Na opinião de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[1] a detenção “é uma posse degradada, juridicamente desqualificada pelo ordenamento vigente”.

Para observamos o verdadeiro significado e abrangência do termo detenção se faz necessário discorrer, novamente, sobre o que devemos entender por posse.

Segundo o posicionamento de Ihering (teoria objetiva) a posse é a exteriorização do domínio, ou seja, a relação exterior e intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa. Já para Savigny (teoria subjetiva) é o poder imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a agressão de quem quer que seja.

Em ambas as teorias a posse tem como elemento o corpus e ânimus diferenciando somente na intensidade do ânimus, onde na primeira o animus está inserido no corpus e que o elemento subjetivo é dispensável. Já na segunda tem-se o elemento corpus, que é a relação material estabelecida com a coisa, e tem-se um elemento subjetivo (animus rem sibi habendi), que é a vontade de ter a coisa como sua.

Segundo Arnaldo Rizzardo na detenção, “alguém retém consigo a coisa, exercendo controle sobre ela em nome de outrem, a quem esteja subordinado por relação de dependência”.[2]

A distinção entre a posse e a detenção reside necessariamente no âmbito do ânimus, ou seja, na detenção incorrem duas posses ou dois pretendentes a uma mesma posse. A posse é única e o detentor nada mais e que a longa manus do verdadeiro possuidor. De acordo com CC existem somente três hipóteses taxativas de detenção[3]: Os fâmulos ou servidores da posse; os permissionários e; os possuidores clandestinos, violentos ou precários.

1) SERVIDORES OU FÂMULOS DA POSSE (ART. 1.198, CC)

Os servidores ou fâmulos[4] da posse estão unidos ao possuidor numa condição de subordinação social, onde os fâmulos ou servidores da posse “exercitam atos de posse em nome alheio como mero instrumento da vontade de outrem”[5], acarretando “uma degradação do estado de posse”. [6]

Assim, são considerados meros detentores, servidores ou fâmulos da posse (art. 1198, CC): a) Empregado; b) Administrador; c) Transportador; d) Testamenteiro; e) Inventariante; f) Depositário; g) Mandatário e; h) Outros.

O art. 1.228, CC prevê que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer eu injustamente a possua ou a detenha”. Processualmente o detentor fâmulo, o de mera permissão ou o de mera tolerância não possui legitimidade para ajuizar ações possessórias[7] em defesa da posse no caso de uma ameaça, esbulho ou turbação sobre o bem[8]. Mas, poderá exercer a defesa da posse pela via da legítima defesa ou do desforço imediato, limitados ao exercício dos meios moderados pra proteção da posse. [9]

TJSC.  Posse. O fâmulo ou detentor não pode alterar unilateralmente a sua situação e tornar-se possuidor. Inteligência do art. 1.198 do CC/2002. Quanto a esse aspecto, diz Sílvio de Salvo Venosa(in CC Comentado: direito das coisas, posse, direitos reais, propriedade. Vol.XII. coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo : Atlas. 2003, p. 41): A idéia básica é de que quem inicia a detenção como mero fâmulo ou detentor não pode alterar por vontade própria essa situação e tornar-se possuidor. Para que o detentor seja considerado possuidor, há necessidade de uma ato ou negócio jurídico que altere a situação de fato. Isso porque o fato da detenção da coisa é diverso do fato da posse. Por essa razão, como sufragado de há muito pela doutrina, mas por vezes obscuro em decisões judiciais, presume-se que o fâmulo se tenha mantido como tal até que ele prove o contrário. Essa modificação de animus, como apontamos, não depende unicamente da vontade unilateral do detentor. [10]

A idéia básica é de que quem inicia a detenção como mero fâmulo ou detentor não pode alterar por vontade própria essa situação e tornar-se possuidor. Para que o detentor seja considerado possuidor, há necessidade de uma ato ou negócio jurídico que altere a situação de fato. Isso porque o fato da detenção da coisa é diverso do fato da posse. Por essa razão, como sufragado de há muito pela doutrina, mas por vezes obscuro em decisões judiciais, presume-se que o fâmulo se tenha mantido como tal até que ele prove o contrário. Essa modificação de animus, como apontamos, não depende unicamente da vontade unilateral do detentor.

2) PERMISSIONÁRIOS (MERA PERMISSÃO E MERA TOLERÂNCIA, ART. 1.208, CC, 1ª PARTE).

Os permissionários serão considerados detentores quando:

a)          A permissão for expressa, por escrito ou provada por depoimento convincente de testemunha, que viu ou ouviu o proprietário permitir o uso da coisa temporariamente. Nesse caso, o permissionário se equipara ao comodatário (possuidor direto).

b)          A tolerância é uma permissão tácita. O proprietário ou possuidor não toma nenhuma providência mesmo sabendo que alguém está exercendo um ou alguns dos poderes inerentes à propriedade sobre a coisa objeto do direito daquele. A mera tolerância só ocorre quando há uma justificativa convincente, devido à existência de um vínculo de amizade muito forte ou de parentesco que justifique o titular não haver tomado tempestivamente nenhuma providência no sentido de retomar a coisa.

Na opinião de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[11] a diferença entre a permissão e a tolerância reside no fato de que “a permissão concerne a uma atividade a ser realizada sobre a coisa alheia, a tolerância abrange condutas que se desenvolvem ou já se exauriram. Muitas vezes uma situação de detenção não é previamente permitida, mas é ulteriormente tolerada”. Resumidamente podemos afirmar que a permissão é uma concepção expressa enquanto a tolerância é tácita.

Não havendo a justificativa convincente, o fato de a coisa permanecer sob o poder imediato de outra pessoa, sem nenhum motivo jurídico, e sem as providências de retomada tempestiva do titular, gerará direitos adquiridos de posse ao esbulhador e, se perdurar, poderá culminar em usucapião.

Os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse por serem decorrentes de um consentimento expresso ou de concessão do dono, sendo revogável pelo sujeito concedente. Ante a precariedade da concessão não há se falar em posse (art. 1.208, CC).

Exemplo I: Se alguém tolera que o vizinho retire água de sua fonte ter-se-á simples licença ou autorização revogável porque quem a concedeu.

Exemplo II: Tolero por gentileza ou amizade, que um vizinho passe pelo meu terreno. Tal passagem, embora reiterada, não induz posse, por se tratar de mero favor, a todo tempo revogável. Se apesar de revogada a autorização, persistir o vizinho na travessia terá praticado turbação.

Os Atos de mera tolerância ou permissão, não induzem a posse, art. 1.208, CC[12].

Exemplo. Alguém que tolera que o vizinho retire água da sua fonte ter-se-á simples licença ou autorização revogável para aquele que a concedeu[13]. Mas, se o fato decorre de ato violento ou clandestino e estes cessarem há mais de ano e dia, a posse do adquirente passará a ser reconhecida, convalescendo-se dos vícios que maculavam.

No entanto o Enunciado nº 301 da 4ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça referente ao art. 1.198 c/ c 1.204 estabelece que “é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

 JURISPRUDÊNCIA

                                                      I.      Servidão de passagem. Negatória. Direito de passagem. Mera tolerância. Usucapião. A passagem permitida por mera liberalidade ou por compreensível tolerância porque pertencentes a uma mesma família, não induz posse passível de caracterizar servidão. É concebido que as características do imóvel o acompanham em suas mutações, de uns para outros donos, e se o uso ou a posse era exercido com vício ou precariedade pelo vendedor, o comprador adquire o imóvel nas mesmas condições. Apelação não provida. [14]

                                                     II.      Usucapião. Animus domini. Configuração inexistente na espécie. Comodato. Posse exercida a título de tolerância. A posse exercida a título de tolerância, num comodato, não pode configurar o animus domini indispensável à caracterização da usucapião extraordinário. [15]

                                                    III.      Usucapião extraordinária – Pressupostos – Presença – Alegação de simultaneidade de prova e mera tolerância – Inexistência dessas provas – Ação procedente – Recurso conhecido e improvido. [16]

3) PRATICAS DE ATOS DE VIOLÊNCIA OU CLANDESTINIDADE[17] (ART. 1.208, CC, 2ª PARTE)

Na opinião de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[18] é perfeita a “posição do legislador ao reduzir a situação de esbulhador violento ou clandestino à mera detenção”. Assim, enquanto não cessar estes vícios o detentor não será considerado possuidor (art. 1.203, CC), mesmo que aquele tenha a vontade de ser possuidor.

Contudo, mesmo sendo detentor da posse em decorrência de atos de violência ou clandestinidade pode ser demandado para restituir a posse ao verdadeiro possuidor, pois diferentemente das outras formas de detenção nesta não há qualquer relação com a existência de outra pessoa que possa ser qualificada de como possuidor passivo (art. 1.228, CC). É esta a determinação do art. 1.228, do CC prevê que “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha”.

Sendo assim, quando ocorrer atos clandestinos e violentos não induziria a posse. Desta Forma, enquanto não cessados os atos de violência e de clandestinidade, não existe posse. Em relação a esses dois vícios, existe uma fase de transição em que a detenção transmuda para posse. Sendo assim, só depois que cessa a violência, ou seja, o antigo possuidor, diante da ciência do vício, não mais resiste à violência, ou ainda, quando a posse transmuda das escuras para o conhecimento público, deixa de existir detenção para nascer posse. [19]

Contudo, diante dessa afirmativa, nasce uma questão tormentosa: essa posse é justa ou injusta?

Para essa indagação, existem três posições, sobre as quais passaremos a discorrer.

Para a primeira posição, cessando os atos de violência e de clandestinidade, há a situação de posse justa. Para J. M. Carvalho Santos, a posse passa a ser útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício. Esse possuidor adquire a posse para a usucapião[20], ou seja, a esta posição se baseia na subjetividade da situação. Sem qualquer parâmetro objetivo de prazo, deixando ao julgador a análise do momento exato em que ocorreu o convalescimento. Assim, nada impede que mediante uma causa diversa, como seria o caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado ou quem possuir clandestinamente herdar do desposado.

A segunda posição defendida por Silvio Rodrigues[21] e Maria Helena Diniz[22], é que a posse nasce injusta, mas sustenta que ela pode, sim, transformar-se em justa, basta que se passe ano e dia de quando cessar a violência, ou de quando a posse passa a ser conhecida. Defende a possibilidade de convalescimento amparados na presunção juris tantum, pois tal presunção admite prova em contrário.

O lapso temporal de ano e dia é notoriamente reconhecido para a questão do possuidor mantido na posse sem ter contra ele uma liminar, devido à contumácia do antigo possuidor, que deixou ultrapassar mais de ano e dia para bater nas portas do judiciário. Tanto que, mesmo depois de ano e dia, o proprietário esbulhado pode recuperar a coisa mesmo depois desse prazo.

A terceira posição é muito bem explanada por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[23], José Carlos Moreira Alves[24], Francisco Eduardo Loureiro[25] e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[26] que afirmam que a posse iniciada de forma injusta terá sempre a qualificação de posse injusta, até os seus últimos dias, visto que tal consequência, nos exatos termos da segunda do art. 1.208, co CC, enquanto perduram a violência e a clandestinidade, não há posse, mas simples detenção. No momento em que cessam os mencionados ilícitos, nasce a posse, mas injusta, por estar contaminada de moléstia congênita. Dizendo de outro modo, a posse injusta, violenta ou clandestina, tem vícios ligados a sua causa ilícita. São vícios pretéritos, que maculam a posse mantendo o estigma da origem. Isso porque, como acima dito, enquanto persistirem os atos violentos e clandestinos, nem posse haverá, mas mera detenção.

Já Marco Aurélio Bezerra de Melo[27], Flávio Tartuce e José Fernando Simão[28] e Sílvio de Salvo Venosa[29] entendem que a análise da cessação dos vícios, e possibilidade de convalidação ou não, deve ser feita à luz da função social da posse, diante de caso a caso.

Após análise das posições adotadas por diversos autores podemos concluir que o sujeito que detém o bem imóvel ou móvel de forma violenta e clandestina é um detentor e este só deixará de ser quando cessar os vícios. Assim, após cessar os vícios o sujeito passará a ter posse injusta que poderá convalescer mediante uma causa diversa, como seria o caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado ou quem possuir clandestinamente herdar do desposado.

Este é o entendimento do Conselho Federal de Justiça, quando editou o Enunciado nº 301, da 4ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo referente ao art. 1.203 prescreve que “é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios”.

Não obstante todas as posições acima externadas é preciso acentuar o que se entende por convalescimento da posse. Tal ato é a passagem da posse injusta para a posse justa, ou seja, “é cabível a modificação do título da posse, na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tento por efeito a caracterização do animus domini”. [30]

Desta forma, há o convalescimento da posse quando o fato gerador que proíbe a aquisição juridicamente correta e legítima terminar e se estenderem de maneira pacifica ou pública durante o lapso de tempo necessário. 

Conciliando tudo o que acima foi dito com o art. 1.203, do CC, chega-se à conclusão de que a presunção que o dispositivo legal menciona é relativa. Diante disso, faz-se prova de que cessaram os atos de violência, e de que a posse passou a ser pública, e o sujeito, então, quebra a presunção da posse viciada.

4) CONCLUSÕES ACERDA DOS TIPOS DE DETENTORES

Diante da diversidade de tipos de detentores previsto no 1 e 2 a diferença entre possuidor e o detentor está no ânimos domini, enquanto naquele está presente no segundo não existe. Já em relação a alínea 3 o ânimus está presente mas se encontra viciado por causa da violência ou clandestinidade. Assim, para se verificar a diferença é necessário observamos o caso concreto.