RESUMO

As espécies de inadimplemento são: inadimplemento absoluto,  que impossibilita o cumprimento da prestação; a mora,  que é considerada um inadimplemento relativo, pois ainda existe a possibilidade do cumprimento da obrigação; violação positiva do contrato, que consiste na violação dos direitos laterais na relação obrigacional.

PALAVRAS CHAVE

Inadimplemento; mora; obrigação.

1-INTRODUÇÃO

As obrigações de dar, fazer e não fazer só são eficazes se adimplidas, daí surge a importância do estudo a cerca do inadimplemento das obrigações com enfoque bo Código Civil Brasileiro.

            O inadimplemento é visto como gênero tendo como espécies o inadimplemento absoluto, a mora e a violação positiva do contrato.

2-O INADIMPLEMENTO COMO GÊNERO

Trata-se de uma fase patológica das obrigações e a intervenção do ordenamento jurídico será no sentido de evitar que se estabeleça a crise na relação obrigacional ou, se inevitável, que seus efeitos não reduzam uma das partes à condição de subserviência, privando um ser humano de sua liberdade e dignidade decorrente de um liame patrimonial, assim como ensina Renan Lotufo (2003, p. 427): “a inexecução da obrigação, ou inadimplemento da obrigação, é a falta da prestação devida”.

            Veja como exemplifica Nelson Rosenvald ( 2008, p.378):

Portanto, surge o inadimplemento quando A promete a B a entrega de ujma bicicleta em 15 dias, porém descumpre a obrigação de dar. Também quando A promete realizar um serviço de reparo em instalação hidráulica na residência de B, ma nunca comparece, descumprindo a prestação de fazer. Da mesma forma, se A e B que o primeiro manterá sigilo quanto a um determinado segredo industrial, haverá inadimplemento da obrigação de não fazer quando A viola a clausula de confidencialidade.. Não se olvide, por fim, a possibilidade do inadimplemento involuntário, em casos que a pessoa obrigada não conseguirá satisfazer a prestação, em razão de um fato invencível e alheio a sua vontade.

            Outra perspectiva utilizada concerne ao efeito do inadimplemento nas relações obrigacionais. Assim o resultado do inadimplemento se o descumprimento da obrigação é definitivo ou se houver atraso no cumprimento ou ainda se o cumprimento é defeituoso. Surge a distinção entre inadimplemento absoluto e a mora. Frequentemente, será com base na viabilidade de cumprimento da prestação, mesmo que intempestiva, que situaremos a mora. Já o inadimplemento absoluto poderá aferir-se naquelas situações em que a boa fé objetiva indica que a prestação perdeu a sua utilidade econômica para o credor, sendo impraticável a manutenção da relação jurídica, pois não há mais espaço para o adimplemento. Por fim, acrescenta-se às duas formas tradicionais de inadimplemento, a modalidade de cumprimento defeituoso, que se associa à idéia de violação positiva do contrato. Aqui incide uma violação à relação obrigacional, que não satisfaz o perfil da mora nem tampouco do inadimplemento absoluto.

3- INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

Mora e inadimplemento absoluto são espécies do gênero inadimplemento, porém apresentam características distintas. Em comum, o fato de que ambos referem-se ao descumprimento da prestação principal: dar, fazer ou não fazer. O inadimplemento absoluto resulta da completa impossibilidade de cumprimento da obrigação , a mora é a sanção pelo descumprimento de uma obrigação que ainda é possível, pois, apesar de não realizada , há viabilidade de adimplemento posterior.

            Conforme a primeira parte do artigo 389 do Código Civil: “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos ...”. O inadimplemento absoluto é forma de incumprimento das obrigações. Verificada também nas palavras de Agostinho Alvim (1955, p.25): “quando a obrigação não foi cumprida e nem pode ser”.

            As perdas e danos estão diretamente ligados ao artigo 389 do Código Civil, pois este como já dito refere-se ao inadimplemento absoluto. O inadimplemento deriva da culpa lato sensu, abrangendo o descumprimento voluntário, bem como aquela violação contratual que não seja intencional, mas resulte da responsabilidade por falte de diligência. Assim como escreve Arnaldo Rizzardo: “pense-se que jamais se pode alijar a teoria da indenização contratual do pressuposto do art. 186”.

Portanto, se o devedor não justificar o descumprimento pela exteriorização do caso fortuito, força maior ou da modificação da base objetiva do negócio jurídico, deverá arcar com as conseqüências do inadimplemento.

O Inadimplemento absoluto pode ser total ou parcial. Será total quando a obrigação é completamente descumprida. Já o parcial tem lugar quando a prestação é entregue apenas em uma de suas partes. Vejamos o exemplo de Gustavo Tepedino (2004, p.692):

Será parcial o inadimplemento absoluto da agência de turismo que promove uma excursão envolvendo visitas a diversas cidades, mas não leva o viajante a uma delas porque deixou de confirmar, com a antecedência necessária, a hospedagem no hotel pré agendado e não foi capaz de alojar os sues contratantes em outro estabelecimento; a viajem fora, portanto, realizada, mas acabou descumprida, de modo definitiva, uma das obrigações definidas no contrato.

            Desta maneira o credor não será obrigado a receber por partes, se assim não se ajustou (art. 314, CC), poderá responsabilizar o devedor pelo irremediável descumprimento da parcela contratual.

3.1-INADIMPLEMENTO POR FATO RELATIVO AO OBJETO DA PRESTAÇÃO

O inadimplemento absoluto pode ocorrer de duas maneiras: por fatos relativos ao objeto da prestação ou por fatos concernentes ao interesse do credor na realização da prestação.

            O inadimplemento por impossibilidade do objeto da prestação pode ser total ou parcial, conforme ocorra o perecimento ou a deterioração da coisa. Nelson Rosenvald trás exemplos da perda total da prestação e da deterioração do objeto que ocasiona a perda parcial do objeto (2008, p.391):

Impossibilidade de entrega do carro em razão de destruição por acidente provocada por negligência do devedor, o credor pleiteará indenização substitutiva pelo perecimento do objeto. E no caso de carro acidentado, com danos hidráulicos, duas opções se abrem ao credor diante do inadimplemento parcial: poderá pleitear a indenização, já que não é obrigado a receber do devedor bem diverso daquele que lhe pé devido (art. 313, CC) ; com também poderá deliberar por receber a coisa avariada, em qualquer das duas opções, acrescida de indenização complementar (art. 236, CC).

È bom lembrar que não será afastado a hipótese de inadimplemento absoluto parcial, quando a obrigação não é cumprida em uma ou mais parcelas, substituindo o restante. Veja o exemplo: quando a prestação recai sobre a entrega de quatro motocicletas e uma delas perecem por negligência do devedor, subsistirá a obrigação no remanescente.

            Nas obrigações de dar cosia incerta, antes da fase própria da escolha e invidualização do débito pelo credor ou devedor, não se pode cogitar perdas e danos, pois o gênero nunca perece (art246, CC).

2.2-INADIMPLEMENTO POR FATO RELATIVO AO INTERESSE DO CREDOR

O inadimplemento absoluto pode ainda derivar da ausência de interesse do credor em receber a prestação, pois a mora fez com que ela se tornasse inútil. A prestação torna-se inviável ao credor. Em principio, o atraso no cumprimento da prestação propicia apenas uma situação de mora passível de cumprimento pelo devedor. Porém, em diversas oportunidades não será interessante ao credor receber uma prestação tardia, por dela não mais extrair efeitos relevantes. É o que se concebe como caráter transformista da mora em inadimplemento absoluto. Não basta uma diminuição do interesse do credor pela prestação, em face da infração ao combinado; fundamental é a completa perda da necessidade e utilidade da coisa em face do descumprimento.

            A viabilidade da prestação deve ser determinada pelo ângulo do interesse econômico do credor em receber, não do devedor em prestar. O inadimplemento absoluto é captado pela lente do credor e independe do desejo do devedor cumprir a prestação, mesmo que tardiamente, vejamos o exemplo de Nelson Rosenvold:

A adquire um veiculo de B com a finalidade de negocia-lo em seguida com C. B viola o contrato e se recusa a entregar o veiculo ao comprador A na data marcada. O eu poderia significar uma mera situação de mora do devedor, converte-se em inadimplemento absoluto, caso o terceiro C celebre negocio com D, em razão do atraso verificado. Consequentemente, o credor A perdeu definitivamente o interesse pelo automóvel, constituindo-se o inadimplemento absoluto. A buscará a resolução do contrato com pleito ressarcitório contra B. A mora gerou a inutilidade da prestação, e as perdas e danos – de caráter substitutivo – traduzirão a conversão da coisa devida em seu equivalente pecuniário.

            A omissão do devedor em atender à prestação tempestivamente, recusando-se pura e simplesmente a cumprir voluntariamente o débito, somente caberá a resolução da avença se não for do interesse financeiro do credor exigir a tutela da prestação, na forma do artigo 461 do Código de Processo Civil.

2.3-CASO FORTUITO E A FORÇA MAIOR

O artigo 393 do Código Civil determina: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.

Os doutrinadores tratam força maior e caso fortuito como expressões sinônimas. Segundo Caio Mario (2004, p.346): “preferível será mesmo, ainda com ressalva de que pode haver um critério distintivo abstrato, admitir que na prática os dois termos correspondam a um só conceito”.

O Código Civil se contenta com a demonstração do fato ser estranho à vontade do devedor, mesmo que de natureza previsível. Uma serie de situações são previsíveis em tese, mas não nos parece cabível tal exigência, porque, mesmo previsível o evento, se surgiu com força indomável e inarredável, e obstou ao comprimento da obrigação, o devedor não responde pelo prejuízo.

Ainda sobre o caso fortuito e a força maior, Sérgio Cavalieri Filho aduz (2005, p.85):

“o que é indiscutível é que tanto um como outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se em caso fortuito ou força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda a diligência, inteiramente estranha a vontade do devedor da obrigação”.

            Então constatado o fato inevitável e necessário, o efeito será a exclusão de qualquer obrigação de indenizar por parte do devedor. Todavia, a responsabilidade de indenizar o devedor não será afastada nos seguintes casos: existência de convenção ( quando no contrato é previsto que o devedor deve cumprir a obrigação mesmo ocorrendo caso fortuito ou força maior); ocorrência do fortuito durante a mora (art. 399, CC); casos que o fato se liga diretamente ao risco da atividade profissional.

2.4-INADIMPLEMENTO MÍNIMO

Verificado o inadimplemento da obrigação principal surgem, em favor do credor, diversas opções. Seja a possibilidade de resolução com imposição de perdas e danos, aplicação da cláusula penal como prefixação de prejuízos ou, mesmo, a própria opção do credor pela tutela específica, quando ainda for o objeto possível e a prestação remanescer útil para ele (art. 475, CC ).

             O inadimplemento mínimo é uma das formas de controle da boa-fé sobre a atuação de direitos subjetivos. Atualmente, é possível questionar a faculdade do exercício do direito potestativo a resolução do contratual pelo credor, em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor, mas em que, todavia, não tenha suportado adimplir uma pequena parte da obrigação.

            No direito inglês é chamado de sobstancial performance. Arakem de Assis descreve que (2004, p.134)

A hipótese estrita de adimplemento substancial – descumprimento de parte mínima – equivale, no direito brasileiro, grosso modo, ao adimplemento chamado de insatisfatório: ao invés de infração a deveres secundários, existe discrepância qualitativa e irrelevante na conduta do obrigado. O juiz avaliará a existência ou não da utilidade na prestação, segundo determina o art. 395, parágrafo único do CC. É bastante natural que, em alguns casos, se repute o descumprimento minimamente gravoso e pouco prejudicial ao projeto de benefícios recíprocos constantes do contrato.

            Então, podemos conceber uma alteração de paradigma, conforme a impossibilidade de dar eficácia a uma cláusula resolutória expressa, sem que o Poder Judiciário possa avaliar o grau de sacrifício de uma das partes, em relação ao que já foi objeto de cumprimento e à parcela restante. Não podemos mais cogitar de direitos absolutos ou da parêmia “tudo o que não é proibido é permitido”. A relativização dos direito subjetivos e potestativos é uma forma de acomodação das pretensões patrimoniais individuais ao respeito aos direitos da personalidade da contraparte.

3-MORA

A mora pode ser caracterizada como o imperfeito cumprimento de uma obrigação, tendo pelo devedor (mora solvendi) como pelo credor (mora accipinedi), apenar da falha no cumprimento da obrigação, ela ainda pode ser adimplida de maneira proveitosa.

            Segundo o nosso Código Civil (art.394), a mora não se caracteriza apenas pelo pagamento extemporâneo pelo devedor ou pela recusa injustificada de receber no prazo devido pelo credor. Também dará ensejo a mora o pagamento que tenha falha no tocante ao lugar ou á forma previamente estabelecidos. Isso significa que a mora não é apenas sinônimo de demora no pagamento, mas de qualquer situação em que a prestação não é cumprida de forma exata.

            Vejamos como ocorre a mora no exemplo esclarecedor de Nelson Rosenvald (2008, p.401):

O contrato estabelecido por A e B dispõe que incumbe ao devedor A efetuar o pagamento da quantia de R$ 100,00 em determinada data, no domicílio do credor. Certamente A estará em mora se não adimplir no dia determinado. Da mesma maneira, incorre em mora se pretender esperar a vinda do credor B a seu domicílio ou, mesmo, se resolver pagar no lugar e tempo estipulados no contrato, mas através de entrega de determinados bens, e não em pecúnia, conforme o avençado. Nos três exemplos consecutivamente o devedor frustrou o tempo, local e forma convencionados.

Em uma analise do artigo 394 do CC, podemos dizer que não se pode negar que a fonte imediata da mora é o atraso em seu cumprimento. Com efeito, só haverá sanção da norma àquele que se furtar a cumprir no local e forma ajustados, se a falta importar em atraso no cumprimento da prestação.

            Em suma, o pressuposto básico da mora é a viabilidade do cumprimento da obrigação, pois, apesar dos transtornos, a prestação ainda é possível e útil. Verifica-se apenas a impossibilidade transitória de satisfazer a obrigação. Em qualquer caso, da imperfeição culposa no pagamento decorre o inadimplemento relativo em solver a obrigação.

3.1-CONSTITUIÇÃO EM MORA

De acordo com o artigo 397 do CC existem duas formas de constituição em mora do devedor. Quando a obrigação é projetada com a inclusão de um termo final, o próprio fato do descumprimento impõe a mora de forma automática, sendo dispensado qualquer interpelação mediante provocação do credor. Trata-se de mora ex re, que opera de pleno direito.

            No caso de não haver prazo previsto contratualmente, temos a mora ex persona, que apenas se aperfeiçoa por provocação do credor, mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, do CC). Vale dizer, pelo fato das partes não terem prefixado um termo, será necessário que o credor formalmente estabeleça um momento para o cumprimento da obrigação.

            Os efeitos da mora na interpelação somente serão produzidos após o transcurso do prazo concedido ao devedor. Não existe um prazo genérico para a interpelação do devedor. Cabe ao credor conceder ao devedor prazo que seja adequado às circunstâncias, ou seja, um razoável período de tempo, de acordo com a maior ou menor dificuldade de cumprimento da prestação. Daí ser lícito ao magistrado aferir eventual ofensa ao principio da proporcionalidade na determinação da mora ex persona, ao examinar o caso concreto.

3.2-PURGAÇÃO DA MORA

Caso a prestação ainda puder ser útil a uma das partes e, portanto, não se tenha dado o inadimplemento absoluto, faculta a lei à outra parte o recurso de purgação da mora. Purgar significa purificar, limpar, fazer desaparecer o estado de atraso no cumprimento da obrigação. Conforme Silvio Rodrigues (2002, p.250): “a purga da mora é o procedimento espontâneo do contratante moroso, pelo qual ele se pontifica a remediar a situação a que deu causa, sujeitando-se aos efeitos dela decorrente”.

            Purgar a mora não significa que ocorreu o cumprimento da obrigação propriamente dito, mas com a oferta da prestação; seja pelo devedor moroso, quanto pelo credor, ao aceitar o seu recebimento.

            O Código Civil refere-se a duas hipóteses de mora, segundo Nelson Rosenvald (2008, p.414):

b) Quando a mora for a) Quando a mora for do devedor, oferecerá ao credor prestação originária acrescida de eventual importância das perdas e danos, consistente nos prejuízos verificados até a data da oferta, a teor do art. 401, I do Código Civil. Não se deve esquecer a possibilidade de prefixação das perdas e danos pela prévia imposição de pena convencional moratória, cláusula acessória que evita o processo de liquidação de prejuízos e dispensa a discussão acerca da real verificação dos danos (art. 411 do CC). Ademais, hão de acrescer-se ao montante final os juros moratórios (legais ou contratuais), na acepção do art. 404 do Código Civil.

do credor, a purgação dar-se-á no momento em que ele se oferecer para receber o pagamento. Certamente, deverá sujeitar-se aos efeitos da mora até tal data (art.401, II, do CC), além de reembolsar eventuais despesas da outra parte com a conservação da coisa. Ao contrário do devedor – que responde por perdas e danos pelos prejuízos que provocou com a mora o credor não indeniza prejuízos, a não ser aqueles ligados ao custo da conservação da coisa pelo devedor.

4- VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO

Tendo por base o princípio da boa fé, alarga-se o conceito de adimplemento. Adimplir significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando tanto os deveres ligados à prestação propriamente dita, como àqueles relacionados à proteção dos contratantes em todo desenvolvimento do processo obrigacional. O descumprimento dos deveres anexos provocará inadimplemento, com o nascimento da pretensão reparatória ou o direito potestativo à resolução do vínculo.

            Podemos destacar três categorias de deveres laterais que podem ensejar a vilação positiva do contrato: deveres de proteção, informação e cooperação. Então, estes deveres alcançam todos os interesses conexos à execução do contrato. Excluem-se de seu âmbito todos aqueles deveres que não possam ser relacionados como necessários à realização da prestação.

            Conforme Nelson Ronsenvald (2008, p. 419), podemos exemplificar a violação positiva do contrato da seguinte maneira:

a) médico realiza tratamento e alcança a cura do paciente. Porém, a técnica empregada é extremamente dolorosa, quando existiam meios alternativos na ciência para se alcançar idêntico resultado sem que isto implicasse sofrimento para o paciente;

b) uma empresa contrata com agência de publicidade a colocação de outdoors pela cidade para a exibição de um novo produto. Todos os anúncios são colocados em locais de difícil acesso e iluminação, em que poucas pessoas tenham a possibilidade de visualizar a propaganda;

c) proprietário de haras adquire valioso cavalo e, em razão da falha no transporte, o animal chega a seu novo endereço magro e fragilizado.

5-CONLUSÃO

Por fim, podemos dizer que o inadimplemento da prestação ocasiona uma crise na relação jurídica obrigacional, pois esta não produzirá todos os efeitos queridos pelos sujeitos que participam do pólo ativo e passivo desta relação, restando à aquele que sentir-se prejudicado a socorrer-se ao Código Civil.

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