RESUMO

O tema abordado neste trabalho é a busca de alternativas para a pena privativa de liberdade devido ao colapso do sistema penitenciário. Analisa alguns aspectos fundamentais referentes à crise do sistema carcerário, assim como as suas conseqüências para os reclusos. Trata de algumas alternativas, tais como: a necessidade da utilização das penas restritivas de direito, a imprescindibilidade da existência de vontade política para descriminalização de determinadas condutas consideradas ilícitas e a objetivação da implantação do monitoramento eletrônico. O objetivo perpassa pela necessidade de quebra do paradigma da utilização maciça da pena privativa de liberdade, tendo em vista a crise que o sistema prisional vive atualmente. Visa mostrar que alternativas a privação da liberdade devem ser tomadas com urgência.

PALAVRAS-CHAVE

Sistema penitenciário; crise; alternativas.

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que, com o crescimento da criminalidade no Brasil, a sociedade clama pelo enclausuramento cada vez maior de pessoas e pelo maior tempo possível. Porém, a prisão de indivíduos deve ser evitada, justamente pelo fato de que o sistema prisional não acompanha esse aumento de sujeitos privados de sua liberdade e, também, já não os comporta mais.

Dentro desse cenário, verifica-se que a pena de prisão não cumpre as funções que a ela são atribuídas, principalmente as referentes à prevenção e à ressocialização. Os índices cada vez mais crescentes de reincidência e do cometimento de infrações penais corroboram com a tese de que o sistema penitenciário está falido.

 O que se busca com este artigo científico é mostrar alternativas para o contorno da situação que vive o aparelho carcerário, buscando dar eficácia às funções a ele inerentes. Por meio da análise de dados fornecidos pelo Departamento Penitenciário Nacional e de bibliografias específicas é que será possível demonstrar a falência do sistema carcerário e as possíveis alternativas a serem adotadas.

O presente trabalho pretende estabelecer alguns pontos centrais que cercam a questão penitenciária. Para tanto, faz-se necessária uma breve nota histórica acerca do tema, com o intuito de situar-nos neste processo evolutivo ou involutivo do sistema correcional penal, onde serão analisados alguns aspectos, como: a origem do direito penal e da pena de prisão, assim como o curso histórico destes. Este exame facilitará o desenvolvimento e definição dos aspectos referentes à falência da privação da liberdade.

Feita essa análise histórica, analisar-se-á as espécies de penas, com a finalidade de identificação dos tipos de penas passíveis de aplicação no sistema penal brasileiro, assim como facilitar o desenvolvimento das idéias a serem apresentadas.

Com a exposição dos tipos de punição, passa-se para a apresentação da crise do sistema penitenciário, em que serão analisados fatores fundamentais que contribuem para o colapso deste. A necessidade da análise de tal problemática se faz importante para a verificação dos fatos que determinam a falência da privação de liberdade, para então, se buscar as possíveis alternativas para tal deficiência.

2 BREVE HISTÓRICO

2.1 DO DIREITO PENAL

A origem (mais remota) do ius puniendi ou do direito de punir data dos primórdios da civilização humana. A principal característica deste tempo é a necessidade de auto-preservação individual, ou seja, qualquer meio para sobrevivência se faz válido e justo. Tem-se aqui a idéia básica da chamada auto-tutela.

Continuando com a linha evolutiva da justiça penal, chega-se ao período que alguns doutrinadores[1] chamam de período das vinganças ofensivas. Este período pode ser subdividido em três fases distintas, quais sejam: vingança privada, vingança divina e vingança pública.

A primeira destas fases refere-se à reação das vítimas em relação aos crimes cometidos contra elas. Nos ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete[2], “cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo”. Percebe-se que, nesta etapa, gerava-se uma grave injustiça, tendo em vista que não havia proporcionalidade entre a infração e a punição, esta mostrando ser muito mais severa do que deveria.

A partir de uma evolução dessa “justiça” penal, houve um enorme avanço no que tange à questão da proporcionalidade entre o crime e a punição. Um grande exemplo é o Código de Hamurábi, o qual, a título meramente exemplificativo, previa em seu § 196: “Se alguém tirar um olho a outro, perderá o próprio olho”. Apesar de, na visão moderna do Direito Penal, isso não parecer nada razoável, para este período, essa adequação “infração – punição” foi um progresso considerável.

A segunda fase deste período, rotulada como vingança divina, referia-se à concentração do poder de punir nas mãos dos sacerdotes - contra os crimes cometidos contra o(s) deus(es). A intenção dessas punições divinas era estabelecer regras de condutas, firmando uma coerção social através de castigos, os quais eram rigorosos, pelo fato de que os crimes eram cometidos contra divindades. Importante ressaltar que as punições, nesta fase, não possuíam um sujeito determinado[3] – justamente por se tratarem de punições divinas, como enchentes, secas e tempestades - e, por conseguinte, a sociedade tornava-se alvo desses castigos.

Com uma organização social aprimorada, no período da Idade Média, o domínio coercitivo passou para um poder político público – o monarca. Isto caracteriza a terceira fase do período em questão, qual seja: a vingança pública. Nesta etapa, a punição não é mais feita pela vítima ou pelos sacerdotes, mas por um órgão público (reis, príncipes e regentes), intimidando a sociedade, gerando maior segurança para o detentor do ius puniendi.

No século XVIII, com o advento do Iluminismo, dá-se início a um novo período do Direito Penal, o intitulado período humanista. Temos em Cesare Beccaria um dos maiores expoentes – se não o maior - dessa época, no que diz respeito à humanização das penas. Para este autor, que embasa parte de seu pensamento no contrato social, os indivíduos da sociedade cedem parte de sua liberdade para preservação da ordem. É exatamente por isso que as penas não devem ultrapassar o limite imposto por essa parcela de liberdade cedida, haja vista que as penas, assim, tornar-se-iam cruéis e ilegítimas. Nos próprios ensinamentos do Marquês de Beccaria,

A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.[4]

Dentro do período humanista, destaca-se a Escola Clássica. Esta teve como maiores expoentes Bentham e Carrara. A idéia central desta Escola é que o “crime não é um ente de fato, mas entidade jurídica; não é uma ação, mas infração”[5] e a pena “é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente”.[6]

Atualmente, há um pensamento dominante acerca da integridade física e mental dos indivíduos clientes – numa linguagem criminológica - do sistema penal. Essa idéia é fruto da evolução do sistema penal, que busca dar uma visão mais humanitária para esse sistema. O movimento Iluminista, a Revolução Francesa e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão contribuíram fundamentalmente para essa nova visão do Direito Penal. Entretanto, enfrenta-se, atualmente, uma crise de grandes proporções, colocando em questão toda essa linha histórico-evolutiva do Direito Penal e suas contribuições para o mundo prisional moderno.

Esse não é o momento oportuno para abordar o colapso deste sistema. Agora, limitar-se-á sobre a abordagem dos tipos de penas adotadas pelo Direito Penal brasileiro, de uma maneira geral, para, logo após, discorrer sobre a crise e as possíveis soluções para tal problema.

2.2 DA PENA DE PRISÃO

Feita a exposição sobre a origem do Direito Penal, convém agora iniciar uma nota histórica sobre a pena de prisão, objeto do presente trabalho. Para efeitos didáticos, adotar-se-á a divisão de Cezar Roberto Bitencourt[7], qual seja: Antiguidade, Idade Média e Idade Moderna.

A pena de prisão

se constitui fora do aparelho judiciário, quando elaboraram, por todo corpo social, os processos para repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de tempo, e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observação, registro e notações, constituir sobre eles um saber que se acumula e centraliza.[8]

Iniciando com a Antiguidade, verifica-se que, neste período, não havia privação de liberdade dos indivíduos – no sentido estrito, como pena. A privação de liberdade era utilizada mais como instrumento de manutenção da integridade física da pessoa até o seu julgamento, onde, principalmente, recorria-se à pena de morte e às mutilações corporais. Os lugares onde os delinqüentes eram detidos variavam, já que não se possuía conhecimento de uma arquitetura prisional. Todavia, uma característica da época é semelhante a nossa época: os locais que serviam de depósito possuíam a mesma condição estrutural e de saúde de grande parte dos presídios atuais.[9]

Para os gregos e os romanos, “a finalidade da prisão [...] restringia-se à custódia dos réus até a execução das condenações [pena de morte, castigos corporais e infamantes]”.[10] Com o povo grego, há início de uma ponderação no que refere-se ao ius puniendi e os fins da pena. Nessa linha de raciocínio tinha-se como grandes expoentes, Platão e Aristóteles[11]. O Direito Penal romano contribuiu no que tange a separação entre a punição pública e privada, além de retirar a influência da religião no sistema punitivo.

Na Idade Média, há a criação de duas formas prisionais, a saber: prisão do Estado e prisão eclesiástica. Aquela, apesar de não possuir como função a pena de prisão, era utilizada como custódia para os inimigos do poder, onde o delinqüente esperava pelas penas do período da Antiguidade ou, ainda, como detenção provisória ou permanente. Neste período não existia uma arquitetura penitenciária adequada, por isso o entendimento de que não havia a idéia de pena privativa de liberdade. Já a prisão eclesiástica tinha um caráter de penitência e meditação para os clérigos rebeldes, com o fim de redenção do mal gerado por suas condutas.

Ainda dentro da Idade Média, é perceptível a grande influência que o cristianismo exerceu para a futura compreensão moderna da pena privativa de liberdade. Nas palavras de Bitencourt: “A Igreja já conhecia, antes que fosse aplicada na sociedade civil, uma instituição que continha certos pontos que serviam para justificar e inspirar a prisão moderna”[12]. O exemplo que confirma essa afirmação é a prisão canônica. Este tipo de clausura referia-se a privação de liberdade em casos extraordinários de alguns membros do clero, com um caráter mais humano e reformador, ao contrário do que se via nas prisões do Estado ou no regime secular (um grande exemplo deste último é a Bastilha de Paris, onde loucos, crianças e mulheres estavam conjuntamente detidos).

Finalmente, chega-se ao período moderno da pena privativa de liberdade. Esta surge em meio a uma crise social vivenciada pelos países europeus entre os séculos XVI e XVII. A pena de morte e os castigos corporais tornaram-se insuficientes e ineficazes perante o aumento da miséria, da desigualdade social e do aumento significativo de delitos. A partir desta realidade, há uma crescente no que tange a utilização da pena de prisão, assim como a construção maciça de prisões aparelhadas para a reforma dos delinqüentes.

Na Inglaterra do século XVI, o Rei, atendendo ao pedido do clero, autorizou a utilização do castelo de Bridwell para o recolhimento de vagabundos, ladrões e ociosos. Esta instituição possuía como fim a reforma dos indivíduos por meio da disciplina e trabalho, entendendo que esses são meios infalíveis para se chegar a tal finalidade. A partir da criação deste instituto correcional, houve um desencadeamento de formação das chamadas houses of correction ou bridwells.[13]

Ainda dentro do território inglês, há o surgimento das workhouses no final do século XVII. A sua instituição se dá sob uma ótica totalmente burguesa, em que se busca “preparar os homens, principalmente os pobres, os não proprietários, para que aceitem uma ordem e uma disciplina que os faça dóceis instrumentos de exploração”.[14]

Assim como na Inglaterra, há exemplos na Holanda (Rasphuis e Spinhis). No entanto, não cabe aqui uma análise exaustiva do assunto, pois a lógica dos sistemas europeus são muito semelhantes.

Obras importantes para a evolução do sistema prisional, como a de Filippo Franci e de Clemente XI, merecem destaque. A primeira delas, o Hospício de San Felipe Neri, focava-se num regime celular estrito - antecedente do que se conhece atualmente. Já a outra tinha enfoque num regime misto, em que durante o dia, os detentos trabalhavam e, durante a noite, eram obrigados a ficar em silêncio total. Insta frisar que nesta última,

o ensino religioso era um dos pilares fundamentais da instituição; o regime disciplinar mantinha-se à custa de fortes sanções. O isolamento, o trabalho, a instrução religiosa e uma férrea disciplina eram os meios que se utilizavam para a correção.[15]

Atualmente a pena de prisão possui três finalidades essenciais, – e bastante questionáveis[16] – a saber: prevenção, ressocialização e retribuição. Tais finalidades são frutos do desenvolvimento da idéia de penas privativas de liberdade e do sistema penitenciário, guiando para um maior equilíbrio entre a punição e o humano.

A intenção aqui não é abordar o histórico em sua totalidade, mas apenas contextualizar a situação atual do sistema penitenciário, com a finalidade de facilitar o desenvolvimento das idéias que serão apresentadas.

3 ESPÉCIES DE PENAS

Diante do exposto acima, convém agora mencionar os tipos de penas adotadas pelo Código Penal brasileiro, assim como abordar alguns pontos importantes referentes as mesmas.

A pena privativa de liberdade, objeto do presente trabalho, diferente do que ocorre em alguns países (Alemanha, principalmente), é considerada como gênero, dividindo-se nas espécies: detenção e reclusão. Alberto Silva Franco[17] entende que o legislador errou nesta classificação das penas privativas de liberdade, “porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção”.

Entretanto, Cezar Roberto Bitencourt levanta algumas distinções entre a reclusão e detenção. Somente os delitos graves são punidos com a reclusão, “reservando a detenção para os delitos de menor gravidade”[18]. Outra distinção encontra-se nos regimes de cumprimento de pena, em que a pena de reclusão poderá iniciar-se no regime fechado, ao contrário da pena de detenção, que terá início no regime semi-aberto.

Ainda há diferença pelas conseqüências das penas privativas de liberdade, a saber: a) somente nas infrações punidas com detenção poderá haver concessão de fiança pela autoridade policial; b) nos casos de infração punida com reclusão, a medida de segurança será sempre detentiva; nos casos de punição com detenção, a medida de segurança pode ser transformada em tratamento ambulatorial; e, c) quando pai, tutor ou curador comete crime contra seu respectivo filho, tutelado ou curatelado e for punido com reclusão, perderá a capacidade do poder familiar, tutela ou curatela, o que não se faz possível quando a pena for de detenção[19].

O segundo tipo de pena – restritiva de direitos –, cujo conceito se faz desnecessário, pois o nome é auto-explicativo, poderá ser, de acordo com o art.43 do Código Penal: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; interdição temporária de direitos; e limitação de fim de semana.[20]

Insta frisar que a pena restritiva de direitos é totalmente autônoma da pena privativa de liberdade, esta podendo ser substituída por aquela, desde que estejam presentes os requisitos do art.44 do Código Penal.[21]

A multa, terceiro tipo de pena, “consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa”[22]. Os dias-multa serão fixados de acordo com os limites impostos pelo Código Penal (art.49, § 1º) e a renda do agente.

Atacando essa modalidade punitiva, Ferrajoli[23] entende que a pena de multa

é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que resulta duplamente injusta: em relação ao réu, que não a quita e se subtrai, assim, à pena; em relação ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica, assim, submetido a uma pena por um fato alheio. Ademais, a pena pecuniária é uma pena desigual, ao ser sua formal igualdade bem mais abstrata do que a pena privativa de liberdade. Recai de maneira diversamente aflitiva segundo o patrimônio e, por conseguinte, é fonte de intoleráveis discriminações no plano substancial.

Contudo, não cabe aqui uma análise exaustiva deste último tipo de pena, uma vez que o enfoque deste trabalho perpassa pela pena privativa de liberdade. Assim, passa-se agora para um momento fundamental do presente trabalho.

 4 CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

A partir deste momento, o tema que será abordado refere-se à crise do sistema prisional. O foco aqui se passa pelo momento final da aplicação da pena, a saber: a execução penal.

Insta frisar que este é um tema sobre o qual existe uma infinidade de questões e, por isso, não é possível esgotá-las neste trabalho. Assim, buscar-se-á centralizar a análise em alguns destes problemas, quais sejam: a prisão e seu efeito criminógeno; incapacidade de eliminar a reincidência; os graves efeitos sócio-psicológicos gerados nos reclusos e sua conseqüência – a dessocialização do indivíduo - e; o problema da superpopulação carcerária.

Uma das questões mais citadas pela doutrina é o efeito criminógeno da prisão[24]. Essa expressão indica que a clausura é um fator gerador da delinqüência, ou seja, ao invés de ressocializar e reeducar o indivíduo, modifica-o psicologicamente, criando um comportamento criminal, típico de ambientes degradantes.

O autor Cezar Roberto Bitencourt[25], dentro dessa problemática, cita três tipos de fatores que contribuem para tal efeito, a saber: materiais, psicológicos e sociais. Os fatores materiais referem-se à estrutura física prisional, que serve como uma espécie de “laboratório” para doenças (tuberculose, por exemplo), refletindo as péssimas condições dos estabelecimentos penitenciários. Já os fatores psicológicos dizem respeito à transformação do indivíduo em um “criminoso de carreira”. Nas palavras de Bitencourt[26], “a vida que se desenvolve em uma instituição total facilita a aparição de uma consciência coletiva que, no caso da prisão, supõe a estruturação definitiva do amadurecimento criminoso”. Por último, os fatores sociais são aqueles referentes à retirada do sujeito da sociedade e seu enclausuramento. Essa privação da liberdade, principalmente nas penas de maior duração, tornam a reinserção do indivíduo na sociedade difícil de ser alcançada.

Outro problema que deve ser analisado é a questão dos altos índices de reincidência criminal. A reclusão de um ser humano, além de produzir o efeito criminógeno supracitado, estigmatiza-o. Essa estigmatização, aliada com a degradação do indivíduo, possue como conseqüência a reincidência. O Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN)[27] estima que o índice de reincidência criminal no Brasil esteja em torno de 82% - referente ao ano de 2003. Este dado corrobora com a tese amplamente defendida de que a pena privativa de liberdade não é capaz de ressocializar um indivíduo. A sua capacidade está aquém desta função primordial a ela atribuída.

É fundamental discorrer sobre os efeitos sócio-psicológicos que a privação da liberdade traz para os reclusos. Bitencourt[28] traz como primeiro efeito “a barreira que as instituições totais levantam entre o interno e a sociedade”. A partir do momento em que o indivíduo é comprimido no ambiente carcerário e, por conseguinte, afastado do ambiente social o qual estava habituado, inicia-se um processo de coisificação do sujeito. Este processo, infelizmente, retira a personalidade do detento, deixando-o sem identidade social. Thompson[29], na relação sociedade versus presos, leciona que

a sociedade timbra em mostrar que os define [presos], não como sua parte subordinada, mas como uma classe moralmente inferior de pessoas, cuja manutenção representa um custo, objetos a serem manipulados, sem direito a emitir opinião acerca do modo por que isso será feito.

Posto isso, tem-se mais outro fator colaborador para a ineficácia da função ressocializadora da pena privativa de liberdade, uma vez que, quando se isola um indivíduo numa instituição antinatural e artificial, que é o caso da prisão, estar-se-á deslocando-o de uma extremidade para outra totalmente oposta, isto é, da sociedade para o total esquecimento social. Assim, a reinserção social deste torna-se uma tarefa árdua a ser cumprida.

Continuando na linha dos efeitos sócio-psicológicos, Bitencourt[30] entende que um outro resultado da privação de liberdade “é a submissão do interno a um processo de desculturalização, ou seja, a perda da capacidade para adquirir hábitos que concorrentemente se exigem na sociedade em geral”. Tem-se aqui, novamente, outro fator que coloca em questão a função ressocializadora da pena privativa de liberdade.

Poder-se-ia citar uma infinidade de efeitos negativos gerados pelo encarceramento nos reclusos, mas não cabe aqui esgotar esse assunto, tanto por não ser o objeto específico deste trabalho quanto pelo que foi exposto anteriormente. A partir do exposto, tem-se a idéia de que a pena privativa de liberdade encontra-se em colapso[31].

Um dos problemas mais debatidos, tanto na mídia quanto no meio jurídico, é a superpopulação carcerária. Há, de acordo com dados do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional)[32], aproximadamente 420 mil presos, tanto nos estabelecimentos penitenciários quanto na polícia. A questão é que existem, apenas, em número aproximado, 260 mil vagas disponíveis, gerando um déficit de 160 mil vagas.

Outrossim, esse problema possui a tendência de se agravar com o passar dos anos. Basta uma análise dos dados fornecidos pelo Departamento Penitenciário Nacional. No ano de 2005, a população carcerária girava em torno de 360 mil presos – nos estabelecimentos prisionais e na polícia – para 180 mil vagas. Em 2006 esse contingente saltou para 400 mil reclusos distribuídos em, aproximadamente, 225 mil vagas. Até junho de 2007, como citado anteriormente, existem 420 mil presos para 260 mil vagas.[33]

Constata-se que o crescimento populacional carcerário é muito maior que o crescimento estrutural carcerário – aumento do número de vagas. Este não acompanha aquele, apenas piorando a questão da superpopulação prisional que o Brasil vivencia atualmente. Alternativas para a pena privativa de liberdade devem ser tomadas urgentemente, extinguindo o pensamento de que “ela é a detestável solução, de que não se pode abrir mão”[34], pensamento este que está arraigado no ideário dos magistrados brasileiros.

5 ALTERNATIVAS

Para evitar o colapso da pena privativa de liberdade, são necessárias alternativas. O foco perpassará dentre algumas destas, a saber: penas restritivas de direitos, descriminalização de determinadas condutas e o monitoramento eletrônico dos presos.

5.1 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

A partir da reforma de 1984 (e outras alterações, como a feita pela Lei 9714/98, que aumentou o rol das penas restritivas de direito) no Código Penal, penas alternativas à pena de prisão passaram a ser disponibilizadas para aplicação, a saber: I) prestação pecuniária; II) interdição temporária de direitos; III) limitação de fim de semana; IV) perda de bens e valores e; V) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas. O emprego destas só é possível desde que estejam preenchidos requisitos, tanto de natureza objetiva quanto subjetiva, previstos no art.44 do Código Penal.[35]

Juarez Cirino dos Santos[36] leciona que

as penas restritivas de direito possuem tríplice caráter: a) são autônomas, como espécie independente de penas, existente ao lado das penas privativas de liberdade e da pena de multa, cuja execução extingue a pena privativa de liberdade; b) são substitutivas, porque aplicáveis como alternativas da pena privativa de liberdade (com a única exceção da interdição de direitos nos crimes com violação de deveres de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, em que a pena restritiva de direitos atua como autêntica pena acessória); c) são reversíveis, porque admitem, em determinadas hipóteses, reaplicação da pena privativa de liberdade substituída, como garantia de eficácia da pena restritiva de direitos aplicada.

A finalidade, primeira e básica, da aplicação da pena alternativa é, justamente, evitar o uso da pena privativa de liberdade. Isso se dá pelo fato de que “a prisão, como se verifica, resulta concebida como a extrema ratio (derradeira medida) da ultima ratio (que é o Direito Penal)”[37]. Portanto, o encarceramento deve ser o último meio para se punir.

Há, ainda, que se falar numa outra finalidade. Mediante a aplicação dos chamados substitutivos penais, estar-se-á evitando o enclausuramento e, por conseguinte, esquivando-se do ambiente hostil carcerário (péssimas qualidades higiênicas e estruturais). A partir disto, torna-se possível estimular o indivíduo pelo seu maior contato com a sociedade, instituindo um sentimento de responsabilidade e, assim, as chances de ressocializá-lo são maiores.

Corroborando com a tese de que a capacidade ressocializadora da pena restritiva de direito é maior do que a privativa de liberdade, analisam-se os dados fornecidos pelo Ministério da Justiça[38]. De acordo com essa instituição, apenas 5% daqueles indivíduos que são punidos pela restritiva de direito voltam a cometer algum delito, enquanto que, quando se aplica a privativa de liberdade, aproximadamente 70% reincide. Percebe-se a enorme diferença entre uma e outra.

5.2 NECESSIDADE DA DESCRIMINALIZAÇÃO DE CERTAS CONDUTAS

Antes de iniciar o desenvolvimento da descriminalização, necessária se faz a sua conceituação. Para Raúl Cervini[39], descriminalização “é sinônimo de retirar formalmente ou de fato do âmbito do Direito Penal certas condutas, não graves, que deixam de ser delitivas”.

A idéia de que uma grande quantidade de leis penais, tipificadoras de condutas, resulta na cura de todos os males – uma panacéia - é ultrapassada. Sabe-se que o Direito Penal opera em ultima ratio – último caso – e sua eficiência, para alguns casos, não é a mesma do que para outros âmbitos do Direito (Civil e Administrativo, por exemplo). As inúmeras tipificações previstas no Código Penal servem apenas para provocar um inchaço num sistema que já está em crise.

A manutenção de crimes que têm relação estritamente com a moral deve ser erradicada. O adultério e bigamia são exemplos ligados exclusivamente com a moral. “A preservação da norma moral, como tal, não é missão do Direito Penal”.[40]

Insta frisar que a descriminalização de condutas acontece naquelas tipificações que não fazem parte do corpo principal das tipificações penais. Poder-se-ia dizer que são as infrações mais periféricas previstas no Código Penal. Não ousar-se-ia dizer que delitos como, o homicídio e estupro, deverão ser descriminalizados. Nestes casos, a ultima ratio possui eficiência plena. Busca-se, de fato, a eficácia da intervenção mínima do Direito Penal, defendida pelo Direito Penal Mínimo.

Exemplos de descriminalização vêm acontecendo aqui no Brasil. A Lei 11.343 de 2006, referente às drogas, descriminalizou[41] o consumo pessoal de entorpecentes. Houve, também, a descriminalização do adultério com a Lei 11.106 de 2005.

5.3 O MONITORAMENTO ELETRÔNICO

Muito se discute, devido à crise do sistema penitenciário, meios para se contornar tal problema. Hoje, uma das alternativas que se tem mais discutido é o monitoramento eletrônico.

Em meio às evoluções tecnológicas, o monitoramento eletrônico surge como uma prática de vigilância. A idéia central é retirar os indivíduos que cumprem pena em regime semi-aberto, aberto, livramento condicional e prisão provisória e colocá-los em contato direto com a sociedade, evitando o ambiente carcerário.

Jean-Paul Cére[42] levanta três razões para a aplicação do monitoramento eletrônico. A primeira delas é a luta contra a superpopulação carcerária. Por questões óbvias, o monitoramento eletrônico retira o indivíduo do ambiente prisional e o reinsere na sociedade. Se imaginarmos que tanto os detentos que cumprem pena em regime semi-aberto quanto os que cumprem em regime aberto poderão ser beneficiados[43], um contingente de um pouco mais de 70 mil pessoas estará fora do sistema carcerário – sem contar com os presos provisórios, que poderia aumentar esse contingente para 190 mil, aproximadamente.[44]

Num contingente de 360 mil detentos (apenas no sistema penitenciário), confinados em 230 mil vagas[45], extrair quase 50% desses detentos do ambiente prisional é substancial. Não resolve a questão da superlotação, mas é um passo imenso para a amenização de tal problema.

Uma segunda razão levantada por Jean-Paul Cére é a diminuição dos riscos de reincidência. Isso se dá pelo fato de que, quando se retira um indivíduo do mundo prisional e o coloca em contato direto com a família, trabalho e estudos, as chances de uma verdadeira reinserção social são muito maiores do que quando estava com sua liberdade privada. O autor levanta, como exemplo, que na França, durante o período de 2000 até 2003, dos 1136 monitorados eletronicamente, apenas 15 voltaram a cometer delitos. Em termos comparativos, no Brasil, dos apenados que cumprem pena privativa de liberdade, cerca de 80% volta a cometer novas infrações penais. Pela experiência francesa do monitoramento eletrônico, apenas 1,3% voltou a reincidir.[46]

A terceira razão para o desenvolvimento e aplicação do monitoramento eletrônico, levantada por Cére, é a diminuição dos custos referentes ao encarceramento. O autor cita que, na França, o custo do encarceramento girava em torno de 60 euros por dia, para cada detento (no ano de 1996), enquanto que para um indivíduo monitorado eletronicamente, o custo gira em torno de 12 a 18 euros por dia. A diferença entre os custos do encarceramento e do monitoramento é substancial.

Há, ainda, que se falar de um outro motivo fundamental, referente à humanização da pena. Sabe-se que as prisões estão em condições precárias. Retirar um detento destas e (re)colocá-lo na sociedade por meio do monitoramento é, de fato, humanizar a pena. Beccaria[47] já disse que “é necessário [...] escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente, menos cruel no corpo do culpado”. O meio mais eficaz e menos cruel, definitivamente não é a prisão, com seus efeitos dessocializantes e estigmatizantes.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante a exposição realizada, verifica-se que é urgente a busca por alternativas à pena de prisão, em virtude do colapso que vive o sistema penitenciário. Não se suporta mais todas as conseqüências geradas pelo encarceramento de indivíduos.

O padrão penitenciário utilizado atualmente sofreu poucas alterações em relação ao que era. Basta uma análise da evolução do Direito Penal e da pena de prisão para se chegar a essa conclusão. É necessária uma quebra de paradigma, extinguir o tradicionalismo, mudando a mentalidade (tanto social quanto jurídica) de que o enclausuramento dos indivíduos resolve o problema da criminalidade.

Dentre os fatores que encaminham o sistema prisional à falência, a incapacidade ressocializadora e, pode-se até dizer, a sua capacidade dessocializadora encontra-se no centro. Sabe-se que é atribuída ao Direito Penal uma função essencial, qual seja: a ressocialização. Porém, a efetivação de tal papel é pretendida através da pena de prisão e, devido às péssimas condições estruturais (superlotação é um exemplo) e higiênicas (nível muito alto de doenças – tuberculose é uma delas) que as penitenciárias enfrentam, chega-se ao entendimento de que a utilização da privação de liberdade deve ser evitada.

Mostraram-se apenas algumas alternativas a serem adotadas, a saber: as penas restritivas de direito, a descriminalização de condutas referentes exclusivamente à moral e o monitoramento eletrônico. É cogente dizer que a adoção de qualquer medida alternativa é um importante passo para o contorno da atual crise do sistema penitenciário. Elas são necessárias e devem ser utilizadas urgentemente, como uma forma de prevenção e punição da criminalidade que tanto atormenta a sociedade.

7 REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006. 136 p.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e alternativas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 396 p.

______. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1, 920 p.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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