Resumo

O presente estudo tem por finalidade demonstrar as alterações sofridas pelo Código de Processo Civil, após o advento da Lei 11.382/06, e seus reflexos no processo de execução fiscal, regido pela Lei 6.830/80, especialmente no que tange a necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos opostos à cobrança. Para tanto, o trabalho direcionou-se para o cotejo dos diversos dispositivos legais criados ou revogados após a promulgação da referida lei, além de outros imprescindíveis à interpretação sistemática do tema, a fim de demonstrar a possibilidade / necessidade de atribuição do efeito suspensivo aos embargos.

Palavras-Chave: Processo Civil – Alterações - Lei 11.382/06 – Embargos do Devedor – Garantia - Efeito Suspensivo – Execução Fiscal.

ABSTRACT

The present work has the finality expose the changes sustained by the Code of Civil Procedure, after the arrival of Law 11.382/06, and his effects in fiscal execution process, reigned by the Law 6.830/80, especially about the necessity of attribute the suspensive effect to the embargo opposed for the exaction. Therefore, the work directed to the comparison of many legal devices created or revoked after the promulgation of the law refers, beside others indispensable to the system interpretation of the theme, in order to expose the possibility / necessity that attribution of the suspensive effect to the embargo.

Key Words: Civil Suit – Changes - Law 11.382/06 – Embargo of the Debtor – Guaranty – Suspensive Effect – Fiscal Execution.

1. Introdução

Em vista das dificuldades enfrentadas pelos credores para a satisfação de seus créditos, foi promulgada a Lei 11.382/2006, que introduziu substanciais alterações no Código de Processo Civil, especialmente na parte que trata das execuções.

Referidas modificações foram promovidas visando privilegiar os direitos dos credores, e, promover maior celeridade e efetividade ao tramite executivo.

Para tal fim, dentre outras alterações, a Lei 11.382/2006 revogou o parágrafo único do artigo 739 do Código de Processo Civil, subtraindo dos embargos à execução, o seu permanente efeito suspensivo, e, conferindo ao Magistrado, poderes para aferir acerca da necessidade ou não de atribuição de efeito suspensivo à defesa, conforme disposto no parágrafo 1º do artigo 739-A.

De outra sorte, a mencionada lei possibilitou ao devedor que opusesse embargos independentemente da penhora de bens e a conseqüente garantia do juízo, mecanismo esse que motivou a restrição do efeito suspensivo permanente atribuído aos embargos, uma vez que, permitido ao executado opor-se a cobrança sem a necessidade de garantia do juízo, não seria razoável que se suspendesse o curso do processo executivo, prejudicando a efetividade da execução.

Não obstante a louvável intenção do legislador processual, ao promover as referidas modificações no trâmite executivo civil, tais regras somente poderão ser aplicadas ao rito executivo fiscal se harmonizadas aos dispositivos da Lei 6.830/80, sob pena de se ferir gravemente os direitos dos devedores, especialmente diante da conhecida voracidade tributária que, muitas vezes, permeia a atuação fazendária.

Com efeito, o presente trabalho visa demonstrar a necessidade de cautela na aplicação, às execuções fiscais, dos dispositivos recentemente inseridos ao Código de Processo Civil, sob pena de serem ocasionados graves prejuízos aos devedores da Fazenda Pública.

2. Da revogação do § 1º do artigo 739 do Código de Processo Civil e o advento do artigo 739-A.

Como já mencionado, a redação anterior do parágrafo primeiro do artigo 739 do Código de Processo Civil estabelecia como regra que os embargos à execução fossem recebidos com efeito suspensivo, in verbis:

“Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

(...)

§ 1º - Os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo.”

Referido dispositivo legal vigorou ao mesmo tempo em que também se exigia como pré-requisito para a oposição dos embargos do devedor, que o juízo fosse garantido nos termos do artigo 737 do Código de Processo Civil a seguir exposto:

“Art. 737. Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo:

I - pela penhora, na execução por quantia certa;

II - pelo depósito, na execução para entrega de coisa.”

Da conjugação dos dispositivos processuais supracitados, é possível se inferir que, a atribuição de efeito suspensivo era adotada como regra para o recebimento dos embargos à execução, tendo em vista a garantia do juízo, também obrigatória para a oposição da defesa.

Entretanto, visando atribuir maior celeridade e efetividade ao rito executivo, a Lei 11.382/2006 revogou os mencionados dispositivos legais, permitindo, a partir de então, a oposição de embargos independentemente de garantia do juízo.

Desta feita, o artigo 736 do Código de Processo Civil recebeu a seguinte redação:

“Art. 736.  O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.”

Logo, após o advento da Lei 11.382/2006, não mais se exigiu a garantia da dívida para que fosse possível a oposição de embargos do devedor.

Nesse aspecto, importante ressaltar que, tal modificação, introduzida pela referida lei, privilegia os princípios da ampla defesa e livre acesso ao Poder Judiciário, pois, permite a todos, mesmo aqueles que não tenham condições de garantir o juízo, que se oponham à cobrança perpetrada.

Humberto Theodoro Junior[i], ao comentar o dispositivo introduzido pela Lei 11.382/2006, explica que:

“A segurança do juízo não foi, propriamente, eliminada da disciplina dos embargos à execução. Mudou, porém, de papel. Em lugar de condição de procedibilidade passou a ser requisito do efeito suspensivo, quando pleiteado pelo embargante (Art. 739-A, § 1º).”

Em consonância à novel redação do artigo 736 do Código de Processo Civil, o parágrafo 1º do artigo 739-A, também introduzido pela mencionada lei, conferiu ao Magistrado poderes para aferir a necessidade ou não de atribuição do efeito suspensivo aos embargos, tornando tal medida exceção e não regra, como previsto anteriormente:

“Art. 739-A.  Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1o  O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”

Acerca do referido dispositivo processual, relevante observar que, o seu caput estabelece como regra para o recebimento dos embargos, a não atribuição de efeito suspensivo, que somente poderá ser concedido, a requerimento do embargante, mediante a verificação de relevância dos fundamentos, outorgando, assim, ao Magistrado, os poderes para suspensão do feito.

Naturalmente, a regra para o recebimento dos embargos foi modificada, tendo em vista a possibilidade de sua oposição independentemente de garantia do juízo, pois, oposta a defesa não poderia ser suspenso o curso da cobrança, sob o risco de inviabilizar a satisfação do crédito.

Tanto assim é que, o parágrafo 6º do artigo 739-A dispõe que a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens, pois, se a execução foi embargada sem a garantia do juízo não seria razoável que a suspensão do feito impedisse a localização e penhora de bens para a garantia da dívida.

Entretanto, o que se pretende por meio da suspensão do processo executivo é impedir a expropriação indevida de bens, caso os bens penhorados sejam arrematados ou adjudicados e, após o julgamento dos embargos a cobrança seja considerada insubsistente, tornando de difícil reparação o dano ocasionado ao devedor.

Ao tratar da questão Humberto Theodoro Junior[ii] leciona, ainda, que:

“Mesmo que os embargos sejam relevantes e que, ao final, o ato executivo seja perigoso para o executado, não haverá efeito suspensivo para sustar o andamento da execução, se o devedor não oferecer garantia ao juízo. Aliás, é razoável que assim seja, visto que, se ainda não houver penhora ou outra forma de agressão concreta ao patrimônio do executado, não sofre ele dano atual, nem risco de dano grave e iminente. Logo, não há perigo a ser acautelado, por enquanto. Será depois da penhora e do risco de alienação judicial do bem penhorado que se poderá divisar o perigo de dano necessário para justificar a suspensão da execução.”          

Na esteira das lições ministradas pelo Eminente Jurista supracitado, resta patente que, após a garantia do juízo é necessário que se atente para o risco existente na indevida expropriação dos bens.

Justamente por essa razão, o parágrafo 6º do artigo 739-A não fala na possibilidade de prosseguimento dos atos de leilão e arrematação dos bens.

Logo, conclui-se que, foi outorgado, somente ao Magistrado, poderes para aferição da necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos em razão da possibilidade de sua oposição independentemente de garantia do juízo.

Contudo, no rito executivo fiscal, a aplicação da nova regra processual deverá ser adotada com a devida cautela, sob pena de se ocasionar danos irreparáveis à parte executada, senão vejamos.

3. Da necessidade de cautela para aplicação da regra estabelecida pelo artigo 739-A do Código de Processo Civil, aos processos de execução fiscal.

Como já explicitado nos tópicos anteriores, após a revogação do § 1º do artigo 739 do Código de Processo Civil, e a introdução do artigo 739-A, que, subtraiu dos embargos à execução o seu permanente efeito suspensivo, previsto pelo dispositivo revogado; muito tem se discutido acerca da possibilidade de aplicação de tal regra aos processos executivos fiscais, especialmente, no que tange à prevalência de lei específica (Lei de Execuções Fiscais – 6.8300/80) sobre lei geral (Código de Processo Civil), com base no artigo 2º, parágrafo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Para aqueles que defendem a prevalência da Lei de Execuções Fiscais sobre o Código de Processo Civil, deverá ser atribuído efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal, uma vez que a Lei 6.830/80 não tratou expressamente dos efeitos atribuídos aos embargos e, portanto, considerando que seria lei específica, não poderia a lei geral fazê-lo.

De outra sorte, para os que sustentam a prevalência da regra prevista pelo Código de Processo Civil, em que pese ser a Lei 6.830/80, específica, referido diploma não teria tratado expressamente dos efeitos atribuídos aos embargos, e, assim sendo, nos termos do seu artigo 1º, deverá ser aplicado subsidiariamente o Diploma Processual vigente.

Ao que parece, recentes julgados[iii], tratando da questão, revelam o posicionamento jurisprudencial ao lado daqueles que defendem a prevalência da regra instituída pelo Código de Processo Civil, para negar o efeito suspensivo aos embargos, caso se entenda pela ausência dos requisitos necessários concessão de tal efeito.

De fato, o argumento daqueles que sustentam a necessidade de suspensão do processo executivo em virtude da oposição de embargos, tendo em vista que a Lei 6.830/80 seria lei específica, e, por tal motivo, prevaleceria sobre o Código de Processo Civil, se mostra insuficiente diante do disposto no artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais, que estabelece a possibilidade de aplicação subsidiária do Codex Processual.

Assim, é possível se afirmar que a premissa fundada em tal discussão se revela equivocada, pois, a necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos a execução fiscal deverá se fundamentar na interpretação sistemática dos dispositivos legais que disciplinam a matéria, senão vejamos.

4. Da interpretação sistemática dos diplomas legais regentes da matéria.

O dispositivo legal introduzido pela nova Lei Processual, Artigo 739-A, estabelece que não será atribuído efeito suspensivo aos embargos à execução, independentemente de garantia dos valores executados.

Não obstante o louvável esforço do legislador, introduzindo ao Código de Processo Civil nova regra em benefício dos credores, atribuindo maior celeridade e efetividade aos trâmites para a satisfação de seus créditos, necessário que, admitida à aplicação das novas regras ao processo executivo fiscal, tais preceitos sejam adotados com prudência, interpretando-os de forma sistemática, em consonância com outros diplomas legais que regem a questão no âmbito fiscal.

Com efeito, como se extrai do artigo 739-A do Código de Processo Civil, os embargos à execução não terão efeito suspensivo, exceto, se o juiz, a requerimento do embargante, atribuir tal efeito à defesa, diante da comprovação da possibilidade de causar grave dano de difícil ou incerta reparação, e, desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Daí, infere-se que, para a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução deverão ser atendidos os seguintes requisitos:

- requerimento do Embargante para que seja concedido o efeito suspensivo, demonstrando que o prosseguimento da execução poderia lhe causar grave dano de difícil ou incerta reparação;

- garantia prévia da dívida executada.

Presentes os requisitos mencionados acima, o juiz, poderá, a seu critério, conceder ou não o efeito suspensivo.

Ressalte-se que, a regra descrita acima não deve ser considerada de forma isolada, sem a aplicação conjunta de outros dispositivos que compõem o ordenamento jurídico, especialmente no que tange ao direito tributário.

Paralelamente ao disposto no Código de Processo Civil, a Lei 6.830/80 estabelece em seu artigo 16, § 1º, que não serão admissíveis os embargos do executado antes de garantida a execução.

Como se vê, a Lei de Execução Fiscal adota maior rigor para admitir a oposição de embargos, estabelecendo como requisito imprescindível, a garantia do débito executado.

Nesse contexto, relevante observar que a disposição contida no artigo 16, § 1º da Lei 6.830/80 colide com o preceito veiculado pelo artigo 736 do Código de Processo Civil (também introduzido pela recente Lei 11.382/2006), devendo, nesse caso, prevalecer a lei específica sobre a lei geral, vez que se trata de dispositivos conflitantes, ou seja, para que sejam opostos embargos em sede de execução fiscal é obrigatória a garantia da dívida executada.

Com efeito, resta necessariamente preenchido o requisito para a suspensão do processo executivo, no que tange a garantia prévia da dívida executada.

No âmbito fiscal, a exigência de garantia para a oposição de embargos à execução confere ao crédito tributário tamanha segurança que possibilita, inclusive, a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, como se a exigibilidade do crédito tributário tivesse sido suspensa, conforme se depreende do artigo 206 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.”

Ora, se o Código Tributário Nacional estabelece tal previsão, possibilitando ao contribuinte a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, em razão da penhora efetivada no curso do processo executivo, naturalmente, tal hipótese evidencia a segurança conferida ao crédito tributário, ensejando ao Fisco a plena possibilidade de sua satisfação, e, surtindo efeitos semelhantes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, amenizando a força expropriatória da execução em andamento, o que reforça a possibilidade de suspensão do processo executivo no âmbito fiscal.

Fortalecendo a demonstração da necessidade de suspensão do processo executivo, o artigo 151, II do Código Tributário Nacional estabelece, dentre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o depósito de seu montante integral, restando óbvio que, para os casos de penhora sobre ativos financeiros, faturamento, etc., que resultem, mesmo que reflexamente, no depósito do montante integral do crédito tributário, necessariamente deverá ser suspenso o curso do processo executivo, vez que suspensa também estará a exigibilidade do crédito tributário executado.

Desta feita, para a hipótese de suspensão da exigibilidade o crédito tributário por meio da penhora sobre ativos financeiros, ou faturamento, que corresponda ao depósito de seu montante integral, não é dado ao juiz à possibilidade de optar pela não suspensão do processo executivo, sendo obrigatório que o faça sob pena de violação ao disposto no artigo 151, II do Código Tributário Nacional.

Quanto às demais hipóteses de penhora, sobre bens livres ou imóveis pertencentes ao executado, em que pese não se configurarem cláusula expressa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, figurando como um dos incisos do artigo 151 do Código Tributário Nacional, necessário que sejam observados os aspectos descritos acima, no que tange a obrigatoriedade de prévia penhora para a oposição de embargos à execução fiscal, bem como pelo reconhecimento, por parte do CTN, da possibilidade plena de satisfação dos créditos fiscais, em razão da disposição contida no artigo 206 do CTN.

Tanto assim é que, tem se admitido plenamente a hipótese de garantia da execução, antes mesmo de seu ajuizamento, para o fim de se obter certidões positivas com efeito de negativas, conforme se depreende do posicionamento assentado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. ARTS. 206 E 151 DO CTN. CAUÇÃO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE.

1. A Seção de Direito Público do STJ firmou o entendimento de ser possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. Arts. 206 e 151 do Código Tributário Nacional (EREsp n. 815.629/RS, relatora p/ o acórdão Ministra Eliana Calmon, DJ de 6.11.2006). Ressalva de entendimento pessoal do relator em sentido diverso.

2. Embargos de divergência acolhidos.”[iv]

“TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. CAUÇÃO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. VIABILIDADE.

1. É lícito ao contribuinte, antes do ajuizamento da execução fiscal, oferecer caução no valor do débito inscrito em dívida ativa com o objetivo de, antecipando a penhora que garantiria o processo de execução, obter certidão positiva com efeitos de negativa. Precedentes.

2. Embargos de divergência não providos.”[v]

Na esteira do entendimento jurisprudencial colacionado acima, resta patente a total admissão da penhora de bens como meio suficiente à garantia do juízo e conseqüente expedição de certidões, conferindo ao crédito tributário exeqüível maior garantia de satisfação, suficiente a autorizar a suspensão do curso do processo executivo.

Ressalte-se que, admitindo a aplicação do Código de Processo Civil, subsidiariamente à regra prevista pela Lei de Execuções Fiscais, conforme estabelecido no artigo primeiro do referido diploma legal, há que se admitir, também, a total aplicação do artigo 620 do Codex Processual, para que a execução se proceda da forma menos gravosa à parte executada:

“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”

Portanto, adotando a exegese sistemática dos dispositivos legais supracitados, forçoso concluir que:

- a execução fiscal somente poderá ser embargada mediante a garantia do crédito tributário executado, efetivada a penhora de bens, nos termos do artigo 16, § 1º da LEF;

- o Código Tributário Nacional permite a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, tendo em vista a penhora de bens efetivada no curso de cobrança executiva, o que reforça o reconhecimento da segurança conferida ao crédito tributário, por meio da garantia efetivada;

- o artigo 620 do Código de Processo Civil deverá ser plenamente aplicado ao processo de execução fiscal, fazendo com que seja promovido pelo modo menos gravoso para o devedor.

Alinhando todo o exposto com a atual tendência de aplicação da regra prevista pelo caput do artigo 739-A do Código de Processo Civil, necessário deduzir que, na execução fiscal, a regra de atribuição do efeito suspensivo aos embargos deverá ser invertida, adotando-se, como padrão, a concessão do efeito suspensivo ao processo executivo, e, apenas diante de situações que revelem total ausência de fundamentos para a oposição dos embargos, ou que impliquem evidenciem caráter meramente protelatório, é que se deverá suprimir a aplicação do efeito suspensivo.

5.      Conclusão

Por todo o exposto, e, com base na interpretação sistemática dos dispositivos legais que disciplinam a oposição de embargos à execução fiscal, assim como aqueles que regem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conclui-se que, a regra de suspensão do processo executivo, após a oposição dos embargos, foi modificada pela Lei 11.382/06, especialmente por possibilitar a apresentação de defesa independentemente de garantia do juízo.

Para a aplicação de tal regra ao âmbito fiscal, tem sido fundamentada a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei 6.830/80, não havendo que se falar no conflito entre lei geral e lei especial, vez que esta não trata da hipótese regida por aquela.

Entretanto, no âmbito fiscal, tendo em vista as prerrogativas já conferidas ao crédito tributário, que, inclusive, como regra, exige a prévia garantia do juízo para a oposição de embargos, impõe-se como necessário que se faça a interpretação sistemática dos dispositivos legais que disciplinam a questão, a fim de se adotar como padrão, o recebimento dos embargos com efeito suspensivo, e, excepcionalmente, deixando de atribuir tal efeito à defesa.

Tornando ainda mais evidente a segurança conferida ao crédito tributário, após a penhora de bens e a conseqüente garantia do juízo, o Código Tributário Nacional possibilita ao contribuinte a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, produzindo efeitos semelhantes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Aliás, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão do depósito do montante integral da dívida, nos termos do artigo 151, II do Código Tributário Nacional, como por meio da penhora de ativos financeiros pertencentes à parte executada, necessariamente deverá ser atribuído efeito suspensivo aos embargos, vez que suspensa estará a exigibilidade.

Portanto, no âmbito tributário os embargos à execução deverão ser recebidos, em regra, com efeito suspensivo, e, excepcionalmente, somente em casos que se verifique o seu caráter meramente protelatório, deverá ser determinado o prosseguimento do processo executivo.