No direito romano, já se proclamava o instituto interdictum de libero homine exhibendo, ressaltando a prisão, como hoje, medida excepcional. De longe vem, pois a idéia de que a prisão não é a regra. Entretanto, forte corrente política quer fazer, do medievo, paradigma jurídico e, das conquistas iluministas, tábula rasa. É o retorno do “prende, para ver se é inocente” ou “pena mínima ao inocente”.

A grave crise institucional que abala a República em seus Poderes vem trazendo conseqüências também na seara penal, mormente quando se faz das leis penais palanques eleitoreiros ou o epicentro das misérias humanas. Alavancam acusações gratuitas sobre o processo penal brasileiro ao aviso de sê-lo complacente.

É bem verdade que todos nós gostaríamos de ter acesso às leis do Civitas Dei agostiniano, mas só nos foi relegado, mesmo, as leis da “Cidade de Deus”. Nessas condições, a escolhemos o processo constitucional, presumivelmente.

A conquista desse sistema exigiu muitas vidas e muito sangue de inocentes. A História é testemunha. As barbáries provocadas ao logo da história do Direito Penal são repletas de exemplos, a começar por Jesus Cristo e a continuar com o rumoroso Caso dos Irmãos Naves. Só a simples possibilidade de se prender cautelarmente um inocente já sobraria razão para não se permitir a chicana panfletária de acusar o instituto da liberdade provisória de pró-impunidade. Ressalve-se, como lembra Eugênio Pacceli de Oliveira, liberdade provisória, não, prisão provisória...

Injustiças existiram e continuarão a existir, por isso mesmo há de se perquirir e combater, incansavelmente, os excessos, os exageros que diuturnamente pululam nessa imensa nação. Aceitar acriticamente processos ou prisões cautelares sob o manto roto da vindita jurídica é tentar debelar o incêndio com combustível. Prisão cautelar, especificamente, não serve para antecipar condenação ou ser mecanismo de enaltecimento da vítima. A preferência histórica brasileira, ao menos em tese, sempre foi pela liberdade individual como regra. Em outras palavras, qualquer prisão cautelar deve ser decretada apenas quando – rigorosamente - amparada pelos requisitos legais a se privilegiar a presunção de inocência ante a culpabilidade.

Desta feita, a liberdade é regra. Exceção apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência do propalado periculum libertatis. Esse pré-requisito é imprescindível e nada tem a ver com a gravidade genérica dos delitos ou a suposta agressividade e periculosidade do réu ou a natureza hedionda da prática. Esses últimos elementos não podem constituir fundamentação idônea a autorizar a medida vexatória. Mesmo porque a gravidade do delito trás, em si mesma, aspectos já subsumidos no próprio tipo penal e os aspectos puramente subjetivos não servem à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva.

Temor maior parte de decisões onde a base são conclusões vagas, meramente prováveis e abstratas tais como a preocupação de que empreenda fuga ou influencie testemunhas. Sem vínculo com situação fática concreta, essas situações, não podem respaldar a medida constritiva nem sob o pálio da conveniência da instrução criminal (Habeas Corpus nº 57534/PA (2006/0078668-6), 5ª Turma do STJ, Rel. Gilson Dipp. j. 26.09.2006, unânime, DJ 23.10.2006). Ou se interpreta assim o artigo 312, CPP ou se coloca em risco todo o arcabouço principiológico da Carta, a se começar a admitir, como regra, a antecipação da reprimenda punitiva.

Por isso mesmo, a doutrina e jurisprudência majoritária é firme no entendimento de que a interpretação do artigo 312, CPP, ao ser constitucionalizado, deve ser sempre restritiva, fazendo-se mister a configuração fática dos referidos requisitos. Esta a conclusão minerva: A legitimidade da prisão preventiva exige fundamentação que indique, com fulcro nos autos, e não em elucubrações passionais, a existência do crime e indícios suficientes de autoria, a necessidade de sua decretação pela verificação de pelo menos uma das circunstâncias contidas no caput do art. 312 do CPP.

A decretação da prisão preventiva deve, necessariamente, estar amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado está obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida.

O periculum libertatis deve fundar-se em fatos concretos, que demonstrem que a liberdade do agente representa perigo real para o andamento do processo criminal, sob pena de consagrar-se a “presunção de culpado”, modelo rechaçado pelo ordenamento.

Nossa Excelsa Corte vem proclamando, a propósito, que "A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada" (Hábeas Corpus 80.379/SP, 2ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25/05/01).

O ideal seria absolver todos os inocentes e condenar todos os culpados, mas a pretensão fica ao largo da falibilidade humana o que nos induz ao adágio de Décio, nocemtem absolvere satius est quam innocentem damnari (É preferível absolver um culpado do que condenar um inocente), endossado por Ulpiano: Satius est, impunitum relinqui facinus nocentes, quam innocentem damnari (É preferível deixar impune o delito de um culpado do que condenar a um inocente). Se presunção houver é que toda pessoa é inocente. Ou seja, não se pode considerar ninguém culpado até que a decisão transite em julgado. Esse princípio, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita, mas nunca de ser relembrado.