Resumo:

A presente tese demonstra principalmente à luz do Texto Constitucional; do inciso IV do artigo 387 e do artigo 63 e seu parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei Federal n. 11.719 de 20 de junho de 2008, que a entidade política tem legitimidade e obrigatoriedade para atuar como assistente de acusação nos processos criminais instaurados para apuração de crimes dos quais decorram lesão ao seu patrimônio ou interesse jurídico, à vista de que, dentre outros fundamentos, o processo penal destina-se, também, à reparação civil.

O que se pretende como objetivo maior do presente trabalho é promover a conscientização da sociedade e principalmente dos órgãos de representação das pessoas jurídicas de direito público de que podem e devem se utilizar desse instrumento processual, uma vez que se mostram omissos frente à persecução penal relacionada aos citados crimes, à evidência, ainda, de que, assim agindo, exercerão uma participação efetiva; colaborativa e até de controle externo dos órgãos de persecução penal, aperfeiçoando, e muito, a atuação estatal na defesa da moralidade e do patrimônio público, tão desejada pela sociedade, máxime nos dias atuais em que as instituições brasileiras vivem grave crise moral.

Palavras Chave: Ação Penal. Assistente de Acusação. Patrimônio Público. Legitimidade. Administração Pública.

1. A legitimidade do ente público para atuar como assistente da acusação nos processos instaurados para apuração de crime contra a Administração Pública;

2. O âmbito de atuação do ente público nos processos em que atua como assistente da acusação, e

3. A obrigatoriedade da intervenção da entidade política nos citados processos criminais.

INTRODUÇÃO

                  Seria relevante para o atendimento dos interesses das pessoas jurídicas de direito público e, por conseguinte, para o aperfeiçoamento da defesa do próprio interesse público, se os órgãos que as representam judicial e extrajudicialmente fizessem uso da intervenção na condição de assistentes de acusação nos processos penais instaurados em face de crimes que lesam o patrimônio público ou seu interesse jurídico, tendo em vista que as sentenças proferidas nas aludidas ações influenciam, e muito, nas questões relacionadas ao ressarcimento de danos e à responsabilidade funcional dos servidores, máxime agora, à vista do disposto no inc. IV do art. 387 e no artigo 63 e seu parágrafo único, ambos do CPP, introduzidos pela Lei n. 11.719 de 20 de junho de 2008.

                  Assim, é de se indagar:

1 - São os entes públicos detentores de legitimidade para tanto, levando-se em consideração as suas distinções, para uns, e a sua semelhança, para outros, com o Ministério Público?

2 - Em se considerando a possibilidade do ente público tomar as providências legais supracitadas, teria o dever ou a mera faculdade de agir?

3 - Qual seria o âmbito de atuação na qualidade de assistente, ou seja, seria um assistente simples ou litisconsorcial, ou ainda, limitar-se-ia a atuar visando apenas futura indenização ou atuaria de uma forma mais ampla, como colaborador da acusação pública?

                  A reflexão sobre os conteúdos das normas e princípios vigentes, especialmente os de natureza constitucional e o disposto na Lei Federal n. 11.719/08, bem como dos posicionamentos doutrinário e jurisprudencial, conduz à conclusão de que o ente de direito público é detentor não só da legitimidade como também do dever de atuar de forma ampla nos processos penais instaurados em face da prática de referidos delitos, na condição de assistente da acusação.

                  A escolha do presente tema tem como finalidade, primeiramente, promover a conscientização, em especial dos órgãos de representação das pessoas jurídicas de direito público, no sentido de que o Estado-Administração possui não só legitimidade, como também o dever de utilizar o instrumento processual acima referenciado, eis que se mostram omissos frente à persecução penal relacionada aos citados crimes, deixando de lado instrumento relevante para a defesa do interesse público.

                  Em segundo lugar, pelo fato de que, indisputavelmente, uma participação efetiva e colaborativa junto aos órgãos de persecução penal, irá aperfeiçoar, e muito, a atuação estatal em defesa do patrimônio público, eis que, como é cediço, o processo penal destina-se, também, à reparação civil, conforme o disposto nos art. 63 e inc. IV do art. 387, ambos do Código de Processo Penal adiante transcritos, como, outrossim, dele exsurgem importantes reflexos na área cível e, por conseguinte, nos processos administrativos disciplinares:

Art. 63: Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único: Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

Art. 387: O juiz, ao proferir sentença condenatória:

IV- fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

                  Além do que, com a conscientização e tomada das providências cabíveis, o ente público, necessariamente, passará a acompanhar os inquéritos policiais junto às Delegacias de Polícia do Patrimônio Público; promoverá o aperfeiçoamento da atuação da Fazenda nos processos cíveis de reparação de danos, se porventura em andamento concomitante com o correspondente processo penal; proporcionará uma maior eficiência da acusação pública, pois o procurador da entidade política terá, obviamente, acesso mais agilizado à documentos e importantes informações, além do conhecimento adquirido em razão do desempenho de suas funções, que poderá compartilhar com o Parquet, ligados ao intrincado funcionamento da máquina administrativa e aos ramos do direito a ela afetos, etc.

                  É de se ressaltar, ainda, que a aludida conscientização dos órgãos representativos, acerca, inclusive, do dever de atuar, conduzirá, quiçá, a uma profunda modificação em suas estruturas, como, p. ex., criação de novas procuradorias ou órgãos e, até mesmo, alterações nas provas dos concursos para provimento do cargo de representante da entidade política, tais como o de Procurador do Estado; da Fazenda Nacional; dos Municípios, etc., eis que o foco de atuação estará direcionado, também, na área criminal, quase que totalmente desprezada atualmente.

1 - A LEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO PARA ATUAR COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO NOS PROCESSOS INSTAURADOS PARA APURAÇÃO DE CRIME PRATICADO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

                  O artigo 268 do Código de Processo Penal estabelece: “Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou o seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31”.

                  A despeito do dispositivo acima, doutrina e jurisprudência tem se dividido acerca da possibilidade do ente público intervir como assistente em processos penais instaurados em face da prática de crimes que lhes tenham provocado lesão ou ameaça de lesão.

                  Admitindo a assistência do ente público, é de se trazer o entendimento do Prof Vicente Greco Filho:

“...divergência quanto aos crimes contra a administração pública. Poderia a fazenda, em crime, por exemplo, de peculato, ingressar como assistente? Entendemos que sim, porque o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda não se confundem com a função institucional do Ministério Público de titular da ação penal. O ministério Público não representa a Administração, logo não se esgota nele o interesse de intervir para preservar a reparação civil e colaborar na aplicação da lei penal” (grifei). [01]

                  Em sentido contrário, o entendimento do Prof.  Júlio Fabrini Mirabete, ao dispor que: “O Poder Público não pode intervir como assistente, uma vez que o Ministério Público, parte acusadora, atua sempre em seu nome, sendo a ingerência da administração uma superafetação prejudicial à defesa”. [02]

                  Ao que tudo indica, não há razão para tal divergência, eis que a entidade política, por sofrer lesão patrimonial, caracteriza-se como sujeito passivo imediato ou direto, o que lhe assegura a citada legitimidade nos termos do art. 268 do CPP.

                  Além disso, a qualidade de ofendido da Fazenda não se confunde com a função institucional do Ministério Público, máxime nos dias atuais, à vista do disposto no art. 63 e seu parágrafo único e no inc. IV do art. 387, ambos do CPP, os quais, em última análise, transformaram a ação penal em processo que também tem por objeto a indenização pelos danos sofridos pelos ofendidos decorrentes da ação delituosa.

                  Ressalte-se, no ponto, que não se pode afirmar, obviamente, que sujeito passivo de crimes poderia ser tão-somente a pessoa física.

                  É evidente que também detém esta condição a pessoa jurídica, eis que também pode, obviamente, sofrer lesão ou ameaça de lesão, em decorrência da prática de uma infração penal.

                  Neste sentido é o entendimento do Prof. Fábio Ramazzini Bechara, ao comentar acerca da pessoa jurídica na condição de sujeito passivo de crimes:

Nesse mesmo conceito se inserem não somente as pessoas físicas, mas igualmente as pessoas jurídicas, sejam elas de direito público ou de direito privado. No crime de estelionato, na modalidade emissão de cheques sem fundos, por exemplo, tanto é possível que o sujeito passivo seja uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica – uma empresa, uma sociedade de economia mista, a União, os Estados, os Municípios. (grifo nosso). [03]

                  Têm-se, pois, que a entidade política é detentora da legitimidade para atuar como assistente de acusação, eis que é pessoa jurídica e, por sofrer lesão patrimonial, figura como sujeito passivo direto em várias figuras delitivas, tais como aquelas previstas no Capítulo I do Título XI do Código Penal; na Lei das Licitações e Contratos, etc.

                  Não há se falar, repita-se, que o Ministério Público, por se confundir com o Estado-Administração, retiraria deste a legitimidade para figurar como assistente de acusação, eis que, consoante é sabido, a Constituição Federal de 1988 retirou do Parquet a atribuição de representante judicial dos entes de Direito Público (arts. 131 e 132).

                  Como dilucida o Professor Airton Rocha Nóbrega:

Uma avaliação atual dessa questão exige, necessariamente, que se considere o fato de estarem deslocadas da esfera de competência do Ministério Público as atribuições alusivas à representação judicial dos entes de Direito Público que, com a promulgação da Carta Federal de 1988, se viu transferida, no âmbito federal, para a esfera da Advocacia-Geral da União (art. 131).

Esse órgão passou a ter, portanto, por intermédio de quadro próprio, de forma independente e dissociada da atuação do Ministério Público, a função institucional de representante judicial da União, diretamente ou através de órgão vinculado.

Ao Ministério Público, como órgão independente e instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, reserva-se o exercício de atribuições que lhe são próprias (CF: art. 129), não mais fazendo parte desse rol de atividades aquela alusiva à representação de tais entes.)  

                  Por sua vez, o Professor Rodolfo de Camargo Mancuso, citando José Marcelo Menezes Vigliar, afirma:

Nesse ponto, é muito importante a distinção conceitual, desenvolvida na doutrina italiana por Renato Alessi, entre “interesse público primário” e “interesse público secundário”, cujo desdobramento permite, a nosso ver, a não menos importante distinção entre “interesse público” (propriamente dito) e “interesse fazendário” ou “da Administração Pública”.

Note-se que o art. 127 da CF legitima o Ministério Público à defesa “dos interesse sociais e individuais indisponíveis”, mas no art. 129, IX, veda-lhe “a representação judicial e a consultoria jurídicas entidades públicas”, justamente por causa daquela distinção, observando-se, v.g., que “o interesse da União” vem a ser defendido por esse mesmo ente político, através de sua Procuradoria, no caso a Advocacia Geral da União (CF, art. 131). No ponto, preleciona José Marcelo Menezes Vigliar: “Fica patente que nem sempre o interesse cujo Estado (enquanto pessoa jurídica de direito público) é o titular coincide com o interesse público identificado com o conceito de bem geral (interesse da coletividade como um todo. (grifo nosso) [04]

                  Ora, o interesse da Fazenda Pública que, de regra, é garantir futura indenização, não só legitima a sua intervenção processual, como também, evidencia a sua distinção com o Parque, principalmente em face do que dispõe o inc. IV do art. 387 do CPP: O juiz ao proferir sentença condenatória: fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

                  Acerca deste interesse especial da Fazenda, que a diferencia do Ministério Público, é oportuno destacar, neste momento, as lições de Rômulo de Andrade Moreira:

A consumação de uma infração penal não acarreta, tão-somente, o aparecimento da pretensão punitiva do Estado.

Como o crime poderá vir a surgir, também, a pretensão individual de ressarcimento do dano causado à vítima.

Assim, a princípio, ao lado da pretensão punitiva, de regra (pois nem toda ação delituosa é necessariamente ressarcível) a prática da infração penal dá ensejo ao direito de alguém a ser indenizado civilmente pelo dano provocado. Entre nós esta norma vem expressa no art. 159 do Código Civil:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

...........................

...o certo é que, via de regra, a prática do delito também faz surgir a pretensão da vítima a um ressarcimento pelo respectivo dano. Como escreveu Bettiol, o crime ocasiona, portanto, não apenas um dano penal, mas também um dano civil eu deve ser reparado. Assim, gravita em torno do crime toda uma série de interesses e de disposições não penais que, por se referirem ao crime, poderiam agrupar-se sob a denominação de “direito criminal civil’....(grifo nosso) [05]

                  Aliás, diga-se de passagem, não é estranha ao direito brasileiro, a intervenção da Fazenda Pública, no pólo ativo, juntamente com o Ministério Público, como ocorre na ação civil pública.

                  Como leciona Rodolfo de Camargo Mancuso:

“Sob o critério da “imperatividade da citação” de todos aqueles implicados, o litisconsórcio passivo será do tipo necessário (embora não unitário), salvo, pensamos, com relação à Administração, já que à esta é facultado “atuar ao lado do autor (§ 3ºdo art. 6º), e, por assim dizer, “recusar” o litisconsórcio passivo”. Assim, com relação ao Poder Público, parece que se forma um curioso litisconsórcio passivo secundum litis, conforme ele se decida a: 1. contestar a ação; 2. abster-se de fazê-lo; 3. assistir o autor popular (art. 6º, § 3º da Lei 4.717/65). [06]

                  Poderia se argumentar, ainda, que a Fazenda Pública não teria esta legitimidade, pelo fato de que o Ministério Público, por ser titular da ação civil para a apuração de atos de improbidade administrativa, teria esta missão, qual seja, a de promover o ressarcimento dos danos ao Estado, eis que este é um dos efeitos daquela ação (art. 12 da Lei n. 8429/92).

                  Tal argumento, todavia, não merece prosperar, pelo simples fato de que a Fazenda Pública também é titular da aludida ação civil destinada a apuração de improbidade administrativa.

                  Exatamente essa é a lição do Professor Pedro Roberto:

Particularmente, acreditamos que, tratando-se de crime que haja ocasionado direto prejuízo patrimonial para o Poder Público, este, considerando que também em seu benefício se aplicam as regras do art. 91, inciso I, do Código Penal e do art. 63 do Código de Processo Penal, pode habilitar-se como assistente de acusação, nos processos destinados à apuração de tais ilícitos penais. No ponto, deve-se inclusive considerar a regra constitucional segundo a qual ao Ministério Público é vedado, no Brasil, empreender a defesa judicial das pessoas jurídicas de Direito Público, muito embora nesse ponto se deva fazer também a ressalva de que, normalmente, o crime que causa prejuízo ao Poder Público configura também um ato de improbidade, o que, face a essa particular situação, faria nascer de todo modo a legitimidade do Ministério Público para a ação destinada à imposição ao seu autor das sanções previstas pelo art. 12 da Lei n. 8429/1992, entre as quais se inclui o ressarcimento integral do dano. Mesmo nesse caso, porém, como a legitimidade é também da pessoa jurídica de Direito Público prejudicada, tratando-se de situação de legitimidade concorrente e disjuntiva, somente tal circunstância, só por si, já faria surgir o interesse da pessoa jurídica de Direito Público prejudicada, em atuar na ação penal como assistente do Ministério Público. (grifo nosso) [07]

                  Cumpre lembrar, ainda, apenas para enfatizar a importância da intervenção do ofendido no processo penal, que, no Brasil, adota-se a independência ou separação entre a ação penal e a civil. Vale dizer: a ação civil que visa a indenização por danos decorrentes de uma determinada prática delituosa pode ser proposta antes, durante ou depois da ação penal correspondente.

                  Todavia, como é sabido, tal independência é relativa, eis que a ação penal -  procedente  e, em determinados casos, a absolutória -, gera importantíssimos e decisivos efeitos na área cível, inclusive aqueles previstos no art. 63 do CPP e seu parágrafo único (acrescido pela Lei 11.719/08).

                  Assim, não se pode negar que impedir a atuação do ente público nos processos criminais decorrentes de crimes que lesam o seu patrimônio (razão pela qual é sujeito passivo direto), em face, ainda, da escancarada distinção entre este e o Ministério Público significaria, de pronto, afrontar, também, os princípios constitucionais da isonomia e do livre acesso à justiça.

                  Acertado, a propósito, o posicionamento do eminente Juiz Federal da 12ª Vara do Distrito Federal, Sidney M. Monteiro Peres, em face do pedido formulado no interesse da fundação pública federal, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, citado por Airton Nóbrega no artigo supracitado:

3. Entendo que a assistência requerida pelo CNPq, que é uma fundação pública, objetiva coadjuvar a atuação do Ministério Público Federal, apenas para auxiliá-lo sobre fatos que possam lhe ser desconhecidos, sobre o caso deste processo.

4. Por outro lado, o pretendente à assistência é sujeito passivo do crime que está sendo apurado na ação penal.

5. Sobre a hipótese, a jurisprudência nos dá as orientações, como inter plures, o aresto:

EMENTA

“Tratando-se de ação penal pública promovida pelo Ministério Público do Estado, sendo lesada a Prefeitura Municipal de São Paulo, é admissível o ingresso desta como assistente. É que o interesse do bem público geral do órgão ministerial não coincide com o interesse secundário da ofendida municipalidade.”

(JSTJ 20/224 e RT 667/334)

6. No mesmo sentido: STJ: JSTJ 39/313; RT 688/295; RJTJESP 137/567. Crime de Peculato. Caixa Econômica Federal – STF: Admissibilidade de assistência: RTJ 78/923.

7. Isto posto, defiro o pedido de fls. 1239, e admito o CNPq como assistente do Ministério Público Federal nesta ação penal, com apoio no art. 268 do CPP. (grifei) [08]

                  Cumpre ressaltar, ainda, que a legitimidade do ente público para figurar como assistente da acusação, encontra respaldo no próprio direito positivo, mais especificamente no Decreto-Lei n. 201/67, que trata da responsabilidade de prefeitos e vereadores.

                  Elucidativa, a respeito, a lição de Jessé Torres Pereira Júnior:

Este confronto entre o interesse da Administração Pública e o posicionamento independente do Ministério Público não é desconhecido do direito positivo. O Decreto-Lei n. 201, de 27.02.1967, que trata da responsabilidade de prefeitos e vereadores, prevê, no § 1º do art. 2º , a possibilidade de  “os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito” intervirem “em qualquer fase do processo, como assistente da acusação”. Esta equiparação do Estado ao particular, como ofendidos intervenientes adesivos na ação penal, é forma de reconhecimento entre o conflito in fieri existente entre os interesses defendidos pelo Ministério Público e aqueles esposados pela Administração Pública. (grifo nosso) [09]

                  Têm-se, pois, estreme de dúvidas, a plena legitimidade do Estado-Administração, de intervir como assistente de acusação nos processos criminais de seu interesse, em face, inclusive, da aplicação do disposto no art. 3º do Código de Processo Penal, adiante transcrito, c/c o § 1º do art. 2º do Decreto-Lei supracitado: “art. 3º do CPP: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

                  Para terminar este tópico, é de se trazer à baila O Projeto Oficial de Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, aliás, prevê, em seu art. 3º, inc. “X”, adiante transcrito, que, a Procuradoria do Estado deverá: “acompanhar inquéritos policiais sobre crimes funcionais, fiscais ou Contra a Administração Pública e atuar como assistente de acusação nas respectivas ações penais, quando for o caso”.

2 – O ÂMBITO DE ATUAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NOS PROCESSOS EM QUE ATUA COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO

                  Inicialmente, vejamos o que dispõem os artigos 268 e 271, ambos do Código de Processo Penal:

“art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas  no art. 31.”

“art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º., e 598.

                  No entanto, parte da doutrina e da jurisprudência, ao interpretar esses dispositivos, entende que a atuação do assistente nos processos criminais justifica-se tão somente em face do interesse por uma futura indenização. Assim, o assistente teria uma participação reduzida no processo penal, limitando-se à prática dos atos tendentes a garantir o seu interesse na reparação de danos.

                  Neste sentido, aliás, é o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho:

Qual a função do assistente? Entendemos que a razão de se permitir a ingerência do ofendido em todos os termos da ação penal pública, ao lado do Ministério Público, repousa na influência decisiva que a sentença penal exerce na sede civil.

Segundo dispõe o art. 91, I, do CP, é um dos efeitos da sentença penal condenatória tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Por isso mesmo dispõe o art. 63 do CPP que a sentença penal condenatória com trânsito em julgado constitui título certo e ilíquido em favor do direito à indenização.

Assim, ao que tudo indica, o Estado permitiu a ingerência do ofendido nos crimes de ação pública para velar pelo seu direito à indenização. Conclui-se, pois, que a função do assistente não é a de auxiliar a acusação, mas a de procurar defender seu interesse na indenização do dano ex delicto. [10]

                  Não parece retratar, data vênia, tal posicionamento, a melhor exegese do sistema processual, tendo em vista que da simples leitura do disposto no artigo 268 do CPP, acima transcrito, constata-se que o termo assistente, ali colocado pelo legislador, por si só, demonstra que o sujeito passivo pode atuar de forma ampla, eis que assistir significa auxiliar, ajudar, etc.

                  Além do que, se a vítima é detentora de legitimidade para propor ação penal privada subsidiária da pública, por qual razão não poderia ter uma ampla atuação no processo, equiparada àquela que o próprio Ministério Público desenvolve?

                  Esta questão fora detalhadamente analisada por Fábio Ramazzini Bechara e, pela importância, pede-se vênia para transcrevê-la parcialmente:

Qual o interesse que move a vítima no processo penal? Essa questão tem por base a dúvida suscitada em torno da possibilidade de o assistente recorrer para agravar a pena do réu já condenado. Parte da doutrina e dos tribunais sustenta que a presença da vítima no processo penal se justifica única e tão-somente em razão do interesse por uma futura indenização, o que acaba por limitar suas ações na relação jurídica processual, não podendo, portanto, recorrer para agravar a pena imposta ao acusado.

Todavia, tal raciocínio apresenta-se incompleto e simplista. E por uma razão bem evidente. Na hipótese de a vítima promover a ação penal privada subsidiária da pública, que na essência é uma ação penal pública, a sua atuação é tão ampla quanto se o MP estivesse no pólo ativo da demanda. Ou seja, goza de ampla liberdade para recorrer e para produzir provas. Logo, não se pode afirmar que o interesse da vítima é de natureza meramente econômica, na medida em que faz as vezes do Estado-Administração, que num dado momento mostrou-se omisso dada a ausência de pronunciamento pelo MP no momento em que deveria fazê-lo. E no caso do assistente? Poderia sim apelar, uma vez que o recurso supletivo do assistente, tal qual a ação privada subsidiária, busca coibir e evitar as conseqüências maléficas provocadas pela omissão ou desídia do MP. Com efeito, qual seria a razão a justificar o tratamento diferenciado entre a vítima enquanto parte principal, na ação privada subsidiária, e a vítima enquanto assistente de acusação? Não há justificativa legalmente aceitável. A única restrição que se põe é que a atuação como assistente tem por finalidade complementar a atividade do MP na relação processual, ao passo que, enquanto titular da ação, a atuação mostra-se mais ampla. Tanto é verdade que se o MP atuar eficazmente, o assistente se posicionará na condição de mero coadjuvante”.(grifei) [11]

                  No mesmo sentido o Professor Vicente Greco Filho:

Vicente Graco Filho: O assistente é o ofendido, seu representante legal ou seu sucessor, auxiliar da acusação pública. O fundamento da possibilidade de sua intervenção é o seu interesse na reparação civil, mas o assistente atua, também, em colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal. [12]

                  Ademais, não se pode negar que o ofendido, além de pretender um ressarcimento pelo dano sofrido, tem, também, o justo interesse de ver efetivamente punido aquele que lhe causou prejuízo, o que o autoriza, na ação penal, um desempenho colaborativo com a acusação pública, podendo, inclusive, suprir eventuais omissões, a exemplo do que ocorre quando da propositura da ação penal privada subsidiária da pública.

                  A esse respeito, vale trazer ao proscênio a opinião de Eduardo Espínola Filho:

Ao mesmo tempo que atinge, na sua pessoa ou nos seus bens, um ou mais indivíduos, que se apresentam, assim, como ofendido ou ofendidos, o crime causa um dano social, e, apenas em homenagem à predominância do interesse social sobre o particular, é estabelecida a preferência de iniciativa do órgão público, para instauração da ação penal, somente sendo lícito à parte privada apresentar a sua queixa, se, no prazo legal, o Ministério Público deixou de manifestar-se sobre o inquérito, a representação ou a peça de informações – salvo, naturalmente, os casos em que a ação penal toma corpo, exclusivamente, com a queixa do ofendido, do seu representante legal ou de quem o substitua.

Mas, seja qual for o interesse público e social, que haja, de apurar o delito e punir o ou os autores, persiste sempre o grande e muito ponderável interesse particular na apuração do fato e na punição dos responsáveis.

Eis porque, embora movimentada, normalmente, pelo Ministério Público, a ação penal, com o oferecimento da denúncia, é permitido à parte privada tomar uma posição acusatória auxiliar; que o Código de Processo Penal encara como assistência ao Ministério Público, na ação criminal por este promovida. (grifei) [13]

                  No mesmo sentido, o entendimento jurisprudencial:

O assistente também é interessado na averiguação da verdade substancial. O interesse não se restringe à aquisição de título executório para reparação de perdas e danos. O direito de recorrer, não o fazendo o Ministério Público, se dá quando a sentença absolveu o réu, ou postulado aumento de pena. A hipótese não se confunde com a justiça privada. A vítima como o réu, tem direito a decisão justa. A pena, por se turno, é a medida jurídica do dano social decorrente do crime. [14]

                  Além do que, é de se lembrar que a sentença penal poderá, em determinadas hipóteses, influir decisivamente nos processos administrativos disciplinares, via de regra instaurados concomitantemente com os processos penais para apuração de responsabilidade do funcionário público, o que legitima ainda mais a intervenção do ente público a desenvolver-se de uma forma mais ampla, e não a de atuar somente quando relevante para a obtenção de futura indenização.

                  Frise-se, ainda, que a assertiva de que a intervenção deve ser correspondente àquela desenvolvida pelo Ministério Público, decorre, também, da interpretação teleológica ou sociológica que se deve aplicar aos dispositivos legais pertinentes (CPP, artigos 268 e 271), à vista de que aquele que imediatamente sofrera as conseqüências do ato ilícito, visando, não só futura indenização, como também, uma justa aplicação da lei em desfavor do autor do crime, aprimora a ação estatal em benefício do atendimento ao interesse público.

                  Por isso mesmo, e até porque se trata de norma garantidora de direitos do ofendido, impõe-se que também seja aplicada ao artigo 271 do Código de Processo Penal, a interpretação extensiva ou progressiva, para se considerar o rol de medidas à disposição do assistente ali constantes, apenas exemplificativa.

                  A propósito, não é demais lembrar, como afirmam os Professores Sérgio Demoro Hamilton e Christiano Fragoso, respectivamente, que a vítima, no processo penal, funciona, na verdade, como fator de controle externo do Ministério Público:

“salutar a presença do particular no processo penal, quer atuando como legitimado extraordinário para agir, quer como simples assistente de acusação.Vislumbro na presença do particular, naqueles casos, uma eficiente forma de controle externo do Ministério Público.” (grifei)

É altamente democrática a participação da vítima no processo criminal, constituindo fator de transparência para a Justiça e de controle da atividade ministerial, devendo ser mantida. A admissão de terceiros no processo constitui um dos mais eficazes modos de garantir o acesso à justiça.” (grifo nosso) (M. Cappelletti/B.Garth). [15]

                  Assim, não seria demais, então, afirmar-se que o ente público, na persecução relacionada aos crimes em que figura como ofendido, por ter sofrido danos patrimoniais, atua, em última análise, como fiscal do fiscal da lei.

                  Essa linha evolutiva permite, pois, inferir, também, que a intervenção da pessoa jurídica de direito público caracteriza-se como aquela que se assemelha à assistência litisconsorcial, tendo em vista o que dispõe o art. 54 do Código de Processo Civil.

3 - A OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO DA ENTIDADE POLÍTICA NOS CITADOS PROCESSOS CRIMINAIS

                  Conforme já exaustivamente colocado acima, tem a vítima, pessoa física ou jurídica de direito privado, a mera faculdades de intervir na condição de assistente de acusação.

                  A propósito, Júlio Fabrini Mirabete afirma que: ”...Além disso, o art. 268 lhe concede o direito de, facultativamente, auxiliar o Ministério Público na acusação referente aos crimes que se apuram mediante ação pública, incondicionada ou condicionada, dando-lhe, então, a denominação de assistente.(grifei) [16]

                  Não se pode, porém, falar o mesmo, especialmente, com relação às pessoas jurídicas de direito público, em face dos princípios que norteiam a Administração, especialmente em face do que estabelece o inc. IV do art. 387, com a redação dada pela Lei n. 11.719/08, transcrito acima.

                  Assim, o representante legal do Poder Público, que tem o dever de zelar pelo interesse da Administração Pública, representando-a tanto judicial como extrajudicialmente, bem como lhe prestando consultoria jurídica, não tem o livre arbítrio de, frente a um processo criminal instaurado em face de condutas que lesionaram o erário, manter-se inerte, diante de uma legislação que lhe autoriza a agir, intervindo como assistente no citado processo, visando, pelo menos, futura reparação de danos, máxime, repita-se, pelo que dispõe a nova Lei Federal n. 11.719/08, que deu nova redação ao art. 387 do CPP, que estabelece que a sentença penal deverá fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

                  É que o representante do ente público, na verdade, encarna o próprio Estado-Administração judicial e extrajudicialmente. Assim, não está obrigado a apenas defendê-lo em situações de conflito. Tem também o dever de agir, tomando a iniciativa de promover ataques judiciais para a defesa do patrimônio público, tendo em vista os princípios constitucionais que norteiam este mesmo Estado-Administração que ele representa, dentre os quais, por exemplo, o da indisponibilidade.

                  Sobre este tema, trazemos à lume a manifestação da Dra. Fides Angélica Ommati, que ressalta, dentre outras questões, a aplicação do princípio da indisponibilidade no exercício da advocacia pública:

A advocacia tem um compromisso social, e tem uma função que extrapola a sua condição profissional e de defesa de interesses particulares, porque, além de indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF), é o advogado “defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu ministério à elevada função pública que exerce (Código de Ética, art 2º ).

Ainda tenha fundamento e compromisso com a comunidade, daí a consideração de “função pública”, a advocacia pública propriamente é denominação que se contrapõe a advocacia privada, sendo parâmetros para sua distinção os interesses aconselhados ou patrocinados e os requisitos exigidos para seu exercício.

Diz-se advocacia pública aquela que aconselha ou patrocina interesses de pessoas jurídicas de direito público, interesses em que prevalece não a vontade do agente, mas a da coletividade consagrada no ordenamento constitucional ou legal. (conf. SESTA, Mário Bernardo – A Advocacia de Estado. Posição Institucional. Revista de Informação Legislativa, n. 117, p. 191). Por tal circunstância, são esses interesses superiores aos dos particulares e indisponíveis pelos respectivos gestores, configurando regime jurídico que extrapola dos limites administrativos para impregnar o regramento processual...”

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O princípio da indisponibilidade dos interesses públicos consiste na impossibilidade de o administrador agir segundo sua vontade, mas, ao contrário, restringir-se ao regulado no ordenamento jurídico, daí decorrendo os princípios da legalidade, da moralidade, da publicidade, da impessoalidade, e tantos outros em que se evidencie o principio democrático de atendimento segundo critérios e normas uniformes e impessoais, não favorecendo nem perseguindo grupos ou pessoas, mas atendendo ao que o legislador, no exercício de sua competência, interpretou como o abstrato interesse da coletividade.

A defesa do Estado consiste exatamente na defesa dos interesses que a pessoa pública encarna e é vocacionada a realizar. E defesa, igualmente Estado, aí tem conotação de amplitude obrigatória, vez que se não pode restringir a patrocínio judicial ou extrajudicial em situações conflitivas. Ao contrário, significa toda a atividade tendente (direcionada) a propiciar as condições jurídicas necessárias à implementação dos interesses ao encargo dos órgãos e entes públicos. (grifei) [17].

                  Essa postura do Procurador do ente público torna-se ainda mais evidente, ao considerarmos que o seu papel é o de presentar a pessoa jurídica e não de representá-la.

                  Neste sentido é o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

...Os Procuradores de Estado não são, em rigor, advogados. Assim como o juiz é o órgão da função jurisdicional os são órgãos estatais, encarregados da defesa e do ataque judiciais. No dizer de Pontes de Miranda, eles presentam, não representam a pessoa jurídica estatal...[18]

                  Vale trazer, neste momento, as lições de Athos Gusmão Carneiro:

A substituição processual mostra-se inconfundível com a representação.

O substituto processual é parte, age em juízo em nome próprio, defende em nome próprio o interesse do substituído.

Já o representante defende “em nome alheio o interesse alheio”.

Nos casos de representação, parte em juízo é o representado, não o representante. Assim, o pai ou o tutor representa em juízo o filho ou o tutelado, mas parte na ação é o representado.......

Também inconfundíveis substituição processual e presentação. O órgão mediante o qual a pessoa jurídica se faz presente e expressa sua vontade não é substituto processual e nem representante legal: “A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação, que ela tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica.......

A presentação é extrajudicial e judicial  (art. 17); processualmente, a pessoa jurídica não é incapaz. Nem o é, materialmente...(...)...O que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas através de seus órgãos: os atos são seus, praticados por pessoas físicas”. (Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t., 1, § 97, n. 1). (grifo nosso) [19]

                  Realce-se que além do princípio da indisponibilidade, o da eficiência, atrelado, aliás, ao poder-dever de agir do agente público, também conduz à obrigatoriedade do representante da pessoa jurídica de direito público atuar nos aludidos processos penais.

                  A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Hely Lopes Meirelles, comenta que:

A Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-98, inseriu o princípio da eficiência entre os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no art. 37, caput.

Hely Lopes Meirelles (1996:90-91) fala na eficiência como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.

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O princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar  (grifei) [20]. 

                  Outro princípio previsto na Carta Federal que determina o dever do Procurador do ente público de intervir nos mencionados processos, é o da legalidade, eis que, como já visto acima, é possuidor da relevante atribuição legal de representar o Estado judicial e extrajudicialmente, bem como de prestar-lhe consultoria jurídica.

                  É evidente que representar não significa, pois, manter-se numa conduta inibida, apenas defendendo o Estado em situações de conflito, e sim, também, agir quando se fizer necessário para se preservar o patrimônio público. 

CONCLUSÃO

1- A entidade política, através de seus procuradores, é detentora de legitimidade para atuar como assistente de acusação nos processos criminais instaurados para a apuração de crimes praticados contra a Administração Pública, à luz da Constituição Federal e da legislação pertinente, especialmente em face do disposto no artigo 63 e seu parágrafo único e o inciso IV do art. 387, ambos do CPP (Lei Federal n. 11.719/08);

2- O ente público deve atuar como assistente nos processos acima, não de uma forma limitada, visando tão-somente futura indenização, mas de forma ampla, na condição de colaborador da acusação pública, e

4- O Estado-Administração, com esteio nos Princípios Constitucionais da Eficiência; Legalidade e da Indisponibilidade tem não só a legitimidade para figurar como assistente da acusação, mas, também o dever de assim fazê-lo.

BIBLIOGRAFIA:

 (01) Vicente Greco Filho - Manual de Processo Penal – São Paulo – 1993 – Saraiva pág. 224.

(02) Júlio Fabrini Mirabete - Processo Penal – São Paulo – Atlas – 1993 – 2ª edição – pág 332.

(03) BECHARA, Fábio Ramazzini. “Da Assistência no Processo Penal – São Paulo – Disponível: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm - Aceso em 24.10.2004

(04) Rodolfo de Camargo Mancuso – Ação Civil Pública – 6ª Edição – Revista dos Tribunais – São Paulo – pág. 54.

(05) RÔMULO de Andrade Moreira – Promotor de Justiça – disponível: www.ampeb.org.br/trabj4.htm -  Acesso em 28.10.2004

(06) Mancuso, Rodolfo de Camargo, 1999, p. 176/177, Ação Civil Pública, Revista dos Tribunais, 6ª Edição.

(07) Pedro Roberto – Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina: disponível www.tre-sc.gov.br/sj/cjd/doutrinas/decomain6.htm.

 (08) Nóbrega, Airton Rocha, Obra citada.

(09) Jessé Torres Pereira Júnior – Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública -= RJ – Renovar – 2002 – pág. 874/875.

(10) Tourinho Filho, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado – V.1 (arts. 1º a 393) . 5ª Ed. São Paulo – 1999 – p. 498.

(11) Fábio Ramazzini Bechara – Obra citada.

(12) Greco Filho, Vicente. Manual de Processo Penal.2. ed. São Paulo – Saraiva – 1993, p. 223.

(13) Espínola Filho, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 5ª Ed. V. III. Comentários aos arts. 185-372. pág. 269. Rio de Janeiro – 1976. disponível www.tre-sc.gov.br/sj/cjd - citado por Pedro Roberto no Texto: A assistência no processo penal eleitoral.

 (14) STJ – RESP 135549/RJ – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU de 26.10.98 – p. 168; no mesmo sentido: RESP 31881/DF – 6ª Turma – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU de 08.11.93 – p. 23586.

 (15) Fragoso, Christiano – disponível em www.direito penal.adv.br/artigos.asp?pagina=40&id=975 – acesso em 31.10.2004.

(16) Julio Fabrini Mirabete – Processo Penal – São Paulo - Atlas – 1ª Edição - 1991 - pág. 329.

(17) Fides Angélica Ommati – Advocacia Pública – Algumas Reflexões – disponível em www1.jus.com.br/doutrina/texto – Aceso em 28.10.2004.

(18) STJ – Resp 401390/PR – Recurso Especial n. 2001/0196958-5  - Min. Humberto Gomes de Barros – 1ª Turma – 17.10.2002 – DJ 25.11.2002 – pág. 200.

(19) Athos Gusmão Carneiro – Saraiva – Intervenção de Terceiros – 10ª Edição – Porto Alegra – pág. 36.

(20) Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Atlas – 10ª Edição – São Paulo – Direito Administrativo – p. 73.