O debate sobre a privacidade se intensificou após o surgimento de tecnologias emergentes. Nos anos 1990, a popularização de telescópios caseiros reacendeu a discussão sobre os limites entre a liberdade de uns e a privacidade de outros, uma vez que estes aparelhos tiveram seu uso original desviado por vizinhos bisbilhoteiros que observavam o interior de apartamentos adjacentes. Os especialistas cunharam até um termo para essa parafilia: mixoscopia. Esse debate voltou à tona recentemente com a popularização de drones, smartphones e reconhecimento facial.

A Constituição Federal regula o direito fundamental à privacidade no art. 5º, incisos V, X e XVIII. No plano internacional, o art. 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos alude à proteção contra ingerências arbitrárias na vida privada, família e domicílio, que foi repetido pelo art. 17 do PIDCP. Em várias partes do mundo, os dispositivos internacionais e de leis internas estão sendo usados para resolver casos envolvendo os limites da liberdade individual para preservar a privacidade diante da difusão de novas tecnologias. O estopim para esta proliferação recente de casos foi a popularização de tecnologias militares, que passaram a ser ofertadas comercialmente ao grande público a preços acessíveis.

De fato, a cada ano uma nova rodada de inovações tecnológicas são lançadas no mercado, gerando debates sobre os limites entre privacidade e outros direitos individuais ou coletivos, como liberdade e segurança, respectivamente. Neste último caso, rememore-se o advento dos scanners corporais, como o scanner passivo de terahertz da TSA, um dos mais populares, que foi empregado inicialmente nos aeroportos, tornando-se em seguida prática corrente em diversos locais de acesso público, como presídios e órgãos governamentais. Os raios-X do scanner penetram nas roupas do corpo e exibem objetos que ficaram escondidos. Os primeiros scanners mostravam detalhes e contornos que exibiam uma silhueta semelhante à nudez. Posteriormente, os scanners corporais passaram a esmaecer a imagem, diminuindo o grau de detalhamento do corpo.

Este é um exemplo de como conciliar os direitos à privacidade e à segurança nos voos comerciais, adaptando a tecnologia emergente a um padrão compatível com um nível médio de proteção à privacidade. Logo, pessoas muito sensíveis à sua intimidade tiveram que ceder em alguma medida para benefício de todos. Esta questão que parecia resolvida voltou à carga com a difusão de smartphones portando câmeras de alta resolução que operam até em locais de pouca iluminação. Com eles é possível observar com nitidez o que se passa no interior de veículos, lanchas e apartamentos a centenas de metros de distância. Aparelhos com câmeras capazes de realizar potentes zooms noturnos com alta resolução usando inteligência artificial estarão em breve disponíveis no mercado. E não tardará para que sejam embarcados com novas funcionalidades, como scanners corporais 3D miniaturizados.

De fato, os smartphones atuais permitem o acoplamento de microscópicos que ampliam as imagens até 400x. Mas eles não são um problema para a privacidade, e sim as câmeras periscópicas de longo alcance de 200 megapixels embarcadas em dispositivos da linha ultra, capazes de realizar um zoom de 300x na imagem. As câmeras de 200 megapixels não são necessariamente uma novidade no mercado, mas sim as lentes de telefoto com alta resolução, capazes de tornar nítidas até imagens com baixa iluminação. A questão ficará ainda mais inquietante quando os smartphones embarcarem câmeras com sensores de visão noturna de longo alcance e alta resolução, possibilitando zooms potentes no escuro, com algoritmos de inteligência artificial integrando os pixels para formar uma imagem nítida, seja uma fotografia ou filmagem. Muitos desses aparelhos já receberam homologação para comercialização no Brasil.

Os drones também são uma tecnologia que suscita questões legais relacionadas à proteção à privacidade. Eles podem ser operados remotamente ou de forma autônoma por meio de um software de voo embutido. Para operar abaixo de 120 metros de altitude, basta um registro na ANAC. Acima disso, é preciso uma licença e habilitação na agência reguladora. Antes, os drones eram barulhentos, daí seu nome, que em inglês significa zangão, mas ficaram cada vez mais silenciosos e translúcidos, tornando sua presença indistinta aos sentidos humanos. 

A ideia inicial de drones remonta a meados do século XIX com os porta-balões, navios equipados com enormes balões carregados com bombas, a exemplo do SMS Vulcano do Império Austro-Húngaro, comandado pelos Habsburgos. É importante rememorar que desta monarquia proveio a imperatriz Leopoldina, que atuou decisivamente na independência do Brasil. Ela própria presidiu o Conselho de Estado que confrontou as ameaças do navio Três Corações, que portava o ultimato das monarquias europeias, contrariando tanto o Império Português quanto o Império Austro-Húngaro, num gesto de coragem que muitos qualificam como o verdadeiro grito de independência do país, tendo em seguida trabalhado diplomaticamente junto às cortes europeias pelo reconhecimento da soberania nacional. 

A ideia dos porta-balões carregados com bombas passou por uma série de modificações no decorrer do século XX, até chegar na miniaturização dos drones na década de 1990, sendo empregados na Guerra do Golfo em 1991. Mas foi o surgimento dos quadricópteros nos anos 2000 que popularizou o emprego comercial e de recreação dos drones. Para conter os casos de invasão da privacidade sem comprometer a liberdade de uso, a ANAC determinou que os drones devem manter uma distância mínima de trinta metros de pessoas sem consentimento, evitando o foco em piscinas residenciais ou banhistas em praias.

Visando preservar a intimidade frente às novas tecnologias de captação de imagens, o legislador aprovou a Lei nº 13.772/18, conhecida como Lei Rose Leonel, que inseriu o art. 216-B no Código Penal, tipificando a conduta de produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes. O parágrafo único do dispositivo prevê uma figura equiparada para quem realiza montagem em fotografia, vídeo ou áudio de nudez ou ato sexual, abarcando os casos de deep fake.   

O reconhecimento facial também despontou nos últimos anos como uma tecnologia capaz de afetar a privacidade das pessoas. Neste caso, um algoritmo calcula a distância entre o nariz e o queixo e outras medidas e traços do rosto, transformando numa fórmula que perfaz uma “impressão facial” única de cada indivíduo, à semelhança da impressão digital, que pode ser reconhecida até mesmo com o uso de óculos e boné. Essa tecnologia passou a ser extensivamente adotada em ambientes públicos, como ruas, estádios e estações de metrô, sendo empregada durante o carnaval de 2025 nas cidades de Belo Horizonte, Rio de Janeiro e São Paulo. Neste último caso, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo entrou com uma ação contra o município visando suspender o uso do sistema Smart Sampa durante o carnaval, a fim de que os foliões pudessem transitar livremente durante os festejos sem vigilância em massa.

É importante mencionar que o governo chinês adotou um sistema de reconhecimento facial em massa para vigilância da sociedade, com denúncias frequentes de desvio de uso para repressão política, tendo anunciado recentemente um novo sistema que usa lasers de precisão capazes de reconhecer pessoas a 100 km de distância. No Brasil, no entanto, esse sistema tem se limitado à prisão de foragidos da justiça, seja por fuga ou por existirem mandados de prisão em aberto.  

Como regra, o debate sobre a privacidade despontou no ambiente digital, com diversas obras tratando sobre a proteção de dados pessoais após a aprovação da LGPD. Contudo, os casos aqui relatados, advindos com popularização de novas tecnologias, resultam na justaposição dos ambientes físico e digital na discussão sobre os limites da proteção à privacidade.  

A literatura jurídica há muito debate essa questão. Há duas décadas foi lançada uma obra que se tornou clássica no tema, “Direito à Privacidade” (editora Ideias e Letras, 2005), coordenada por Ives Gandra da Silva Martins e Antonio Jorge Pereira Jr. O livro esmiúça a preservação da imagem perante o princípio da dignidade da pessoa humana. Uma obra mais recente, “Direitos Fundamentais e Sociedade Tecnológica” (editora Foco, 2022), coordenada por Schreiber, Magalhães Martins e Carpena, foca nas novas tecnologias e nos novos hábitos sociais que se formaram em compasso com a sua difusão na sociedade, analisando da criogenia à privacidade digital. Ambas são obras coletivas que contam com a contribuição de inúmeros autores renomados.

No direito estrangeiro, Ellen Alderman e Caroline Kennedy lançaram em meados da década de 1990 uma obra que se tornou referência mundial, “The Right to Private”. Nesta época, porém, o debate sobre privacidade ainda se resumia ao direito das empresas de lerem os e-mails dos funcionários, dentre outras questões superadas. Modernamente, Christopher Anglim publicou em 2016 o livro “Privacy Rights in the Digital Age”, argumentando como os avanços tecnológicos mudam as noções tradicionais de privacidade. Contudo, a obra é um calhamaço de 800 páginas que se perde em longas digressões filosóficas e psicológicas. Por fim, Daniel J. Solove publicou um livro curto e objetivo em 2025, “On Privacy and Technology”, expondo com maestria as ameaças à privacidade no contexto das tecnologias digitais e inteligência artificial.

O direito à privacidade é dividido por Túlio Vianna (Transparência Pública, Opacidade Privada) em três tipos: o direito de não ser monitorado, o direito de não ser registrado e o direito de não ser reconhecido. De fato, na definição clássica de Eric Hughes no Manifesto Cypherpunks: “a privacidade é o poder de revelar-se seletivamente ao mundo”.

A grande questão que gira em torno do tema é a moldura do direito à privacidade frente a outros direitos, como liberdade, propriedade, segurança e exercício profissional. A exemplo do scanner corporal, é preciso delimitar a fronteira no choque entre esses direitos de igual envergadura constitucional, estabelecendo um padrão médio entre o exibicionismo e a sensibilidade extrema.

Esta questão é permeada por discussões sobre consentimento pressuposto e a moralidade. De fato, em ambientes públicos há um maior grau de consentimento quanto a captura da imagem, desde que em contextos coletivos, e não individuais. Assim, não seria lícito filmar alguém na calçada apontando a câmera do celular, mas seria lícito filmá-la com câmeras de segurança residenciais ou comerciais. Com o advento das novas tecnologias, a exemplo das potentes câmeras de alta resolução dos smartphones, as sacadas e varandas de apartamentos passaram a ser ambientes públicos, com pouca ou nenhuma expectativa de privacidade.  

No que toca à sensibilidade, há o debate sobre a captura de imagens de pessoas que já exibem voluntariamente vídeos e imagens íntimas pessoais em plataformas digitais, como erome, privacy e onlyfans. Estas pessoas têm a privacidade espontaneamente exposta, seja para fins comerciais ou não. Nestes casos, a jurisprudência tem entendido que, apesar de expor a própria intimidade de forma voluntária, a pessoa não se despoja da proteção à sua privacidade, ainda que em grau relativo. É possível encontrar um paralelo com os registros no SPC e outros cadastros similares, em que os tribunais relativizam os danos morais para quem já consta no cadastro de devedores, mesmo que tenha sido novamente inserido de forma errônea. 

Os constitucionalistas pátrios costumam lidar com o direito à privacidade em um contexto mais amplo, seja com a liberdade ou com o próprio direito à vida. Sarlet, Marinoni e Mitidiero relacionam a proteção à privacidade e à intimidade dentro do conceito de vida privada.¹ O mesmo ocorre com Gilmar Mendes e Paulo Gonet, que analisam o direito individual à privacidade em compasso com a inviolabilidade do domicílio e com os sigilos bancário e fiscal.²

De seu turno, Guilherme Peña de Moraes inova nessa capitulação, inserindo dentro do direito individual à vida tanto a proteção à integridade física quanto a proteção à integridade moral, em oposição ao direito individual à liberdade, p. ex. E dentro da proteção à integridade moral o autor relaciona os direitos à intimidade, privacidade, honra e imagem.³ Entendemos que a colocação de Peña de Moraes obedece à racionalidade teórica, mas peca nos aspectos práticos. De fato, a violação à privacidade importa muitas vezes em cerceamento da própria liberdade, ainda que reflexamente, inibindo as pessoas de frequentar locais públicos, ou mesmo os cômodos da própria residência.

Logo, a relação do direito à privacidade com o direito à liberdade possui duas dimensões. Na primeira, deve ser estabelecida uma linha divisória que concilie a liberdade das pessoas de fazerem registros de imagem com seus aparelhos tecnológicos, como um reflexo do exercício do direito à propriedade privada ou do exercício de profissão, e o grau de proteção médio à privacidade aplicado a toda a sociedade. Na segunda dimensão, está a inibição à liberdade de quem tem a privacidade potencialmente exposta caso frequente determinados locais, afetando o direito de locomoção ou de deambulação pela própria residência, mesmo durante a noite com as luzes apagadas. Neste último caso, a privacidade e a liberdade confluem sobre o mesmo titular do direito fundamental.  

Nas precisas lições de André Ramos Tavares:

“Pelo direito à privacidade, apenas ao titular compete a escolha de divulgar ou não seu conjunto de dados, informações, manifestações e referências individuais, e, no caso de divulgação, decidir quando, como, onde e a quem. Esses elementos são todos aqueles que decorrem da vida familiar, doméstica ou particular do cidadão, envolvendo fatos, atos, hábitos, pensamentos, segredos, atitudes e projetos de vida…Segundo RENÉ ARIEL DOTTI, a intimidade é ‘a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais.’ Significa a intimidade tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si mesma, a seu modo de ser e de agir em contextos mais reservados ou de total exclusão de terceiros…Câmeras de alto alcance têm penetrado na intimidade de pessoas famosas, revelando seus segredos, suas particularidades, enfim, tudo aquilo que diz respeito à liberdade do ser humano em gozar de privacidade. Jornais sensacionalistas chegam mesmo a incentivar essa atividade, pagando volumosas quantias por fotos ou imagens que flagrem celebridades em seu recolhimento privado…Atualmente, o direito à vida privada tem sido minado de maneira fulminante com a disseminação da tecnologia, com a instalação de aparelhos registradores de imagens, de dados e até de sons, tanto por parte do setor privado quanto pelo Poder Público. O Estado tem utilizado cada vez mais o controle de imagens para fins de segurança pública. Esse controle, contudo, acaba interferindo na vida privada das pessoas. A vida em sociedade exige o deslocamento público, a utilização de praças, logradouros públicos, locais públicos, como restaurantes, bibliotecas, museus, clubes etc. Em geral, isso é feito dentro de uma rotina dos cidadãos. A permanência das pessoas nesses espaços não pode ser confundida com inexistência de tutela constitucional. Trata-se da tutela ainda alcançada pela vida privada (e também pela proteção constitucional concedida à imagem)...A honra constitui-se do somatório das qualidades que individualizam o cidadão, gerando seu respeito pela sociedade, o bom nome e a identidade pessoal que o diferencia no meio social. E o cidadão tem o direito de resguardar a sua honra pessoal, essencial ao bom convívio dentro da sociedade. Nesse sentido, tudo o que se propõe contra uma pessoa, mas que faz parte do círculo de sua intimidação, não pode ser divulgado ou revelado gratuitamente por quem teve acesso às respectivas informações…O direito à imagem alcança a conformação física da pessoa nas suas mais diversas dimensões, sua expressão externa, em seu conjunto ou em sua silhueta, contornos ou partes do corpo (como os olhos, o nariz, a boca etc.). Enquanto a imagem-retrato refere-se à reprodução ou representação física, nos termos expostos, a imagem-atributo visa à tutela do retrato na dimensão artística, à reprodução da imagem em sua projeção social. Ilustrativamente, é o caso de imagem-atributo a imagem do cantor rebelde, da atriz sensual, do jogador agressivo, do atleta regrado. É a proteção imaterial, que revela ‘as (boas ou más) características da pessoa.’ A imagem da pessoa é protegível contra a própria verdade.”⁴

A ponderação entre estes direitos terá que enfrentar um paradoxo intrínseco relacionado aos termos da doutrina alemã übermassverbot e untermassverbot, que estipulam a proibição de excesso e de proteção insuficiente do direito fundamental, respectivamente: tanto a proteção excessiva à privacidade quanto sua proteção deficiente podem dar ensejo ao cerceamento da liberdade. No primeiro caso, o cerceamento ocorre na liberdade das pessoas que fazem uso das novas tecnologias, que podem ser as mesmas que sofreram incursões indevidas em sua esfera privada, invertendo-se os papéis num momento posterior. No segundo caso, o cerceamento ocorre na liberdade das pessoas que estão inseridas num contexto de proteção suave à privacidade, impedindo-as de frequentar determinados lugares, como camarotes, sacadas de apartamentos, carros (ainda que com película escura), lanchas e navios em alto mar, ou frequentá-los com inibição diante da mudança de expectativa de reservas.

Com base nos aportes doutrinários, concluímos que a conciliação entre os direitos à privacidade e à liberdade frente às novas tecnologias não é estanque, obedecendo a uma régua que oscila segundo as circunstâncias do caso concreto, conforme a alegoria de Alexy. É importante pontuar que o desenvolvimento tecnológico é irrefreável, e por mais que se proíba o uso de uma tecnologia emergente no território nacional, sempre haverá um país que libera seu uso, levando a pressões domésticas pela sua comercialização, a exemplo dos protestos de jovens cubanos pelo direito de usar smartphones. Logo, a regulamentação é sempre preferível à simples proibição.

Referências:

1- Curso de Direito Constitucional, editora Saraivajur, 13ª edição, 2024, capítulo 4.6.

2- Curso de Direito Constitucional, editora Saraivajur, 19ª edição, 2024, capítulo 2.1.

3- Curso de Direito Constitucional, editora Atlas, 14ª edição, 2024, capítulo 7.2.

4- Curso de Direito Constitucional, editora Saraivajur, 18ª edição, 2020, capítulo XXI.