Resumo:

            O presente trabalho tem como escopo, confrontar a garantia constitucional do salário, que age como instrumento de distribuição da riqueza, com o risco da perda do emprego frente aos abalos econômicos sofridos pelas pequenas e médias empresas, que possuem uma atuação tímida nos bastidores da política, e estão proibidas de realizarem negociações diretas com seus empregados nos momentos de crise financeira.

Palavras chaves:

Salário – Pequena empresa – Irredutibilidade – Falência – Recuperação – Emprego – Acordo.

Abstract:

            This paper aims to confront this constitutional guarantee of salary, which acts as an instrument of wealth distribution, with the risk of job loss in the face of economic shocks suffered by small and medium enterprises, which have a timid performance in backroom politics , and are prohibited from carrying out direct negotiations with their employees in times of financial crisis.

Key words:

Salary – small business Irreducibility – Bankruptcy – Recovery – Employment – Agreement.

1. Introdução:

            No constitucionalismo do modelo Jus-positivista, como é o caso do ordenamento jurídico brasileiro, temos que, todo o sistema é alicerçado e derivado na Constituição conforme o sistema escalonado hierárquico desenvolvido por Hans Kelsen, prosaicamente denominado de “pirâmide kelseniana”.

            Quer pelo fato de a Constituição ocupar (estar) o topo hierárquico da “pirâmide”. Enfim, o fato é que por SER e por ESTAR, a Constituição Federal é a norma Suprema, denominada por Kelsen como Grundnorm, por essa razão, a Constituição Federal está locada na parte superior da “pirâmide”, assim a Constituição é o documento de “maior” força e importância dum País constitucionalista jus positivista, ocupando a base do sistema fundamental das Leis e da Política do País, implicando na plena observação pelo Estado e Sociedade.

            Piovesan (1995, p. 21) trabalha o conceito de Constituição como sendo a norma jurídica fundamental da coletividade que consagra as linhas básicas do Estado e estabelece diretrizes ao conceito da legislação futura, socorrendo-se dos estudos de Konrad Hesse traz ainda que cabe à Constituição: a)determinar os princípios diretores segundo os quais se deve formar a “unidade política” e prosseguir a atividade estadual; b)regular o processo de solução de conflitos dentro de uma comunidade; c) ordenar a organização e o processo de formação da unidade política e da atuação estadual; d) criar os fundamentos e normatizar os princípios da ordem jurídica global.

“Este conceito de Constituição parece preservar seu núcleo essencial e permanente, que lhe confere a dimensão de regra estrutural do Estado e da sociedade. Por isso, é na Constituição que serão encontradas as opções fundamentais acerca da configuração do Estado e da sociedade, através de dispositivos relativos ao exercício do poder, à organização do Estado, aos direitos e garantias fundamentais, dentre outros. Identifica-se na Constituição um princípio supremo que determina o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por este ordenamento.[1]”

2. Os valores da Constituição brasileira: ordem social e econômica.

            O Brasil, desde a Constituição de 1934, seguindo o exemplo das Constituições mexicana e alemã de Weimar, o Estado adotou o modelo de Constituição social tendo em seu bojo títulos destinado a se preocupar com a reforma agrária, ordem econômica e a social, previdência e outros.

            Adotando para as bases do fundamento constitucional do Estado Democrático de Direito, entre outros, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tais tratamentos estão dispostos em capítulos distintos sendo a matéria dos Direitos Sociais contidos entre os artigos 6º à 11, já a Ordem Econômica inicia-se no artigo 170. À primeira vista, tendo como referência o afastamento entre os dois institutos, poder-se-ia-se gerar uma impressão equivocada, qual seja a de se tratarem de matérias distintas, e que uma congruência entre os direitos sociais e o da ordem econômica se faria de maneira conflitante.

            Porém, essa é uma interpretação erronia, pois há o tema do trabalho humano bem como o da livre iniciativa que estão contidos e são tratados, como fundamento do Estado, pelo inciso IV, do artigo 1º, da Constituição brasileira, por outro lado há quem diga que o Direito do Trabalho é sucedâneo do Direito Econômico, para esses os direitos dos trabalhadores encontram-se inserido aos direitos econômicos uma vez que, o trabalho é um componente das relações de produção.

            Segundo, José Afonso da Silva (2000, p. 289), a interpretação correta a cerca da posição adotada pela Constituição brasileira de 1988, transcrevemos:

“O direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os direitos sociais constituem formas de tutela pessoal. O direito econômico é o direito da realização de determinada política econômica, ou segundo Geraldo Vidigal “é a disciplina jurídica de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizá-los sob a inspiração dominante do interesse social”. Os direitos sociais disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto. Em certo sentido, pode-se admitir que os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois, sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais numerosos.” [2][3]

            Não há dúvida sobre a importância das diretrizes dadas pela Constituição à ordem econômica bem como aos direitos sociais, contidos num sistema programático social.

            Mas é necessário saber valorar a importância de um direito conjuntamente com o outro, permitindo estabelecer critérios para ora prevalecer os direitos sociais e ora os da ordem econômica. Regulando as forças de um e outro a fim de evitar que haja o sufocamento dum ou doutro em razão da supervalorização polarizada.

3. O trabalho como instrumento de distribuição de riqueza:

            O constituinte de 1988 elegeu algumas metas a serem alcançadas: constituir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento social; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

            Essas questões estão diretamente envolvidas com a relação de trabalho, uma vez que, o trabalho é um dos instrumentos sociais para se alcançar as metas estabelecidas, dentre elas a divisão das riquezas. E lembrando, é por meio do trabalho devidamente remunerado que o cidadão conquista sua dignidade.

            Nesta esteira, Süssekind (1999, p. 138) recorda que O Papa João XXIII ponderou sobre a fixação dos níveis salariais argumentando que estes não podem ser deixados ao arbítrio da regras da concorrência nem à vontade dos poderosos, mas devem sim serem feitas segundo as regras de justiça e de equidade, conforme estas regras o valor do salário seria suficiente para proporcionar aos trabalhadores e seus familiares uma vida humanamente digna atendendo os encargos da família. Devendo também serem observados a contribuição efetiva de cada um na produção, a situação econômica da empresa e as exigências impostas pelo bem do País.

            Para o Papa João Paulo II “a economia só será viável se for humana, para o homem e pelo homem”, pois o salário deve cumprir o papel de distribuição de renda por meio do trabalho, fazendo com que o empregado venha a participação da riqueza para qual contribuiu, solidariamente, para sua constituição.

4. A realidade do pólo empreendedor brasileiro: A participação das pequenas empresas.

            O Brasil está longe de satisfazer as metas constitucionais, e várias são as razões, mas uma que destacamos é o fato de ser um país heterogêneo, formado de múltiplas culturas e de dimensões continentais. Estas variantes remetem ao jargão “os Brasis do Brasil”, que também possui sua idiossincrasia na esfera econômica. O celeiro empresarial brasileiro não é formado simplesmente por grandes e megas empresas e de patrimônio pluri ou multinacional, mas também compõem seu pólo empresarial as empresas de pequeno e médio porte e as de capital familiar.

            O constituinte brasileiro observou esta característica da economia pátria e determinou, pela Emenda Constitucional nº6/95, um tratamento favorecido às empresas de pequeno porte e com sede e administração no país (art. 170, inc. IX, CF).

            Considerando isto, poder-se-ia presumir que estes tratamentos favorecidos se aplicam nas relações com seus empregados?

            As pequenas e médias não possuem organização política necessária para negociarem diretamente com o Estado, leia-se não detêm Poder para coibir e exigir benefícios e ações governamentais em prol de seus almejos. Exemplificando, se uma multinacional ameaça fechar as portas, mesmo que não seja sua real intenção, o Estado logo se prontificar a ouvir seus aclamos, propõem um sistema diferenciado de tributação ou qualquer outra benesse. Por outro lado, quando o dono da padaria ou dum salão de cabeleireiro teria acesso direto com o Chefe do Executivo? Teriam, quando muito, quando este fosse cortar o cabelo ou comprar pão!

            O fato é que, os pequenos e médios empresários estão expostos aos infortúnios da economia e das finanças globais e encontram-se amordaçados nos bastidores políticos, devendo apenas se atentarem a aplicação da norma como posta, sem qualquer participação na colaboração na elaboração da normas.

5. A crise das pequenas empresas e a (im)possibilidade de acordo trabalhista.

            Ressalte-se, que muitas das vezes, o pequeno empresário é tão ou mais, hipossuficiente quanto seu empregado. Restringindo à questão salarial, em especial aos elementos de irredutibilidade, irrenunciabilidade, grafados nos incisos IV[4] e VI[5], do artigo 7º, da Constituição Federal brasileira, cotejando com o cenário das questões políticas e econômicas apontadas, tomamos para a questão as insurgências de crise e abalos nas finanças da empresa.

            Como estabelecer um valor digno ao salário, justo e uniforme para todo território nacional, dentro das diretrizes estabelecidas pela Constituição e observando as lições dos Papas João XXIII e João Paulo II, sem que se esbarre nas desigualdades provocadas pelo tratamento uniforme pseudo-igualitário entre os que são notoriamente desiguais, e em especial aqueles que estão frente a situações fortuitas?

            Os abalos financeiros não é privilégio de instituições mal geridas, são possíveis também em instituições sólidas, isto se dá porque a economia é um sistema formada pela interdependências daqueles que a compõem que também desenvolvem múltiplas funções, um único elemento contribuir com a mão de obra responsável pela oferta de um determinado bem ou serviço e também é responsável pela drenagem, ocupando a posição de consumidor daquele. Este fato gera a interdependência dos elementos que constituem o sistema, de tal sorte, que a moléstia de um reflete no outro, se o empregado não receber seu salário a empresa não vende o bem produzido.

            Então por vezes, uma ou outra empresa se depara com abalos em sua saúde financeira e tenta socorrer-se do mais novo remédio jurídico a Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que disciplina a recuperação judicial e extrajudicial, a falência do empresário e da sociedade empresária. Poderá o empresário fazer uso da recuperação extrajudicial, possibilitada pelos artigos 161 e seguintes da referida Lei (nova lei de falência).

            Lobo (2004) destaca que a nova principiologia do ordenamento visa a prestigiar a autonomia das partes, respeitando a liberdade de contratar, permitindo às partes, devedora e credora, deliberarem sobre a reestruturação, saneamento e recuperação da empresa em crise.

            A primeira vista, o texto do parágrafo primeiro do artigo 161[6], veda aplicação do mecanismo de recuperação aos titulares de créditos de relação de trabalho, ou seja, os empregados não são legitimados a participar dessa deliberação.

            Observe-se que, o instituto da recuperação extrajudicial somente faz força entre as partes, e de forma diversa do “falecido” instituto da concordata, não obriga ninguém, somente faz nota permissiva permitindo que a empresa transija com um ou outro, em todo ou em parte de seus credores, sempre respeitando a vontade do credor, uma vez que ninguém está obrigado a aderir as propostas de recuperação.

            No tocante, as questões de irredutibilidade de vencimentos de forma direta, ou de forma indireta provocada pela redução da jornada de trabalho, dita a regra constitucional que a redução do salário somente poderá ocorrer mediante acordo coletivo, por seu turno ao artigo 468, da Consolidação das Leis do Trabalho, no tocante ao trabalho individual, permite a alteração das regras do trabalho por acordo mútuo entre as partes (empregado e empregador), com a ressalva de não poder ocorrer prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador, sob pena de nulidade. Logo, as garantias sociais do trabalho não permitem a redução de vencimentos.

            Em tese, a Constituição permite a realização de acordo com dívidas detentores de créditos de relação de trabalho, melhor dizendo entre empregador e empregado.

            A vedação contida no parágrafo primeiro do artigo 161, da nova Lei de falências, limita o direito de contratar das partes, apesar de a Constituição permitir.

            Não temos dúvidas, que a vedação contida na norma analisada visa proteger o salário e não o trabalhador. Pois, nada impede que o empregador rescinda unilateralmente o contrato de trabalho mas não permite que as partes realizem acordos para adaptar a jornada de trabalho e a remuneração à realidade econômica da empresa e ou do país.

            De tal sorte, ao respeitar a norma do parágrafo primeiro, do artigo 161, da nova lei de falência, ou a empresa rescinde unilateralmente o contrato de trabalho ou terá que fechar suas portas, por consequência da decretação da insolvência.

            Apesar da Constituição exigir tratamento favorecido às pequenas empresas, a vedação imposta pelo parágrafo primeiro do artigo 161, contraria a regra. Fato que poderia acarretar na quebra da empresa ou na perda do emprego.

            E ainda, se a empresas insistir em preservar o valor do trabalho e pela proibição acordar com seus empregados, e considerando o possível descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador, notadamente com relação a mora contumaz no pagamento do salário, pode o empregado considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a indenização correspondente à dispensa sem justa causa, com fundamento no artigo 483, letra d[7], da Consolidação das Leis do Trabalho:

            Süssekind (1999, p. 149) diz que, a garantia da irredutibilidade, não pode sofre alteração sem que antes sejam observadas certas formalidades; não pode ser realizada por ato unilateral, nem por acordo que resultem em prejuízo ao empregado, de tal sorte, mesmo num ato bilateral, realizado entre empregador e empregado, a vontade do empregado não é capaz de sanar o vício do ato, sendo o mesmo nulificado sempre que concordar com a alteração do salário em prejuízo próprio.

            Assim, a vedação de transacionar com dívidas de relação de trabalho impondo o aspecto da irredutibilidade dos vencimentos, acarreta mal grado a outros interesses também constitucionalmente garantidos, em especial a garantia ao trabalho, que se deve estender a garantir e manter o trabalho.

6. Outras modalidades de acordo, trazidas pela nova Lei de Falências:

            O artigo 167[8] da nova Lei de Falências até permite outras modalidades de acordo, desta maneira, poderíamos incluir então que há possibilidade de abarcar os acordos trabalhistas, ou decorrentes da relação de trabalho nos acordos de recuperação extrajudicial.

            Bezerra Filho (2005, p. 83), em comentários ao artigo 167 da nova Lei de falências, esclarece que o artigo confirma a possibilidade do plano de recuperação homologado ou não, e ainda assim, o devedor mantém a direção plena de sua empresa, podendo celebrar outras modalidades de acordo com qualquer credor, privativamente.

            É certo que, com a atual legislação falimentar, durante o período de recuperação o empresário mantém a autonomia da administração dos negócios. No entanto, a quanto aos direitos dos trabalhadores, aparentemente a legislação falimentar não proíbe a realização, mas também não a permite expressamente e, pela forma transversa da lei se torna permitida a realização de acordos entre empregados e empregadores.

            De forma contrária é o entendimento de Balaró (2005, p. 24), que argumenta que as partes, empregado e empregador, podem transigir, desde que com a participação sindical e com a homologação do acordo em juízo se terá a segurança jurídica pretendida.

Conclusão:

            É fato que, em decorrência da positivação constitucional das normas do trabalho temos que a matéria é tratada por uma política rígida, e não se encontra apta a atender as necessidades de um país de dimensões continental e heterogênico, com seu pólo empresarial composto por sociedades que exploram diversas atividades, que vão desde as têxtil e fábricas com linha de produção à empresas de comercio varejista de produtos e ofertantes de serviços em geral, como também quanto ao porte empresarial que podem ser de cunho familiar ou até mesmo de multinacionais.

            Mas, dentre todos, talvez o fator preponderante a contribuir para a desigualdade provocada pela igualdade de tratamento, seja a questão do local de atuação das empresas, melhor dizendo deve-se considerar o perfil do consumidor, fregueses ou clientes das empresas, de modo a avaliar a exploração dos mercados, tanto do mercado de trabalho quanto do mercado de consumo.

            Considerando o ordenamento constitucional ser uma ordem sistêmica e norteadora, exige-se a plenitude de seu programa para então se possa exigir a aplicação irrestrita de qualquer norma, devendo-se romper com determinados paradigmas dentre eles: a vulnerabilidade e hipossuficiência do empregado; e, a de que empregador é tão somente uma grande e monstruosa organização.

            Caso, contrário, não se estará respeitando a Constituição como um sistema único ordenador das normas dos programas e dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

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