodeterminação dos povos (III), a não-intervenção (IV) nos assuntos domésticos do Estado e a igualdade entre os Estados (V).

          O fórum adequado para comandar uma eventual ação contra um país transgressor é a ONU; acatar as suas decisões é uma obrigação das nações democráticas.

          Para sua reflexão e meditação constitucionais, deixo-lhe a questão do uso da força francesa na Argélia, nos anos 50, da invasão russa na Checoslováquia em 1968 e da aventura bélica de George W. Bush no Iraque em 2003.

Direitos fundamentais

          Uma estudante de teologia cumprimentou-me pelo artigo sobre os direitos humanos e perguntou-me se eles são sinônimos de direitos fundamentais. Respondi-lhe que nossa Constituição tem várias referências à "dignidade e aos direitos da pessoa" (CF arts. 1º, III, e 34, VII, b), aos "direitos fundamentais" (CF art. 17) e à sua "incolumidade" (CF art. 144).

          A sua fundamentação primeira são as condições históricas objetivas (La Révolution Française, 1789-1799). As doutrinas e concepções filosóficas (Voltaire, Montesquieu, Rousseau) têm relevância, mas são condicionadas por aquelas condições históricas. Assim, não houve uma inspiração das declarações de direitos; houve reivindicações e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados.

          As condições históricas manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta e uma sociedade nova emergente. A monarquia feudal, ao convidar o Terceiro Estado (le tiers état) para colaborar com o governo, cedia à necessidade histórica que lhe impunha o desaparecimento enquanto poder absoluto.

          As condições subjetivas, no entanto, consistiram nas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa, que foram as seguintes:

          a) O cristianismo é fonte remota. A interpretação que vigorava no século XVIII era favorável ao statu quo vigente, uma vez que o alto clero apoiava a monarquia absoluta e até oferecia a ideologia que a sustentava com a tese da origem divina do poder (Rm 13, 1-2). O pensamento cristão da época não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do homem; o cristianismo primitivo, sim, continha uma mensagem de libertação do homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem é criatura formada à imagem de Deus (Gn 1, 26) e esta dignidade pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles.

          b) A doutrina do direito natural (ius naturae) dos séculos XVII e XVIII, o jusnaturalismo, era fundada na natureza racional do homem e fez descer a este o fundamento do poder político e também do direito positivo em contraposição à divinização que apoiava o regime absolutista vigente. Sustentava teses de direitos inatos como inerentes à pessoa humana, distinguindo a lei eterna – ordenação da sabedoria divina que governa todas as criaturas – da lei natural – participação da lei eterna na criatura racional.

          c) O pensamento iluminista, trazendo suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos valores sociais, firmava o individualismo, que exala dessas primeiras declarações dos direitos do homem.

          d) O manifesto comunista e as doutrinas marxistas, criticando o capitalismo burguês e postulando liberdade e igualdade materiais num regime socialista.

          e) A doutrina social da Igreja, a partir de Leão XIII, fundamentando uma ordem mais justa, mas ainda dentro do regime capitalista, evoluindo mais recentemente para uma Igreja dos pobres.

          f) O intervencionismo estatal, que reconhece que o Estado deve atuar no meio econômico e social (CF art. 174), a fim de cumprir uma missão protetora das classes menos favorecidas.

          Mas, afinal, que são direitos fundamentais? A expressão ‘direitos fundamentais do homem’ significa a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.

          Históricos, inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, os direitos fundamentais foram resumidos pelo ideário político dos revolucionários franceses de 1789 – liberté, égalité, fraternité – pondo abaixo regimes absolutistas.

          O ideal de liberdade (liberté) corresponde à primeira geração dos direitos fundamentais. Significa uma prestação negativa, um não fazer do Estado em prol do cidadão. Exemplos: liberdade de locomoção e inviolabilidade de domicílio e de correspondência.

          O ideal de igualdade (égalité) corresponde à segunda geração dos direitos fundamentais. Significa uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica. Exemplos: salário mínimo, aposentadoria, previdência social, 13º salário e férias remuneradas.

          O ideal de fraternidade (fraternité) corresponde à terceira geração dos direitos fundamentais, ou seja, a outras modalidades de direitos decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, tais como desenvolvimento, paz, meio ambiente, saúde, educação pública, proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso e ao deficiente físico.

          Mais recente e atual, o processo de globalização econômica, com o conseqüente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga no mundo inteiro, fez surgir a quarta geração dos direitos fundamentais, uma tendência de globalização desses direitos, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. Exemplos: direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

Garantias fundamentais

          Uma psicóloga atenta às minhas lucubrações constitucionais enviou-me perguntas interessantes a respeito da prevalência dos direitos humanos. Uma delas é a sua realização na prática, pois no Brasil ainda existem tortura, discriminações contra a mulher, injustiças sociais etc. Respondi-lhe que a própria Constituição garante esses direitos, quando de sua violação.

          A Declaração de Virgínia (The Virginia Declaration of Rights, 12/06/1776), que é a primeira declaração de direitos fundamentais em sentido moderno, já abordava essa questão, assegurando o direito de defesa nos processos criminais, bem como julgamento rápido por um júri imparcial (VIII – that in all capital or criminal prosecutions a man hath a right to demand the cause and nature of his accusation... and to a speedy trial by an impartial jury of his vicinage...).

          A Constituição dos Estados Unidos (The Constitution of the United States of America, 17/09/1787) assegura, no seu Bill of Rights, um direito a julgamento público e rápido por um júri imparcial (VI – In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State).

          A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, 26/08/1789) garante que nenhum homem pode ser acusado, detido ou preso, senão em caso determinado por lei (VII – Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi).

          A Declaração Universal dos Direitos do Homem (The Universal Declaration of Human Rights, 10/12/1948) garante a plena defesa, a não retroatividade da lei penal e presunção de inocência até julgamento final (11 – Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence).

          O Pacto de São José da Costa Rica (Pacto de San José de Costa Rica), de 22/11/69, assegura que toda a pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias, dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial. (8º, 1 – Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial).

          Rui Barbosa (1849-1923), nos Textos Doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República, já dizia que uma coisa são os direitos, outra, as garantias, pois devemos separar, "no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem a existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estes, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito".

          Infelizmente os nossos constituintes não seguiram o conselho de Rui, preferindo arrolar tudo num dispositivo só em forma de incisos. Na verdade, as garantias, em certa medida, são declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória.

          A nossa Constituição reconhece alguns direitos garantindo-os. Assim é que "é assegurado o direito de resposta... (art. 5º, V), é assegurada... a prestação de assistência religiosa... (art. 5º, VII), é garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII), é garantido o direito de herança" (art. 5º, XXX). Outras vezes, garantias são enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecuratório. Assim, "a casa é asilo inviolável do indivíduo... (art. 5º, XI), é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas..." (art. 5º, XII).

          Desse modo, nas garantias dos direitos fundamentais, temos: 1) as garantias gerais que tratam da estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito (art. 1º); e 2) as garantias constitucionais, mediante as quais a própria Constituição tutela a observância ou a reintegração dos direitos fundamentais. Estas, por sua vez, são: 2.1) garantias constitucionais gerais que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes (checks and balances) e assim impedem o arbítrio com o que constituem e, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; e 2.2) garantias constitucionais especiais que são prescrições que estatuem técnicas que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial. Exemplo disso são o direito de petição (art. 5º, XXXIV, a), o direito a certidões (art. 5º, XXXIV, b), o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) e o habeas data (art. 5º, LXXII).

Direitos individuais e coletivos

          Um estudioso do direito penal escreveu-me o seguinte: "Um grupo de garimpeiros, impedidos pelos índios de extrair minérios em sua reserva, envenenaram todas as nascentes de água, com um potente veneno mortal, pretendendo matar toda a pequena tribo. Por equívoco utilizaram-se de medicamento que apenas esterilizou todos os silvícolas." Meu interlocutor, concluindo que teria havido crime de genocídio, na forma tentada, perguntou-me se a Constituição tem algo que dizer sobre o assunto. Respondi-lhe que o artigo 5º, nos seus 77 (setenta e sete) incisos, trata dos direitos e deveres individuais e coletivos.

          As grandes revoluções burocrático-burguesas do final do século XVIII mudaram a concepção do mundo. A Declaração de Virgínia, de 12/06/1776 (The Virginia Declaration of Rights), trouxe a independência das 13 colônias britânicas situadas na América do Norte. A Constituição dos Estados Unidos da América, de 17/09/1787 (The Constitution of the United States of America), fez a união de todos os estados num Estado Federal, do qual passaram a ser Estados-membros. A Revolução Francesa, de 1789 (La Révolution française), pôs fim ao Antigo Regime (Ancien Régime).

          A Declaração de Virgínia (The Virginia Declaration of Rights) e a de outras ex-colônias inglesas na América do Norte eram mais concretas, preocupadas mais com a situação particular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declaração francesa, de 1789 (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen), é mais abstrata, mais "universalizadora". Um dos seus caracteres fundamentais é o individualismo, porque só consagra as liberdades dos indivíduos, sem mencionar a liberdade de associação nem a liberdade de reunião; preocupa-se apenas com defender o indivíduo contra o Estado.

          Direitos individuais são aqueles do indivíduo isolado. É terminologia usada na Constituição para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade.

          Lendo a Carta Magna, encontramos: a) direitos individuais explícitos, os enunciados explicitamente no artigo 5º; b) direitos individuais implícitos, os subentendidos nas regras de garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art. 5º, II); e c) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, os quais não são nem explícita nem implicitamente enumerados.

          E os direitos coletivos? Onde estão, nos 77 (setenta e sete) incisos do artigo 5º? Eles sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados como direitos sociais – a liberdade de associação profissional e sindical (arts. 8º e 37, VI), o direito de greve (arts. 9º e 37, VII), o direito de participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos (art. 10 ), a representação de empregados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225) –, ou como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II, III, 27, § 4º, 29, XIII, e 61, § 2º, ou, ainda, como instituto de fiscalização financeira, no art. 31, § 3º. Apenas as liberdades de reunião e de associação (art. 5º, XVI a XX), o direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 5º, XXI) e os direitos de receber informações de interesse coletivo (art. 5º, XXXIII) e de petição (art. 5º, XXXIV, a) restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos.

          Os silvícolas do caso concreto, vítimas do crime de genocídio, na forma tentada, têm direitos coletivos ou transindividuais, de natureza indivisível de que são titulares, pois trata-se de grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com os garimpeiros por uma relação jurídica de base.