1.Introdução

No intuito de alavancar o número de doações de órgãos e tecidos o Ministério da Saúde tem investido na conscientização da doação de órgãos para serem transplantados à pessoas doentes que precisam de uma nobre atitude de doação para viver. No Brasil, a doação só acontece com o consentimento dos familiares e observando as demais disposições previstas na lei nº 9434, de 4 de fevereiro de 1997.

Contudo, existem pessoas que diante do quadro grave de saúde em que se encontram, outros movidos por repugnante cobiça, acabam por violar as normas previstas na Lei n.º 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, ora indo de encontro com o previsto no artigo 15 (comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano), ora contrariando o disposto no artigo 14 (Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei), dentre outras previstas na lei de regência da matéria.

Comece-se por dizer que, tendo em vista o Princípio da Insignificância, segundo entendimento do Pretório Excelso, tem por requisitos a inexistência de periculosidade social da ação, conduta minimamente ofensiva do agente, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a relativa inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. Já o Princípio da Fragmentariedade, do qual decorre o princípio da insignificância, tem como significado a não absolutização da proteção atribuída à lei penal, ou seja, apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização. E o Princípio da Intervenção Mínima segundo o qual o direito penal é a ultima ratio, diante da falência dos demais ramos do direito em proteger os bens jurídicos.

Trazem-se estas explicações sobre os princípios gerais do Direito Penal para defesa do ponto de vista da proporcionalidade das sanções consignadas. Explica-se: não se quer dizer com isto que se tratam de reprimendas pouco severas; muito pelo contrário. A maioria das penas consignadas é privativa de liberdade na modalidade de reclusão, contendo limites máximos e mínimos abstratamente definidos em margens elevadas. Porém, tendo em vista os bens jurídicos objeto de proteção, que são, sem sombra de dúvida, de elevado valor, e observando-se os princípios da moderna ciência criminal, conclui-se que as penas instituídas são absolutamente proporcionais à gravidade das lesões praticadas, que têm como objeto mediato a vida e saúde humanas.

Antes de adentrar na análise das figuras típicas propriamente ditas, é importante tecer comentários acerca da competência para processar e julgar os crimes previsto na lei nº 9434/97.

2.      Competência. Remoção de Órgãos e Tecidos. Homicídio.

Interessante questionamento seria de quem é a competência para processar e julgar o crime de homicídio com o fim de retirar órgãos e tecidos para fins de transplante. Esta dúvida é de fundamental importância, uma vez que existem doutrinadores que afirmam que a competência para processar e julgar os crimes de remoção de órgãos e tecidos seria da justiça federal. Tal posição, contudo, não parece ser a mais acertada como se verá a seguir.

A dúvida cinge-se em saber se a competência seria da justiça comum federal ou da justiça comum estadual, eis que a justiça eleitoral e a militar são justiças especializadas, respectivamente, com competências para julgar os crimes previstos no Código Eleitoral e no Código Penal Militar, art. 9º, CPM.

          A competência da justiça federal está prevista no artigo 109, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Há doutrinadores que defendem que neste caso a competência seria da justiça federal com fulcro no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988:

 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvadas a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Para esta parte da doutrina o serviço de saúde seria de competência da União, ficando a cargo do Ministério da Saúde realizar ações e programas com a finalidade de trazer a saúde para perto do cidadão e dar, ao profissional, a especialização necessária para que ele possa exercer seu trabalho com mais qualidade, bem como dispõe o artigo 2º, da lei n.º 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que a realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde.

Está posição não parece ser a mais acertada.

A Constituição de 1988 estabelece no artigo 196 que a saúde é dever do Estado. O Estado foi constituído sob a forma federativa (art. 60, §4º, I, da CR/88). Todos os entes – União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios – receberam a obrigação de promover a saúde da população de forma solidária. Esse é inclusive o exposto no artigo 23, II, do Estatuto Maior.

Deste modo, a competência para prestar o serviço de saúde é linear entre os entes federados. Por outro lado, a afetação de um serviço à órbita federal não atrai a competência da justiça federal para julgar o caso concreto. Para que a competência seja da Justiça Federal, conforme dispõe o artigo 109, da Constituição Federal de 1988, o crime deve ser praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas Autarquias ou Empresas Públicas, o que não se verifica no caso ora em comento.

Neste diapasão, observe a lição de Luiz Flávio Gomes:

Não há como admitir a competência da Justiça Federal neste caso. Nenhuma das hipóteses do art. 109 da CF acha-se presente. A afetação de um serviço público nacional, de forma indireta, não conduz o caso para a Justiça Federal. Para que o processo seja remetido para a Justiça Federal impõe-se que a infração seja praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse (diretos) da União. Tem que entrar em pauta, acima de tudo, um interesse público concreto, uma afetação real, efetiva, da União. A retirada de órgãos (indevida) de uma pessoa afeta, antes de tudo, bens particulares (de uma única pessoa). Esse fato não coloca em risco diretamente o Sistema Nacional de Transplantes, que continua valendo e não foi danificado ou prejudicado (concretamente). A violação de bens jurídicos personalíssimos (vida, integridade física etc.) tem que ser tratada dessa forma, ou seja, antropologicamente (não estatalmente). Não se pode publicizar os bens jurídicos pessoais, porque o indivíduo não se confunde com o Estado. Na morte de uma criança e a retirada de órgãos não há nenhum interesse público da União diretamente envolvido. Logo, a competência para o julgamento dos dois delitos (homicídio e retirada indevida de órgãos) é da Justiça Estadual (de acordo com nossa opinião).

Em que pese o conflito doutrinário o Superior Tribunal de Justiça em acórdão lavrado no dia 24 de junho de 2009 fixou entendimento no sentido de que o crime de homicídio praticado com fim de remoção de órgãos e tecidos humanos seria da competência da justiça estadual.

Eis o aresto:

Nos autos, o fato imputado aos acusados é de homicídio qualificado contra menor – médicos e enfermeiros teriam cometido uma série de atos e omissões voluntários com intenção de forjar e documentar a morte do paciente, com o fim de fazê-lo doador de órgãos para transplante, em desacordo com a legislação vigente. Os autos foram remetidos, após o interrogatório dos acusados, ao juízo federal ao argumento da existência de conexão probatória ou instrumental entre os delitos de homicídio, de competência estadual, com os crimes de remoção de tecidos e órgãos, de competência federal, devido ao interesse da União, por ser ela gestora do Sistema Nacional de Transplante e organizadora da lista única nacional. Narram os autos, ainda, que, num primeiro momento, o juízo federal declarou-se competente, mas, depois, acolheu a preliminar da defesa de incompetência do juízo federal e remeteu os autos ao juízo estadual, que suscitou o conflito de competência. Isso posto, para o Min. Nilson Naves (Relator) não é pelo fato de o Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do Sistema Nacional de Transplante (art. 4º do Dec. n. 2.268/1997) que se requer, em todo e qualquer caso de remoção (tecidos, órgão e parte do corpo em desacordo com as disposições da citada lei), pronuncie-se a Justiça Federal. Ressalta, ainda, acolhendo os argumentos do juízo federal, que a remoção dos órgãos foi consequência da ação de homicídio, que é a ação principal, e, no caso, irá estabelecer a competência do juízo estadual. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo estadual. Precedente citado: CC 45.483-RJ, DJ 9/2/2005. CC 103.599-MG, Rel . Min. Nilson Naves, julgado em 24/6/2009[1].

Importante é o ensinamento do Ilustre Professor Luiz Flávio Gomes[2] ao destrinchar o acórdão da lavra do Ministro Nilson Naves, do Superior Tribunal de Justiça, que foi trazido à colação.Vejamos.

Por fim, têm-se que a competencia para processar e julgar ambos os crimes (artigo 14, da lei 9434/97, combinado com o artigo 121, caput, do Código Penal) é da Justiça Estadual, aplicando-se a regra do concurso material, ou seja, da cumulação de penas, tendo em vista a autonomia das condutas praticadas.

3. Figuras Típicas

Pois bem, passemos a comentar as figuras típicas.

Reza o Art. 14: Remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta lei: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública, e a integridade física da pessoa humana.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto por médico que não tenha a habilitação necessária, bem como por qualquer indivíduo.

Sujeito Passivo: É um crime de plurissubjetividade passiva. Tem como sujeitos passivos a coletividade e qualquer ser humano vivo ou morto.

Tipo Objetivo: o núcleo do tipo é representado pelo verbo remover que significa extrair, retirar. As determinações desta lei estão representadas nos artigos 1º ao 13º.

Tipo Subjetivo: dolo direto ou eventual.

 Consumação e tentativa: consuma-se o delito com a retirada do órgão da pessoa humana, viva ou morta. É delito de resultado. É crime material, plurissubsistente, portanto, admite tentativa. É delito instantâneo de efeito permanente.

Não cabe transação penal, nem a suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

Art. 14, § 1º: Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, de 100 (cem) a 150 (cento e cinqüenta) dias-multa.

Tem-se, aqui, uma qualificadora para o crime previsto no Caput do Art. 14, que leva em conta um maior desvalor da ação, atuando na medida da culpabilidade.

Art. 15: Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena – reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, de 200 (duzentos) a 360 (trezentos e sessenta) dias multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação.

A finalidade é coibir o tráfico, seja nacional ou internacional, de órgãos, atividade bastante lucrativa e que possui infra-estrutura de elevada sofisticação, contando com representantes de localidades várias e que incluem até mesmo médicos. Quanto à compra efetuada por parentes de pessoas em estado terminal e que só poderão salvar-se com o devido transplante, apesar de continuar a ser uma conduta reprovável, não se pode deixar de levar em conta os motivos que determinaram tal ação quando da fixação da pena base pelos critérios do Art. 59, CP. Esta previsão legal é aplicada em relação ao presente diploma não codificado por expressa disposição do Art. 12, CP: As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto por médico, bem como por qualquer indivíduo.

Sujeito Passivo: Tem como sujeito passivo a coletividade.

Tipo Subjetivo: o dolo.

Tipo Objetivo: a conduta consiste em comprar ou vender órgãos em desacordo com o estabelecido nesta lei.

 Consumação e tentativa: O delito consuma-se com a compra ou a venda de tecidos, órgãos ou outras partes do corpo humano. Admite-se tentativa.

Não cabe transação penal, nem a suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

Art. 16. Realizar transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de um a seis anos, e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto por médico, bem como por qualquer indivíduo.

Sujeito Passivo: Tem como sujeito passivo a coletividade.

Tipo Subjetivo: Dolo.

Tipo Objetivo: o núcleo do tipo está expresso no verbo realizar.

 Consumação e tentativa: O delito consuma-se com a a realização do transplante em desacordo com o estabelecido nesta lei. Admite-se tentativa. Trata-se de crime plurissubsistente.

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

Art. 17 Recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos desta Lei:

Pena - reclusão, de seis meses a dois anos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto por médico, bem como por qualquer indivíduo.

Sujeito Passivo: Tem como sujeito passivo a coletividade.

Tipo Subjetivo: o dolo.

Tipo Objetivo: é um crime de tipo misto alternativo. A prática de uma conduta no mesmo contexto fático enseja na responsabilização do agente por um único crime, tendo em vista a incidência do princípio da alternatividade.

Consumação e tentativa: consuma-se o delito com a realização do transplante em desacordo com os dispositivos desta lei. Admite tentativa. É delito instantâneo na forma distribuir e permanente na forma recolher, transportar, guardar.

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

Art. 18. Realizar transplante ou enxerto em desacordo com o disposto no art. 10 desta Lei e seu parágrafo único:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto por médico, bem como por qualquer indivíduo.

Sujeito Passivo: Tem como sujeito passivo a coletividade.

Tipo Subjetivo: o dolo.

Tipo Objetivo: realizar transplante em desacordo com o artigo 10.

Consumação e tentativa: consuma-se o delito com a realização do transplante em desacordo com o artigo 10, da lei. É delito de resultado. É crime material, plurissubsistente, portanto, admite tentativa. É delito instantâneo de efeito permanentes.

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

Art. 19: Deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

O objeto jurídico do presente dispositivo é o sentimento de respeito aos mortos, seja través de seu aspecto físico, pois em virtude dos procedimentos cirúrgicos sua aparência pode vir a ficar extremamente chocante; seja por seus familiares, que objetivam ter o cadáver de entes queridos próximos de si para as últimas despedidas e realização das cerimônias religiosas competentes, o que revela a proximidade entre a tipicidade objetiva aqui enfocada e a dos crimes previstos no Capítulo II, do Título V, da Parte Especial do Código Penal.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime próprio, deve ser praticado tanto por médico ou por outro profissional de saúde.

Sujeito Passivo: Tem como sujeitos passivos a coletividade, e, notadamente, a família do de cujus.

Tipo Subjetivo: o dolo.

Tipo Objetivo: consiste em deixar o médico ou profissional de saúde de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados.

 Consumação e tentativa: trata-se de crime omissivo próprio. Consuma-se com a não recomposição do cadáver. Não se admite tentativa por se tratar de crime omissivo próprio ou puro.

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art. 11:

Pena - multa, de 100 a 200 dias-multa.

Visa proteger a angariação de doadores para determinadas pessoas através do sistema de mídia impressa, televisiva ou áudio-visual.

Bem Jurídico: a incolumidade pública, em especial a saúde pública.

Sujeito Ativo: Trata-se de crime comum, podendo ser praticado tanto por médico, bem como por qualquer indivíduo.

Sujeito Passivo: Tem como sujeito passivo a coletividade.

Tipo Subjetivo: o dolo.

Tipo Objetivo: publicar ou apelar ao publico que consiste em anunciar, apregoar, divulgar, conclamar, proclamar, promulgar notícia, matéria, informação em desacordo com o artigo 11.

 Consumação e tentativa: O delito consuma-se com a publicação ou apelo ao público em desacordo com o artigo 11, da lei. Admite-se tentativa

Cabe transação penal e suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9099/95.

4. Conclusão

          Por tudo quanto foi exposto, conclui-se que, atualmente, há uma norma que efetivamente protege os bens jurídicos acima comentados, cominando sanções proporcionais aos ilícitos cometidos.

Referência:

1. GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. PARRA, Daniella. Homicídio para a retirada de órgãos: competência da Justiça Estadual ou Federal? Disponível em http://www.lfg.com.br 08 julho. 2009.

[1] Notícia publicada pela assessoria de imprensa do STJ (referente ao Processo): Homicídio para retirada de órgãos deve ser julgado pela Justiça estadual. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o processamento pela Justiça estadual da ação penal que trata da morte de um menino para retirada de seus órgãos. O crime teria ocorrido no ano 2000, em Poços de Caldas (MG). O processo já estava em fase adiantada [pronúncia] na Justiça Federal, mas foi suspenso em razão de um conflito de competência. A Terceira Seção entendeu que a remoção dos órgãos do menino foi consequência da ação de homicídio, esta sim a ação principal. A decisão baseou-se no voto do relator, ministro Nilson Naves. Conforme o ministro destacou, sendo o homicídio a ação principal, a competência é da Justiça estadual. O ministro ainda afirmou que não há ente federal (União, autarquia, empresa pública ou seus membros) no pólo passivo (respondendo a ação). Além do que, o fato de a denúncia afirmar que os acusados removeram tecidos, órgãos ou partes do cadáver da vítima em desacordo com o que determina a legislação não atrai, por si só, a competência federal. De acordo com a denúncia, o menino P.V.P., de 10 anos, foi internado após um acidente doméstico que lhe provocou traumatismo craniano. Ele teria sido negligenciado no atendimento hospitalar com a intenção de provocar sua morte para retirada posterior dos órgãos. O Ministério Público afirma que sua admissão foi em hospital inadequado; houve demora no atendimento; a cirurgia craniana foi realizada por profissional sem habilitação; não houve tratamento efetivo; os exames que constaram morte encefálica foram engodo; houve abandono terapêutico. Em agosto de 2002, o juízo federal da 4ª Vara Criminal de Belo Horizonte declarou-se competente em razão da existência de conexão entre delitos de homicídio e aquele previsto no artigo 14 da Lei 9.434/2007, a Lei dos Transplantes de Órgãos - mais especificamente "remover tecidos, órgãos e partes do cadáver" do menino em desacordo com o que determina a lei. As defesas de dois acusados alegaram a incompetência absoluta da Justiça Federal para julgar a ação, o que foi acolhido por outro juiz que havia assumido o caso. Os autos foram remetidos para a comarca de Poços de Caldas, sendo anulados todos os atos decisórios da Justiça Federal. O juiz estadual, por sua vez, entendeu que o crime de homicídio seria um meio para a obtenção dos órgãos, o que ensejaria a competência federal. De acordo com o juiz estadual, teria havido prejuízo à União, pois o suposto crime teria atingido um dos serviços públicos prestados à sociedade (Sistema Nacional de Transplantes). Daí o conflito remetido ao STJ, que reconhece a competência estadual para analisar o caso.
[2] GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. PARRA, Daniella. Homicídio para a retirada de órgãos: competência da Justiça Estadual ou Federal? Disponível em http://www.lfg.com.br 08 julho. 2009.