Reinava absoluto até recentemente o princípio societas delinquere non potest (as sociedades não podem delinquir), contrário à possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica. Diversas legislações, porém, à vista do aumento da chamada criminalidade empresarial e com o propósito de preveni-la e reprimi-la mais eficazmente, têm-na admitido, a exemplo da Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, França e Dinamarca.² Afirma-se, assim, com Franz von Liszt, que quem pode firmar contratos, pode também firmá-los fraudulentamente.³

Entre nós, a Constituição Federal, à semelhança dessas legislações, estabeleceu que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (art. 225, § 3º). No mesmo sentido, dispôs o art. 3º, caput, da Lei nº 9.605/98 (Lei Ambiental), que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interior ou benefício da sua entidade”.

A adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica é fora de dúvida, portanto. Apesar disso, alguns autores entendem que a Constituição não chegou a admiti-la.⁴

Mas nada há na Constituição Federal, especialmente no dispositivo citado, que ampare tal posicionamento. Na verdade, tudo sugere justamente o contrário da tese sustentada por tais autores, pois o que se quis realmente foi submeter todos, pessoas físicas e jurídicas, à lei penal, e não só à lei administrativa ou civil, indistintamente.

A Lei nº 9.605/98 se limitou, portanto, a regulamentar a Constituição Federal. Além do mais, o problema da responsabilidade penal da pessoa jurídica é, em princípio, um problema de direito infraconstitucional, seja porque a Constituição não a proibiu, nem expressa, nem tacitamente, seja porque a explícita referência ao crime ambiental não exclui a possibilidade de ampliação dessa responsabilidade, inclusive.

E nem tampouco há aí violação ao princípio da responsabilidade penal subjetiva (CF, art. 5°), quer porque não existem normas constitucionais inconstitucionais (Bachof⁵), quer porque a responsabilidade penal da pessoa jurídica é uma exceção à regra, quer porque semelhante previsão constitucional não importa, inevitavelmente, em responsabilidade objetiva ou sem culpa, quer porque, como exceção que é, constitui um modo à parte, especial, de imputação, e, pois, sujeita a critérios distintos de responsabilização.

Ainda assim, duas objeções poderiam ser feitas contra tal inovação (conforme edições anteriores). A primeira, de caráter político-criminal; a segunda, de cunho dogmático.

Político-criminalmente, semelhante dispositivo violaria o princípio da proporcionalidade, pois, tendo em vista os fins preventivos gerais e especiais da pena, tal responsabilidade seria desnecessária e inadequada, sobretudo porque as sanções administrativas já existentes seriam bastantes para combater os atos abusivos praticados por empresas; se compararmos, aliás, as sanções previstas nos artigos que tratam das sanções penais e administrativas, verificaremos que são essencialmente as mesmas, implicando bis in idem, supostamente.⁶

Apesar da coincidência (em parte) das sanções penais e administrativas, não há, porém, bis in idem, em virtude da diversidade de fundamentos da punição: no direito administrativo, a infração administrativa; no direito penal, a infração penal (crime), sujeitas a pressupostos e requisitos distintos de apuração. E a semelhança de sanções, que parece ser cada vez mais frequente no direito contemporâneo, não implica, por si só, dupla apenação do mesmo fato. Aliás, no essencial não é diversa a situação das infrações (administrativas, eleitorais e penais) praticadas por funcionários públicos, passíveis, igualmente, de pena de suspensão ou perda do cargo, entre outras.

Poder-se-ia objetar, ainda, que, se, com as medidas administrativas já previstas, não são atingidos os fins preventivos desejados, apesar da menor formalidade e maior presteza que as presidem, é improvável que tais finalidades sejam atingidas por meio do processo penal, que é, sabidamente, demorado, burocrático e cercado de rigorosas garantias.

Quanto a isso, cabe redarguir que não é rara a omissão ou ineficiência (corrupção, inclusive) dos órgãos administrativos incumbidos da repressão das infrações administrativas, a justificar, também por isso, a pronta intervenção (jurídico-penal) do Ministério Público e do Judiciário no particular, ainda que subsidiariamente. Enfim, a intervenção penal está justificada em virtude do fracasso ou insuficiência dos instrumentos (civis e administrativos) de prevenção e controle social existentes, a legitimar essa sua intervenção subsidiária.

É certo ainda que com alguma freqüência crimes ambientais e outros são praticados por empresas que, em virtude de sua complexa estrutura, tornam difícil, senão impossível, a identificação das pessoas físicas responsáveis pela infração.

Não é, pois, o caso de violação ao princípio da proporcionalidade, em razão da necessidade teórica e prática (principalmente) do direito penal no particular.

Já do ponto de vista dogmático, poder-se-ia afirmar que, estando estruturado e destinado a reger a vontade humana (a pessoa física) e suas motivações, exclusivamente, o direito penal, ao menos como ainda hoje o conhecemos, é incompatível com essa responsabilidade, de sorte que penalmente a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de uma ação que seja típica, ilícita e culpável.⁷ Faltar-lhe-ia capacidade de ação.

De acordo com Gracia Martín, por carecer de capacidade de ação, e, portanto, de realizar ações típicas, o critério de imputação do fato à pessoa jurídica não pode ter caráter jurídico-penal, tendo natureza bem diversa, como risco objetivo, benefício, enriquecimento sem causa, reafirmação do direito de terceiros de boa-fé, afirmação da validez da aparência jurídica etc., critérios que são, em todo caso, estranhos ao direito penal.⁸

E, mais, não seria propriamente a pessoa jurídica que celebraria contratos, uma vez que simplesmente a eles se vincularia, os quais em verdade seriam celebrados pelas pessoas individuais que atuam como seus agentes.⁹ Nesse sentido, Gracia Martín, distinguindo entre sujeito da ação e sujeito da imputação, sustenta que, no caso das pessoas jurídicas, sujeito da ação e sujeito da imputação são sempre e inevitavelmente distintos, pois estas só podem atuar por meio de órgãos e representantes, é dizer, as pessoas físicas (sujeitos da ação).¹⁰

Consequentemente, não podendo praticar uma ação, não podem realizar um fato típico, antijurídico e culpável. Por isso é que todo o arsenal de conceitos e institutos jurídico-penais hoje existente seria claramente incompatível com a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Assim, por exemplo, a ideia de dolo, de descriminantes putativas, de legítima defesa, de erro de proibição, de coação moral etc.

Finalmente, se é função do direito penal motivar seus destinatários a atuarem conforme o direito, quer em caráter geral (prevenção geral), quer em caráter individual (prevenção especial), seguir-se-ia que só a pessoa humana, dotada de capacidade de discernimento e autodeterminação, poderia ser sujeito ativo de crime, visto que só os seres humanos podem ouvir e entender as normas; só eles seriam passíveis de motivação e, portanto, de cometer crimes.¹¹

Temos, porém, que também esses argumentos de dogmática são perfeitamente superáveis.

Inicialmente, porque, se a pessoa jurídica é sujeito de direito – pouco importando se se trata de ficção ou realidade – pode ser, ipso facto, sujeito de direito penal, visto que o direito penal, antes de ser penal (adjetivo), é direito (substantivo), tendo, assim, uma estrutura comum.

Exatamente por isso, a distinção entre os modos de responsabilização jurídica (penal e não-penal) não é qualitativa, mas quantitativa. Também por isso, a diferenciação entre o ilícito civil e o penal, entre a sanção civil e penal, não preexiste à interpretação, mas é dela resultado. Por isso que os critérios de imputação penal e não-penal não são essencialmente, mas acidentalmente diversos, conforme razões de conveniência político-criminal.

Quanto à objeção relativa aos fins da pena, cabe falar de prevenção especial, no sentido de evitar a reiteração (reincidência) de novas infrações pela empresa condenada, e de prevenção geral negativa, no sentido de a cominação/execução de pena servir de advertência para outros possíveis infratores (empresas). E mais: a função do direito penal é a função de todo o direito, que é a proteção subsidiária de bens jurídicos, sempre que as outras formas de prevenção e controle social se revelarem insuficientes.

E do ponto de vista da prevenção, é muito mais razoável e eficaz intervir sobre a empresa, fazendo cessar a atividade lesiva, do que intervir sobre o indivíduo que a representa, cuja punição poderá resultar absolutamente inútil, principalmente se lhe tocar um papel secundário na empresa ou já houver se desligado. Também não é justo punir o mais fraco (indivíduo), isentando de responsabilidade penal o mais forte (a empresa).

Finalmente, não procede a distinção entre sujeito da ação e da imputação porque quem fala pela pessoa jurídica, pessoa jurídica é, isto é, quem a representa (pessoa física) não atua em nome próprio, mas em nome da empresa representada (v.g., quem age em nome do Estado é o próprio Estado). Franz von Liszt tinha razão: quem pode firmar contratos, pode firmá-los fraudulentamente e, pois, firmá-los criminosamente.

E por ser um modo distinto e autônomo de imputação, a responsabilidade penal da pessoa jurídica pode, inclusive, existir isoladamente, independente da responsabilidade da pessoa física eventualmente corresponsável, ao contrário do que tem decidido o STJ.

Em verdade, a responsabilidade penal da pessoa jurídica constitui uma forma especial de imputação, diversa das pessoas físicas, a exigir, por isso, um tratamento penal próprio (eventualmente também uma legislação própria), com critérios próprios (penais e processuais penais) de responsabilização, aí incluídos os crimes praticáveis pela pessoa jurídica, os critérios especiais de individualização judicial da pena, além do rol das pessoas jurídicas possivelmente excluídas desse tratamento penal especial (v.g., determinadas pessoas jurídicas de direito público).

Precisamente por isso, não é suficiente que a lei preveja, sem mais, a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica. É necessário ainda estabelecer os critérios (objetivos e subjetivos) de imputação e individualização judicial da pena, conforme as peculiaridades da pessoa jurídica, inclusive para dar-lhe conformação constitucional e afastar as críticas político-criminais e dogmáticas que lhe são feitas.

Enfim, a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica – politicamente recomendável e dogmática possível - quebrou uma tradição, e, ao fazê-lo, deixou de estabelecer os conceitos e critérios básicos (penal e processual penal) de apuração dessa nova forma de responsabilização, como se fosse possível, sem mais, aplicar à empresa conceitos como dolo, legítima defesa, personalidade do réu (etc.), próprios da pessoa física.

A dogmática relativa aos crimes praticáveis pela pessoa jurídica está ainda por ser construída.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica no STJ

No Superior Tribunal de Justiça, a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica está praticamente consolidada, relativamente aos crimes previstos na Lei n° 9.605/98.

Mas o STJ só a tem reconhecido quando há dupla imputação à pessoa jurídica e à física, simultaneamente, não podendo haver imputação isolada, isto é, somente à empresa.

Com efeito, de acordo com o Ministro Félix Ficher, no julgamento do Resp n° 889.528/SC, DJU de 18/06/2007, “admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio”.

O precedente abaixo resume bem o estado atual da questão:

CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR

PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO

ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO

CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL.

OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE

PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE.

CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO

DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA

PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO

RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE.

PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE

COLETIVO. ACUSAÇÃO ISOLADA DO ENTE COLETIVO.

IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM

NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA.

DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. DENÚNCIA INEPTA.

RECURSO DESPROVIDO.

I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou

a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização

criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente.

III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de

delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma

não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente,

mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.

IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na

suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância

penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.

V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento

jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus

administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto,

ser passível de responsabilização penal.

VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade

social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto,

limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e

proveito.

VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando

houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e

em benefício do ente moral.

VIII. ‘De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária

direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu

representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.’

IX. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas

autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade,

restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da

pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.

X. Não há ofensa ao princípio constitucional de que ‘nenhuma

pena passará da pessoa do condenado…’, pois é incontroversa a

existência de duas pessoas distintas: uma física - que de

qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica,

cada qual recebendo a punição de forma individualizada,

decorrente de sua atividade lesiva.

XI. Há legitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo

da relação processual-penal.

XII. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi

denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em

decorrência de lançamento de elementos residuais nos

mananciais dos Rios do Carmo e Mossoró, foram constatadas,

em extensão aproximada de 5 quilômetros, a salinização de suas

águas, bem como a degradação das respectivas faunas e floras

aquáticas e silvestres.

XIII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando

houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e

em benefício do ente moral.

XIV. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa

jurídica é a própria vontade da empresa.

XV. A ausência de identificação das pessoa físicas que, atuando

em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento

delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatória.

XVI. Recurso desprovido.”

(REsp nº 610.114/RN, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de

19/12/2005 1 Conforme perceberá o leitor, estou revendo minha posição sobre o tema.

2 Cf. Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

3 Tratado, cit., t. 1, p. 191.

4 Nesse sentido, René Ariel Dotti, Miguel Reale Júnior, Sheila Jorge Selim de Sales e Luiz Regis Prado, que escreve textualmente: embora ambíguo o texto, não há falar aqui, porém, em previsão de responsabilidade criminal das pessoas coletivas. Aliás, o dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade e, em sequência, a pessoas físicas ou jurídicas. Dessa forma, vislumbra-se que o próprio legislador procurou fazer a devida distinção, através da correção significativa mencionada” (Curso de Direito Penal: S.Paulo, RT, 2005, p. 302). Também assim, Cezar Bitencourt, para quem, apesar dessa previsão constitucional, não houve em verdade pretensão de consagrar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois “a obscura previsão do art. 225, § 3º, da Constituição Federal, relativamente ao meio ambiente, tem levado alguns penalistas a sustentar, equivocadamente, que a Carta Magna consagrou a responsabilidade penal da pessoa jurídica. No entanto, a responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva e individual” (Manual, cit., v. 2, p. 21).

5Bachof, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais?. Trad. José Manuel Cardoso da Costa. Reimpressão da Ed. de 2001. Coimbra: Livraria Almedina, 2008.

6 ^As penas aplicáveis às pessoas jurídicas são: multa, suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções e doações, além de prestação de serviço à comunidade (arts. 21 a 23). Já as sanções administrativas (art. 72), cujo rol é mais extenso, são: multa simples e diária, apreensão de animais, destruição ou inutilização do produto, suspensão de venda e fabricação do produto, embargo de obra ou atividade, demolição de obra, suspensão parcial ou total de atividades, além de restritivas de direito: suspensão e/ou cancelamento de registro, licença ou autorização, perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais, proibição de contratar com a Administração etc.

7 ^{De acordo com} Gracia Martín, rebatendo Tiedemann, Brender e Hirsch, que defendem a responsabilidade penal da pessoa jurídica, todos os argumentos desenvolvidos em seu favor remetem constantemente à pessoa física e, com isso, demonstram que só esta (a pessoa humana) pode ser realmente destinatária da norma penal, por ser sujeito de uma infração e de uma sanção (La cuestión de la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa da imputação subjetiva, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 66).

8 La cuestión…, in Responsabilidade, cit., p. 45.

9 Rodriguez Mourullo apud Gracia Martín, La cuestión…, in Responsabilidade, cit., p. 43.

10 Escreve, textualmente, Gracia Martín: “No caso das pessoas jurídicas, ao contrário, sujeito da imputação e sujeito da ação têm que ser sempre e irremediavelmente diferentes, pois aquelas só podem atuar através de seus órgãos e representantes, é dizer, as pessoas físicas (sujeitos da ação). Pois bem, a meu juízo aquilo que é imputado imediatamente à pessoa jurídica são, em primeiro lugar, os efeitos jurídicos produzidos pela ação do órgão ou do representante, por exemplo, dos efeitos jurídico-civis do contrato celebrado imediatamente pela pessoa física que representa a jurídica, o que talvez possa coincidir em seus elementos naturalísticos com a descrição do tipo objetivo do fato punível. Porém, o elemento portador da possibilidade de imputação jurídico-penal é, em qualquer caso, só o exercício da vontade, em sentido psicológico e no processo de sua formação. Se a ação é concebida, como eu entendo, como exercício da atividade finalista e a omissão como não realização de uma ação finalista, então é evidente que a pessoa jurídica carece de capacidade de ação no sentido do Direito Penal” (La cuestión…, in Responsabilidade, cit., pp. 41-42).

11 Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 91.