De acordo com a Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5°). O princípio da igualdade impede, por isso, o estabelecimento de distinções arbitrárias entre os indivíduos, com base, por exemplo, em preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3°, IV).

Mas igualdade não significa adotar normas idênticas e invariáveis para todos, com pretensão de validade para além do tempo e do espaço e das pessoas histórica e concretamente consideradas, pois não existem princípios absolutos, mesmo porque absolutizá-los implicaria a negação mesma do direito. Aliás, sequer o direito à vida o é, tanto que a lei admite a pena de morte nalguns casos excepcionais; é assegurada a legítima defesa; e o aborto está autorizado para certos casos. E tão importante quanto o direito à liberdade de expressão, por exemplo, é o direito à honra, igualmente protegido constitucionalmente, razão pela qual, a pretexto de absolutizar o primeiro, extinguir-se-ia o segundo (e vice-versa).

O princípio tem assim um caráter essencialmente formal, pois encerra uma tautologia: manda tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais; mas nada diz sobre quem é igual e quem não o é; nem tampouco fornece critérios objetivos para igualar e desigualar. Ademais, em virtude do caráter analógico do direito, a igualdade é sempre uma equiparação que não se funda apenas num juízo racional, mas numa decisão de poder, motivo pelo qual igualdade é sempre igualdade de relações, e, pois, uma correspondência, uma analogia.1 Afinal, rigorosamente falando, nada ou ninguém é absolutamente igual a outro, nem absolutamente desigual, mas mais ou menos semelhante. Um crime, por exemplo, pode ser doloso, culposo ou preterdoloso; simples, qualificado ou privilegiado; hediondo ou não; justificável ou não; punível ou não etc.; e seu autor, primário ou reincidente, imputável ou inimputável, sendo que cada uma dessas variáveis faz de cada crime uma ação humana singular, desigual. Por isso, diz Arthur Kaufmann que igualdade é abstração da diferença e diferença é abstração da igualdade.2

Exatamente por isso, a lei, nem sempre acertadamente, distingue, por meio de critérios nunca inquestionáveis, entre crianças, adolescentes, adultos e idosos; entre homens e mulheres; entre nacionais e estrangeiros; entre brancos e negros; entre índios e não-índios; entre civis e militares; entre capazes e incapazes; entre deficientes e não-deficientes; entre cidadãos urbanos e rurais etc.

E por vezes simplesmente ignora certas formas de expressão por meio de preconceitos que supõe legítimos, como a homossexualidade ou a prostituição, recusando-lhes certos direitos (v.g., casamento, adoção, direitos trabalhistas), a demonstrar que o direito é social e historicamente construído. O direito é uma metáfora produzida pelas relações de poder.

Também por isso, o significado formal e material do princípio da igualdade, como de todo princípio, não está previamente dado, porque não é a interpretação que depende do direito, mas o direito que depende da interpretação. Exatamente por isso, ora se entende, por exemplo, que o sistema de cotas é legítimo, ora que não o é, ora que alguém é negro, ora que não o é; ora se decide que um dado tratamento ofende o princípio, ora que lhe é conforme.

No direito penal, a desigualdade existe, em muitos casos, já na própria tipificação de certas infrações (criminalização primária), como a definição, como contravenção penal, da vadiagem, da mendicância3, na maior criminalização/penalização dos crimes contra o patrimônio etc. No processo penal, a desigualdade de tratamento reside, entre outros casos, na adoção do foro por prerrogativa de função para alguns ocupantes ou ex-ocupantes de cargos públicos; na previsão de prisão especial para determinados agentes (CPP, art. 295); na vedação da fiança para as contravenções de vadiagem e mendicância (CPP, art. 323) etc.

Alberto Silva Franco4 cita também, como exemplo frisante de violação ao princípio da igualdade, a Lei n° 8.072/90, ao não definir como hediondos os crimes previstos no Código Penal Militar, motivo pelo qual a lei não alcança os militares, ainda que pratiquem as mesmas infrações (latrocínio, homicídio qualificado etc.), conferindo aos civis tratamento mais severo, seja quanto às penas cominadas, seja quanto à forma e regime de cumprimento de pena, seja quanto à disciplina processual penal.

Finalmente, na construção social do crime e dos criminosos por meio das instituições penais (criminalização secundária), o subsistema penal, assentado sobre uma estrutura social desigual, recruta sua clientela entre os grupos mais vulneráveis da população, em especial autores de crimes contra o patrimônio, típica de indivíduos socialmente excluídos. E neste sentido a prisão constitui um instrumento político importante de controle dos grupos excluídos do mercado de trabalho.5  

1 Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito, cit., p. 230/231.

2 Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito, cit., p. 230.

3 Respectivamente, arts. 59 e 60 da Lei de Contravenções Penais.

4 Código Penal e sua interpretação. Doutrina e jurisprudência. S. Paulo: RT, 2007, 8ª edição, p.42.

5 Nesse sentido, Loic Wacquant. Punir os Pobres. A nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio: Editora Revan, 2ª edição, 2003.