Co-autora: Clara Cardoso Machado[1] [2]

Resumo: Retrata a essencialidade do direito fundamental à saúde para a garantia do “mínimo existencial” e da dignidade da pessoa humana. Analisa a possibilidade de controle judicial de políticas públicas quando constatado omissão ou atuação deficiente dos Poderes Legislativo e Executivo, destacando as dissensões jurisprudenciais acerca dos obstáculos levantados em relação ao referido controle, como, por exemplo, a discussão em torno da restrição do direito subjetivo à prestação social através da cláusula da “reserva do possível”.

Palavras-chave: Direito à saúde; Controle Judicial de políticas públicas; Mínimo Exestencial; Reserva do possível.

1.      INTRODUÇÃO

Este artigo tem por escopo identificar as principais divergências existentes em relação ao modo de efetivação dos direitos sociais, notadamente os de natureza prestacional haja vista o alegado caráter de “programaticidade” destes e o limite da “reserva do possível”. Nesse contexto, aprofunda o direito à saúde e demonstra que este pode ser efetivado através da atuação judicial.

Para se atingir o objetivo proposto, divide-se em três partes.  Na primeira, analisa-se a conceituação e conteúdo dos direitos fundamentais e especificamente o direito fundamental à saúde. Na segunda, retrata-se a importância da aplicação direta e imediata dos direitos sociais e defende-se a possibilidade de controle judicial de políticas públicas em casos concretos.  Na terceira, discorre-se sobre o controle judicial de políticas públicas na área da saúde. Finalmente, são expostos os resultados alcançados no trabalho.

2.  O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

A conceituação do que sejam direitos fundamentais é particularmente difícil, tendo em vista a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico.  Aumenta essa dificuldade, o fato de se empregarem várias expressões para designá-los, como “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais” etc[3].

Comentando a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais a partir do grau de concreção positiva dos direitos, Perez Luño assinala que nos usos lingüísticos políticos e comuns, a expressão direitos humanos aparece como um conceito de contorno mais amplo que os direitos fundamentais, consagrando-se como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências humanas de liberdade, dignidade e igualdade[4].

Alexy[5] aponta três conceitos de direito fundamental, que ele classifica em concepções formais, materiais e procedimentais.  A concepção formal baseia-se na maneira em que está disposta a normatividade de direito positivo dos direitos fundamentais. Assim, direitos fundamentais são todos aqueles catalogados expressamente como tais na Constituição.  Para Alexy[6] os conceitos formais de direito fundamentais referidos a catálogos consagrados nas normas constitucionais podem ser úteis, mas em seu fundo deve haver sempre um conceito material de direito fundamental.

Em relação à definição material dos direitos fundamentais, Alexy[7] ressalta que é necessário que existam diversos tipos de direitos fundamentais que possam ser correlatos a diferentes concepções de Estado.  Assim, por exemplo, para o Estado Burguês, direitos fundamentais seriam os direitos liberais do indivíduo, o que exclui as ações positivas do Estado.

A definição procedimental exposta por Alexy[8] aponta para uma definição formal a partir da qual se estabelece que as decisões do parlamento não possam ser tomadas por maioria simples, de forma que se estabelecem quóruns privilegiados para sua modificação.

Outrossim,  cumpre frisar que o conteúdo dos direitos fundamentais foi sendo paulatinamente alterado, a partir da verificação do seu caráter histórico.  Com efeito, consoante assinala Canotilho, os direitos fundamentais “pressupõem concepções de Estado e de Constituição decisivamente operantes na atividade interpretativo-concretizadora das normas constitucionais”[9]. Assim, no constitucionalismo liberal, os direitos fundamentais eram considerados os direitos de liberdade do indivíduo contra o Estado, constituindo-se essencialmente nos direitos de autonomia e defesa. A teoria da ordem dos valores, por outro lado, associada à doutrina de Smend e à filosofia de valores, definia os direitos fundamentais como valores de caráter objetivo. Já a teoria institucional dos direitos fundamentais, capitaneada por Peter Häberle, parte da afirmação de que os direitos fundamentais não se esgotam em sua vertente individual, mas possuem um caráter duplo, ou seja, individual e institucional. Por seu turno, a teoria social dos direitos fundamentais parte da tripla dimensão destes direitos: individual; institucional e processual. De sua vez, a teoria democrática funcional acentua o momento teleológico-funcional dos direitos fundamentais no processo político-democrático.  Por fim, a teoria socialista dos direitos fundamentais pretende ser uma concepção originária dos direitos fundamentais, o que implicaria em uma ruptura com as concepções liberais.[10]

Expostas as teorias que pretendem fixar o conteúdo dos direitos fundamentais, importa destacar a classificação dos direitos fundamentais procedida por Ingo Sarlet[11] que divide os direitos fundamentais em dois grupos: direitos fundamentais como direitos de defesa e direitos fundamentais como direitos a prestações. Esse último grupo, por seu turno, subdivide-se em direitos a prestações em sentido amplo, direitos à proteção, direitos a prestações em sentido estrito – direitos sociais - e direitos à participação na organização e procedimento.

A primeira divisão apontada, relativa aos direitos de defesa e direitos a prestações, parte da clássica distinção efetivada pela doutrina.  Com efeito, os direitos fundamentais de defesa se dirigem a uma obrigação de abstenção por parte dos poderes públicos, que deverá respeitar os direitos individuais. Por outro lado, os direitos fundamentais a prestações implicam uma postura ativa do Estado, que é obrigado a colocar a disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material.[12]

Em relação aos direitos de defesa, esses abrangem não somente os tradicionais direitos de liberdade e igualdade, como também os direitos à vida, à propriedade, às liberdades fundamentais de locomoção, de consciência, de manifestação de pensamento, de imprensa e de associação, além dos direitos que irradiam da personalidade, da nacionalidade e da cidadania, bem como os direitos coletivos.

Em relação aos direitos fundamentais como prestações, estes se encontram vinculados à concepção de que ao Estado incumbe colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais.   Dentro da subdivisão, efetivada por Sarlet[13] entre direitos a prestações em sentido amplo e estrito, tem-se que, segundo o autor, na rubrica de direitos a prestações em sentido amplo enquadram-se todos os direitos fundamentais de natureza tipicamente (ou, no mínimo, predominantemente) prestacional que não se enquadram na categoria de direitos de defesa. Quanto aos direitos a prestações em sentido estrito, Sarlet[14] aponta que estes se reportam à atuação dos poderes públicos como expressão do Estado Social.  Trata-se, por outro lado, de direitos a prestações fáticas que o indivíduo, caso dispusesse de recursos necessários, poderia obter através de particulares. São, assim, os chamados direitos fundamentais sociais.

Voltando-se aos direitos fundamentais a prestação em sentido amplo, Sarlet[15] destaca os direitos à proteção, que seriam aqueles que outorgam ao indivíduo o direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerências de terceiros em determinados bens pessoais.

 Há, também, a dimensão dos direitos fundamentais de participação na organização e procedimento. Tal dimensão, além de outorgar legitimidade ao Estado Democrático de Direito, ao tempo em que assegura uma democracia com elementos participativos. Neste aspecto, Sarlet[16] afirma que importantes liberdades pessoais somente atingem um grau de efetiva realização no âmbito de uma cooperação por parte de outros titulares de direitos fundamentais, implicando prestações estatais de cunho organizatório.

Ressalte-se, porém, como faz Andréas Krell[17] que a doutrina moderna dá ênfase em afirmar que qualquer direito fundamental contém, ao mesmo tempo, componentes de obrigações positivas e negativas para o Estado. Desta forma, a tradicional diferenciação entre os direitos “da primeira” e os “da segunda” geração seria meramente gradual, mas não substancial, uma vez que muitos dos direitos fundamentais tradicionais seriam reinterpretados como sociais, perdendo sentido, assim, as distinções rígidas.

Dentre os direitos prestacionais em sentido estrito pode-se elencar o direito à saúde, reconhecido e proclamado como direito fundamental da pessoa humana e da coletividade. Neste sentido, a Carta Política do Brasil de 1988 estabeleceu que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Frise-se que, consoante Sueli Gandolfi Dallari, o conceito de saúde adotado nos documentos internacionais de direitos humanos abrange desde a típica face individual do direito subjetivo à assistência médica em caso de doença, até a constatação da necessidade do direito do Estado ao desenvolvimento, personificada no direito a um nível de vida adequado a manutenção da dignidade humana. [18]

Evidentemente o direito a saúde deve ser priorizado pelo Estado, vez que é conditio sine qua non para a cidadania, compreendida, segundo as lições de Manoel Jorge e Silva Neto, em sentido amplo. É dizer: “consagrar-se o fundamento à cidadania em sentido amplo é vincular o Estado à obrigação de destinar aos indivíduos direitos e garantias fundamentais, mui especialmente aqueles relacionados aos direitos sociais”. [19] 

Ademais, insta consignar que o direito fundamental à saúde está inscrito no “mínimo existencial” para a sobrevivência do indivíduo e garantia da dignidade da pessoa humana. Andreas Krell[20] sugere que o “padrão mínimo existencial” incluirá sempre o atendimento básico e eficiente a saúde. Desta forma, pode-se afirmar que as prestações a saúde que compõem o mínimo devem ser sindicáveis pelo Poder Judiciário quando constatado o abuso ou a omissão do Legislativo e Executivo, a fim de dar guarida ao Estado Democrático de Direito.

Tal prévia análise do conceito e conteúdo dos direitos fundamentais e especificamente do direito à saúde, é relevante para a verificação da concretização dos direitos fundamentais através do controle judicial de políticas públicas, o que se demonstra a seguir.

3. EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS E CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Os direitos sociais surgiram no início do século XX, numa tentativa de resolver a profunda crise de desigualdade social que se instalou à época. Fundados no ideal da revolução francesa de solidariedade, tais direitos foram inseridos no ordenamento jurídico a fim de concretizar os postulados da justiça social, dependentes, entretanto, da execução de políticas públicas voltadas a garantir amparo e proteção aos hipossuficientes.

Com o advento do “Welfare State”, os direitos sociais são concebidos como prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos indivíduos e tendem a realizar o balanceamento de situações sociais desiguais, proporcionando uma condição mais compatível com o exercício da liberdade.[21]

No Brasil, os direitos sociais despontaram com a Constituição de 1934, sob a influência dos preceitos da revolução russa de 1917, da revolucionária Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição alemã de 1919. A partir de então todas as Constituições brasileiras consagraram em seus textos os direitos sociais.

A Constituição de 1988 avançou muito em relação aos direitos sociais, inserindo-os entre os direitos fundamentais, cuja força normativa e vinculante investe os seus titulares nas prerrogativas de exigir do Estado as prestações positivas indispensáveis à garantia do mínimo existencial[22].

Ao se lançar um olhar sobre a realidade nacional verifica-se que, em sua maior parte, os direitos sociais estabelecidos na Constituição preconizam a regulamentação destes através de políticas públicas.

Ocorre que, dentro do contexto e análise conjuntural do Brasil, muito embora possam ser observados certos avanços, inúmeras são, ainda, as dificuldades para a real implementação dos direitos sociais de natureza prestacional, através de políticas públicas passíveis de controle judicial, fatos que vão à contramão do preceituado pela Constituição Federal.

Aos direitos sociais, instituídos no caput do artigo 6º da Carta Magna, o próprio texto constitucional previu, no título VIII- da ordem social (art. 196 e ss.), vários dispositivos para assegurar-lhes o cumprimento enquanto políticas públicas de Estado, com o objetivo precípuo de alcançar o bem-estar e a justiça social. Acrescente-se, ainda, que tais dispositivos, embora não estejam situados no Título I da Constituição Federal, também possuem a nota de fundamentabilidade por força do disposto no seu § 2º do artigo 5º.[23]

Especificamente quanto ao direito à saúde, a Constituição ordenou ao Estado o dever de assegurá-la mediante políticas sociais e econômicas visando à redução dos riscos de doenças e de outros agravos, como também ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196, CF/88).

O constituinte, além de impor ao Estado - simbolizado pelos seus entes federativos em solidariedade passiva - o dever acima descrito, estabeleceu regras que norteiam a atuação estatal ao instituir estas ações e serviços através de um Sistema Único e ao declinar as diretrizes para sua organização. Dentre estas, ressalta-se a da integralidade e respectivo comando de priorização das atividades preventivas, sem prejuízo das assistenciais (artigo 198, CF/88).

Percebe-se, portanto, que o direito social à saúde tem por objeto uma conduta positiva do Estado, representado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no sentido de implementar o referido direito fundamental. Note-se que é na seara da saúde que os problemas de efetivação assumem dimensões muitas vezes trágicas, não sendo raros os casos em que a falta das prestações materiais ceifa vidas dos titulares do direito[24]. Aqui, vale consignar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na AC nº 3.302/2008 (DJ 19/03/2008) que condenou o Estado e Município do Rio de Janeiro a indenizar o pai de uma menor que foi vítima de dengue hemorrágica, haja vista a omissão no combate à doença.

Diante disto, saltam aos olhos a relevância da consolidação de políticas públicas voltadas ao atendimento e efetivação do direito à saúde a fim de evitar conseqüências imutáveis, como a morte, e a futura responsabilização Estatal.

Vê-se, portanto, claro direcionamento constitucional da atividade estatal para realização dos direitos sociais positivos (de natureza prestacional), devendo os mesmos serem tratados, não somente, como política de governo, como também de Estado.

Ocorre que, um dos grandes empecilhos, evidenciados pelos doutrinadores, à efetivação dos direitos sociais de prestação, é a alegada carga de “programaticidade” dos mesmos. Destarte, aduz parte da doutrina que, apesar de a Constituição Federal estabelecer no §1º do artigo 5º a aplicação imediata dos direitos fundamentais, há direitos, mormente os de caráter prestacional, que não são dotados de plena normatividade, necessitando, pois, da interpositio legislatoris para serem aplicados imediatamente[25].

Mas, ao contrário, há os que defendem a imediata aplicabilidade de todos os direitos fundamentais, independentemente da intermediação legislativa.[26]

De fato, em respeito ao princípio da máxima efetividade da Constituição, parece mais consentâneo inclinar-se para a possibilidade de aplicação direta e imediata de todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, independentemente de seu grau de eficácia ou de seu objeto (direito de defesa ou de prestação) [27], como bem afirmou Konrad Hesse: “embora a constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas”[28]. Este é o entendimento da jurisprudência moderna, consoante se extrai do voto do Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, proferido na AC nº 70018613182/RS, (DJ 11/04/2007)[29]. Anote-se também um trecho da emblemática decisão do Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Celso de Mello (RE-AgR nº 271.286/RS, DJ 12/09/2000), em que restou consignado que a saúde é direito público subjetivo, não podendo ser reduzida à “promessa constitucional inconseqüente”.

Diante disto, exsurge o poder-dever do Estado-Juiz de aplicar, imediatamente, ao fato sub judice, normas de direitos fundamentais, independentemente da normatização legislativa, conferindo, portanto, efeito concreto e vinculante ao mandado de injunção e a todos os outros meios de controle de constitucionalidade por omissão do legislador ordinário (Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a argüição de descumprimento, por omissão, de preceito fundamental)[30], bem como de efetuar o controle judicial dos direitos sociais prestacionais através das ação civil pública e ação popular, mandado de segurança, ação direta de inconstitucionalidade interventiva e ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

4. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA ÁREA DE SAÚDE

Nesse tópico, passa-se à complexa análise do controle judicial das políticas públicas, alvo de controvérsias doutrinária e jurisprudencial, que têm gerado óbice à efetivação dos referidos direitos.

A primeira divergência encontra-se no âmbito da sujeição dos direitos sociais prestacionais à “reserva do possível”, entendida como a dependência deles de recursos econômicos do Estado[31]. Indaga-se: será que os direitos sociais positivos ficam subordinados às possibilidades orçamentárias do Estado de modo que, comprovada a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, não se poderá exigir a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política?

É imperioso salientar a existência de decisões, afirmando a vinculação do atendimento aos direitos sociais às possibilidades orçamentárias do Estado (AI nº 67336/PB, (DJ 08-02-2007); AC nº 1.0702.07.365694-5/001 MG, (DJ 18/03/08); AI nº 166.781-4 PR, (DJ 15/04/2005)[32]), como também, decisão indo de encontro à cláusula da “reserva do possível” (AC 513.760.5/1-00 SP, (DJ 12/12/2007)[33]).

Não obstante a dissensão jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal sinalizou, através do paradigmático voto[34] do Ministro Celso de Mello na ADPF nº 45 (DJ 19.04.2004), a relativização da “reserva do possível”, para considerar que o Estado não pode invocá-la “com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentabilidade”.

Além disso, cumpre asseverar que a “reserva do possível” foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurídico social totalmente distinto da realidade brasileira[35]. Realmente é inadmissível que, num país em que o povo carece tanto de prestações sociais fundamentais, haja um condicionamento preestabelecido como a cláusula da “reserva do possível”. Nesse sentido, ponderou o Desembargador Relator Dárcio Lopardi Mendes no voto do MS nº 1.0000.07.456301-6/000 MG, (DJ 29/02/2008), in verbis:

(...) não se pode considerar que a falta de recursos do Estado seja um óbice à concretização da garantia constitucional à saúde, pois, sendo este um dever estabelecido com prioridade pela Constituição da República de 1988, é completamente contraditório e inconcebível permitir que as pessoas sofram e até morram por falta de tratamento e atendimento médico adequados, enquanto a máquina do Estado trabalha empregando dinheiro público em tantas outras esferas, sendo até, muitas vezes desviado para fins escusos, como lamentavelmente se tem notícia, de tempos em tempos no País.

Ainda neste contexto, anote-se que o Superior Tribunal de Justiça entende cabível o bloqueio de valores contra o Poder Público, para garantir o direito à saúde (Resp 820.674/RS, DJ 18/05/2006). Entretanto, interessante solução intermediária foi aventada pelo Desembargador Fed. Francisco Wildo, que não obstante se ter retratado da decisão no AI nº 67336/PB, (DJ 08-02-2007), tinha ordenado o seqüestro de parcela do valor correspondente à dotação orçamentária do Estado da Paraíba destinada aos gastos com publicidade para compra de medicamentos indispensáveis aos pacientes portadores de mal de parkison.

De fato, é mister uma postura mais ativa do Judiciário no tocante à efetivação dos direitos sociais de natureza prestacional, a fim de que os princípios Constitucionais sejam observados e aplicados concretamente.

Impende salientar que se infere da interpretação da Constituição da República a obrigação dos órgãos estatais e agentes políticos de maximizar os recursos e minimizar os impactos da “reserva do possível”, a fim de otimizar a plena efetividade dos direitos sociais prestacionais, seguindo, assim, as diretrizes estabelecidas pelo poder constituinte.

Somem-se ainda duas barreiras freqüentemente levantadas no âmbito doutrinário e jurisprudencial à realização do controle judicial de políticas públicas: o princípio da separação dos poderes e a discricionariedade do administrador na escolha e implementação de políticas públicas.

Em primeiro lugar, a Constituição Democrática não consagrou em seu texto o princípio da separação dos poderes de maneira absoluta, admitindo, pois, o controle recíproco entre os mesmos (check and balances) a fim de se consubstanciar o Estado Democrático de Direito. Logo, deve-se afastar a clássica objeção de que o Poder Judiciário não tem competência para intervir na Administração Pública, conforme ensina Jean Carlos Dias: “o controle judicial, assim, manifesta-se como uma salvaguarda institucional, a fim de garantir a existência de um modo de vida capaz de respaldar os direitos fundamentais dos cidadãos que integram uma sociedade”[36]. Na linha desse raciocínio, têm-se os julgamentos do Resp nº 575280/SP (DJ 02/09/2004) e da AC nº 70023243033/RS (DJ 26/03/2008)[37]. Em sentido contrário AI 166.781-4/PR (DJ 15/04/2005).

Seguidamente, frise-se que há no Brasil uma grande resistência ao controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, aos quais se reserva um amplo espaço de atuação discricionária[38]. Entretanto, é estreme de dúvidas que, no momento em que a Carta Magna estabelece parâmetros a serem observados pela Administração Pública, como, por exemplo, a garantia dos direitos fundamentais, a discricionariedade administrativa fica adstrita às regras e princípios constitucionais. Desta maneira, competirá ao Judiciário, consoante obtempera Celso Antônio Bandeira de Mello[39], “fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desdobrar os limites de liberdade que lhe assistiam (...)”

Com efeito, prioristicamente, cabe ao Poder Legislativo e ao Executivo a deliberação acerca da destinação e aplicação dos recursos orçamentários. Todavia, essa competência não é absoluta, pois encontra seu limite nas normas constitucionais. Assim, a atuação do administrador deve estar umbilicalmente ligada aos direitos fundamentais sociais que exigem prioridade na distribuição desses recursos. Por conseguinte, necessário asseverar que será inconstitucional, por exemplo, a medida de política econômica que retraia a efetividade dos direitos fundamentais[40].

Como ilustração da inexistência de agressão à discricionariedade administrativa pode-se mencionar: AC nº 1.702.06.283894-2/001 MG (DJ 19/07/07); RE-AgR. nº 463.210-1 SP Relator Min. Carlos Velloso (DJ 03/02/06)[41]; RE 402.024/SP Relator Min. Carlos Velloso (DJ 08/10/2004)[42] e RE-Agr nº 410.715-5 SP Relator Min. Celso de Mello (DJ 03/02/2006)[43].

É cediço que a meta e o alcance do bem-estar e justiça social, preconizados na Carta de Direitos através do asseguramento dos direitos sociais por intermédio do Estado, devem balizar as escolhas dos governantes e gestores. Não podem, neste contexto, os gestores, lançar mão do princípio da discricionariedade administrativa ou escolhas governamentais, sob o pálio da procuração popular outorgada através do voto.

Na trilha deste raciocínio, questiona-se se as decisões sobre a aplicação e distribuição de recursos orçamentários bem como a implementação de determinadas políticas públicas fazem parte da discricionariedade administrativa, ou decorrem da observância dos direitos e garantias fundamentais. Impende anotar a recente liminar concedida em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Rio de Janeiro determinando a garantia do atendimento nos hospitais públicos, ou, na falta destes, nos privados, para os pacientes com suspeita ou diagnóstico confirmado de dengue. Neste diapasão, ilustre-se que o Judiciário apenas tem o dever de garantir o direito fundamental social, cabendo à Administração Pública efetuar o mandamento judicial, dentro de sua esfera discricionária.

Ainda nesta linha é importante asseverar que, se o Legislativo ou Executivo não atender às metas constitucionais tanto por omissão legislativa, como por ausência de implementação de políticas públicas ou má utilização dos recursos públicos (ineficiência ou imoralidade administrativa), o Poder Judiciário estará legitimado a intervir, desde que provocado, para efetuar o controle jurídico destes atos e omissões em prol da concretização do texto constitucional. Corroborando este entendimento destaque-se, mais uma vez, o voto do ministro relator do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello na ADPF nº 45/DF, in litteris:

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado [44].

É oportuno observar que a norma constitucional, focada na implementação dos direitos sociais, não somente instituiu a participação da comunidade nas etapas de construção e execução das políticas públicas, como também atribuiu ao Ministério Público e à Defensoria Pública a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis através da ação civil pública, importante instrumento de controle judicial de políticas públicas.

Além desta ação há o mandado de segurança (individual e coletivo), o mandado de injunção, a ação popular, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva e a ação de descumprimento de preceito fundamental que também podem ser utilizados para exigir do Estado o direito subjetivo às prestações sociais. Observe que o Egrégio Tribunal Federal considera a ADPF instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República[45].

Ante o expendido, resta clara a importância do controle judicial de políticas públicas na área de saúde para a efetivação dos direitos sociais prestacionais, bem como para a garantia da Supremacia da Constituição da República pelo Estado Democrático de Direito.

5.      CONCLUSÃO

A efetivação dos direitos sociais é tema amplamente discutido na doutrina e muito corrente na jurisprudência pátria. Na área de saúde, em especial, o tema ganha relevante coloração, tendo em vista o caráter fundamental do direito estabelecido.

Ocorre que a implementação do direito fundamental à saúde, de caráter prestacional, implica uma atuação conjunta dos Poderes Legislativo e Executivo, além da intervenção do judiciário, em caso de omissão do legislador ou ineficiência da Administração Pública.

Conforme já ressaltado no corpo do artigo, importa salientar o controle judicial de políticas públicas relativas à efetivação dos direitos sociais positivos. Para tanto, sugere-se uma reinterpretação da “cláusula da reserva do possível”, do princípio da “separação” dos poderes e da dimensão da discricionariedade administrativa, tudo em conformidade com a nova hermenêutica constitucional concretizadora dos direitos fundamentais.

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