Não foi tem tempo que o legislador brasileiro lembrou-se da necessidade de disciplinar o contrato preliminar, também chamado de compromisso preliminar, pré-contrato, contrato-promessa, contrato preparatório, que era matéria até então desconhecida pelo C.C de 1916. Mas, hoje resta disciplinado pelos arts. 462 ao art. 466 do CC de 2002.

A falta de previsão legal do contrato preliminar sempre trouxe grande dificuldade para se chegar a um consenso sobre a natureza jurídica do contrato. Tepedino argumenta que talvez seja a escassez de trabalhos jurídicos acerca do tema, o que é agravado pelo fato de tal contrato ter ampla aceitação e há muito se encontrava regulada pelo Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937 e, posteriormente pelos arts. 1.417 e 1.418 do C.C. de 1916.

No ano de 1964, o STF pacifica o assunto nos moldes da Súmula 413 que versa in verbis: “o compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais”, ratificando o teor do Decreto de 1937.

A Lei 6.766/1979 derroga o Decreto-lei 58/1937 minudenciando o procedimento para formação e alienação de loteamentos em solo urbano, garantindo aos adquirentes a outorga de escritura pública e a adjudicação compulsória, desde que seja promovida a averbação, disponde serem irretratáveis os compromissos de venda e compra sob sua égide, em evidente preocupação com a função social dos contratos.[1]

Essa avença constitui contrato preliminar, e tem sempre como objeto a efetivação de um contrato definitivo. É um pactum de contrahendo (como era denominado pelo direito romano). Acentua Enzo Roppo que, com o contrato-promessa as partes obrigam-se, sem mais, a concluir um contrato com certo conteúdo.

Os requisitos para sua validade são os mesmos exigidos para o contrato definitivo, de forma, que seu objeto precisa ser lícito, possível, determinado ou determinável (art. 104, II CC).

Ao passo que seus requisitos subjetivos englobam além da capacidade genérica para a vida civil, os contraentes tenham aptidão para validamente alienar, sob pena de restar inviabilizada a execução específica da obrigação de fazer. Se casado, necessitará o contraente da outorga uxória para celebrar o contrato preliminar.

Quanto ao requisito formal está[2] disciplinado no art. 462 do CC que não exige que o contrato preliminar seja pactuado com os mesmos requisitos formais exigidos para o contrato definitivo a ser celebrado.

A despeito de instrumentalização mediante mero recibo, as partes celebrarem um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a entrega do imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço integral por este último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simples tratativas preliminares (STJ, Resp 145.204-BA, 4ª T.., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 14-12-1998).

A promessa de compra e venda ou compromisso de compra e venda é exemplo do contrato preliminar mais comum. Entende Orlando Gomes que se devem utilizar as expressões compromisso de compra e venda e promessa irrevogável de venda para negócios irretratáveis e irrevogáveis, a fim de banir a confusão reinante na doutrina, com repercussão na jurisprudência, reservando a expressão contrato preliminar para os que admitem arrependimento.

Urge conceituarmos o contrato preliminar, destacando-se como pioneiro Eugene Gaudemet que sustenta que é preliminar o contrato dirigido a conclusão de outro (futuro) contrato entre as mesmas partes.

Mário Júlio de Almeida Costa leciona que como quer o Código Civil Português, o pré-contrato ou contrato preliminar consiste na convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato.

O Código Civil de 2002 em seu art. 463 não labora tal distinção, e esclarece que o conteúdo do contrato preliminar, com observância dos requisitos[3] essenciais ao contrato a ser celebrado, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Assim percebemos que o conceito do contrato preliminar está associado à idéia de contrato acessório a um contrato futuro, sem cuja existência aquele deixa de fazer sentido.

Na concepção de Caio Mário da Silva Pereira, considera-se contrato preliminar: “aquele por vir do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será contrato principal.”

 E, ainda, na visão de Orlando Gomes: “convenção pela qual as partes criam, em favor de uma delas, ou de cada qual a, faculdade de exigir a imediata eficácia de contrato que projetaram.”

A fim de melhor compreender o instituto é imprescindível desvendar-lhe, além da estrutura, a sua função. Conforme salienta Antônio Chaves as partes celebram contrato preliminar, quando por razões de conveniência e oportunidade, não tem interesse em concluí-lo desde logo. Então sua função primacial é assegurar um contrato futuro cuja celebração, desde logo, é por alguma razão inconveniente ou mesmo impossível.

Assim não se pode confundido com o contrato principal, posto que seu objeto consiste, exatamente, na conclusão deste; muito menos com as negociações preliminares, fase antecedente, que não gera responsabilidade negocial, posto que serve para as partes aferir a real coincidência entre o que acreditam lhe ser ofertado e o que realmente lhes está sendo proposto.

Não poderá ignorar o contrato preliminar os elementos essenciais à formação do negócio jurídico almejado, ressalvada a forma que poderá ser livre (art. 462 CC) e, desta forma, há de respeitar os pressupostos de existência e validade inerentes ao contrato definitivo.

Lembremos que a liberdade de forma não pode ser defendida de forma absoluta, pois quando o negócio possua valor superior a dez salários mínimos, há de se observar e cumprir o art. 227 do CC, regra igualmente repetida no art. 401 do CPC e, o contrato deve ser celebrado por escrito, pois se deve atender a necessidade probatória.

Consiste o contrato preliminar consiste na manifestação de vontade hábil a formar o contrato definitivo, a partir do momento em que é externada, desde que observados os elementos essenciais e naturais, e desde que se torne eficaz, com o advento do termo ou da condição ajustada, deve ser cumprido, pois, como ensina Ricardo Luis Lorenzetti: “no contrato preliminar existe uma obrigação de contratar, e dizer, se afeta a liberdade de celebração”.

Tal assertiva é plenamente justificada no art. 463[4] do CC pois desde que não conste a cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outro para que o efetive.

Quanto ao prazo para o adimplemento das obrigações assumidas no contrato preliminar, no art. 331 do CC aponta ser necessária a notificação do devedor para que a obrigação se torne eficaz, destacando ainda, que seus efeitos só se produzirão após o transcurso de prazo razoável para que a prestação seja cumprida, reflexão nascida no dever lateral de cooperação imposto a ambos os contratantes, ressalvadas, outrossim, em princípio, a existência de cláusula de arrependimento.

Em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, muito embora se permita a inserção de cláusula de arrependimento, esta não poderá estar acompanhada de cláusula de decaimento (grifo meu), posto que ofensiva, ao senso ético que deve balizar a conduta dos contratantes, e deste modo, há de ser considerado nulo qualquer ajuste que implique em perda total do valor total pago; salientando-se, ademais, que em princípio aquela só será admitida em negócios paritários.

Ainda sobre o mesmo assunto, não se pode ignorar que se o contrato preliminar versar sobre aquisição de imóvel em loteamento urbano, a cláusula de arrependimento não prevalecerá consoante o art. 25 da Lei 6.799/1979 que é norma de ordem pública sendo inderrogável pela vontade das partes, reputando-se tal cláusula como não escrita.

O contrato preliminar por se tratar de paritário, admite-se como lícito o ajuste de cláusula de arrependimento, posto que seria um consenso obrigar o promitente vendedor a desfazer-se do imóvel em que reside se a mudança esperada não vier a se concretizar, respeitando-se, neste caso, a vontade livremente externada.

Depois de transcorrido o prazo para adimplemento obrigacional, mantenha inerte, sendo que a solução neste caso é encontrada no art. 464 do CC ao dispor que esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se isso se opuser a natureza da obrigação.

Com exceção das obrigações personalíssimas, resta autorizado o Poder Judiciário prover o suprimento volitivo do devedor inadimplente.

Deste modo, quando o objeto devido no contrato definitivo seja a entrega de coisa certa, ou apenas determinável, e considerando-se que manifestação de vontade fora suprida pelo juiz, mediante requerimento do credor, aquele deve autorizá-lo a se apoderar do bem.

Não basta que o devedor se ofereça ao pagamento das perdas e danos que resultem do descumprimento de sua obrigação (Pothier), não sendo outra a solução dada pelo direito italiano, consoante se extrai do art. 2.392.

Por essa razão, está autorizado o juiz desde que provocado, diante de contrato preliminar que vise à alienação imobiliária, intimar o oficial do registro de Imóveis para que promova a alteração na matrícula do referido imóvel, e, na hipótese de entrega de bem móvel, cominar astreintes no próprio mandado citatório, facultando ao devedor o adimplemento da obrigação, mediante a entrega do objeto ou o depósito da coisa, caso pretenda opor embargos; ou ainda, emitir mandado de busca e apreensão se o devedor mantiver-se inerte.

Se for obrigação personalíssima de fazer, caberá ao credor requerer a condenação de astreintes, na expectativa de que o devedor cumpra exatamente o ajustado, vez que as medidas físicas seriam ofensivas à dignidade da pessoa humana, restando ao credor direito à pretensão reparatória, a ser exercida de forma alternativa ou cumulativa.

Desta forma, da mesma maneira que se dá nos contratos definitivos, caberá ao credor optar entre a resolução do negócio cumulada com as perdas e danos, como se extrai do art. 465 do CC e também do art. 474 do mesmo diploma legal.

Impõe-se que demonstre cabalmente a inutilidade de tutela específica, eis que o exercício de um direito há de ser justificado em razão de sua função, em especial as vertentes econômica e social, sendo vedado à parte exercitar posições jurídicas sem a observância de tais valores.

É possível haver o compromisso preliminar unilateral, sem que o contrato deixe de ser preliminar conforme o art. 466 do CC e, nessa situação, o promitente e promissário manifestam sua aquiescência aos termos do negócio preliminar, mas apenas um deles expressa o intuito de comprar ou vendar, ato irretratável[5], salve ajuste em contrário.

Na promessa unilateral, a faculdade de exigir o cumprimento reserva-se somente a uma das partes, enquanto que a outra contrai a obrigação, cujo adimplemento fica subordinado à vontade de quem pode exigi-lo.

O legislador italiano assim consignou em seu art. 1.331 de seu codice civile. Chama atenção o fato de que tais negócios se formam com a vontade de ambos contratantes, ao contrário do que aparenta no direito português em seu art. 410, que entende existir negócio monovinculante onde bastará a assinatura daquele que assume dever jurídico de sujeitar-se à vontade do beneficiário da promessa.

Mesmo a promessa unilateral estipula prazo e a eventual dúvida quanto a esse, impõe a concessão de prazo razoável para aceitação ou não da proposta, sendo tal direito instrumentalizado através da notificação feita pelo credor ao devedor, sob pena de decadência, visando a supressão dos efeitos derivados da promessa unilateral.

Restam alguns aspectos polêmicos sobre o contrato preliminar principalmente quanto à obtenção da tutela específica na promessa de doação.

Defende Picazo que dada a especial natureza dos negócios gratuitos, a promessa unilateral não gera para o doador nenhuma obrigação de cumprimento não poderá ser exigido; enquanto que na promessa bilateral, aceita pelo donatário, ou é em si mesma uma doação perfeita e plena ou não poderá determinar no futuro a obrigação de realizar a obrigação.

Caio Mário da Silva Pereira em idêntico sentido sustenta no campo formal, seja perfeitamente possível aceitar sua formação, pois o contrato preliminar tem objetivo de futura e pré-determinada manifestação de vontade apta a consolidar negócio jurídico definitivo. Mas novamente a solução não é eficaz, pois no caso da recusa do promitente doador em manifestar sua vontade, ratificando sua intenção de doar, a conseqüência seria uma doação coativa ou uma liberalidade ao arrepio do animus donandi, o que não pode ser aceito.

No entanto, a solução indicada pelo STF, ao sublinhar que a nota promissória objeto da demanda não é cambiariamente ou executivamente exigível porque representava promessa de doação, e a promessa de doação não executa, não se exige coercitivamente ( 2ª. T., RE 122.054/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15.06.1993, v.u., DJ 06.08. 1993), excepcionando, outrossim, as hipóteses em que a mesma é feita em razão de transação realizada pelos cônjuges na separação e em benefício dos filhos, como se vê no voto do Min. Otávio Galotti, ao sustentar que “promessa de doação aos filhos do casal, inserida em acordo de separação judicial, já ratificado, não pode ser unilateralmente retratada por um dos cônjuges.” ( 1ª. T., RE 109 097/RS, J.09.09.1986, DJ 10.10.1986).

Se, no entanto, a promessa de doação impuser encargo ao donatário, a mesma, na medida em que se aproxima dos negócios bilaterais e onerosos, deve ser sujeita às mesmas regras que direcionam a interpretação de tais contratos, vedando-se o descumprimento.

Porém se refere à promessa de doação pura, esclarece Eduardo Espínola que há manifesta possibilidade do ajuste de doação em forma de pré-contrato, o que é ratificado por Paulo Nader, ao lecionar que a espontaneidade deverá estar presente na avença preliminar, posto que é neste momento que as partes exercem a autonomia privada, sendo o contrato definitivo mera conseqüência daquela.

Arnaldo Rizzardo defende que os que defendem a execução coativa, desnaturariam a intenção de praticar a liberalidade estariam equivocados, posto que a intenção de doar se depreende da manifestação de votnade aposta em contrato preliminar e, neste momento é que a generosidade do doador se manifesta.

Não se pode afastar a validade de promessa de doação, uma vez que para a nova ordem negocial se impõe às partes a observância da boa-fé objetiva em todas as fases da relação negocial e, ipso facto, o respeito à legítima expectativa (Cláudia Lima Marques) depositada na conduta do parceiro negocial, respeitando-se a confiança entre estas nascidas.

Outra polêmica é a que se prende a clássica classificação dos contratos que os divide em reais e consensuais. Sustenta-se que somente os contratos reais não poderiam ser objeto de contrato preliminar, posto que só se aperfeiçoe com a efetiva entrega da coisa.

Tal postura é hoje inaceitável pois os contratos reais nada mais são que mero resquícios de formalismo romanista, não tendo hoje qualquer função útil, sustentando que mesmo negócio classificado como real seja interpretado como nulo ante a falta de entrega da prestação, o pacto já de ser  convertido em um contrato preliminar.

Muito embora, reste evidente que o contrato preliminar deva conter todos os elementos do negócio definitivo, nos contratos reais, a entrega do bem implica na caracterização deste último requisito como elemento principal desejado negocialmente pelas partes, sem o qual o negócio não existiria, como ocorre também nas doações de bens de pequeno valor

Na medida em que a forma é dispensada para construção do pré-contrato, tanto em sua estrutura como na disciplina codificada vigente, será lícita sua pactuação sob a veste de contrato preliminar.

Pensando numa promessa de mútuo, feita por instituição financeira, pré-aprovada, e aceita pelo oblato, situação que imporia ao pretenso mutuante, na negativa de entrega do crédito, direito apenas a eventual reparação nascida da responsabilidade pré-negocial, sendo-lhe negada tutela especifica, pois à luz da dogmática clássica, sem a entrega do bem, os negócios reais não podem existir, e, deste modo, não há como se pensar, nem mesmo na possibilidade de conversão do negócio, hodiernamente positivada no art. 170 do CC.

Merece destaque o Enunciado 30 da I Jornada do CJF versando que “a disposição do parágrafo único do art. 463 do CC deve ser interpretada como fator de eficácia perante a terceiros, idéia que traz ao direito obrigacional a possibilidade de oponibilidade erga omnes inerentemente aos direitos reais, impondo-se a terceiros o dever jurídico de não colaborar com a inexecução das obrigações pactuadas entre as partes.”

Se os terceiros estão obrigados, a respeitar as relações negociais das partes, se impõe igualmente que os mesmos devam ter ciência da existência dessas obrigações, e o meio de prova seria a inscrição da minuta do contrato preliminar perante o Cartório de Títulos e Documentos, sendo que a obrigação de eficácia real sobre bem será adquirida com a averbação do pré-contrato junta à matrícula imobiliária, como prevê o Código Civil Brasileiro vigente.

Mas se os contratantes deixam de promover a referida averbação, dando a merecida publicidade a terceiros, ato que consiste em faculdade e não em dever, haverá apenas ineficácia relativa, não sendo produzidos efeitos em relação a terceiros, como ocorre nos casos de não notificação do cedido na cessão de crédito ou na venda non domino.

Para resguardar direitos, bastaria terceiro aferir junto aos cartórios extrajudiciais a existência de negócios pendentes acerca do domínio do bem que pretende adquirir. Cláudio Marcelo Kiper sustenta que tal conduta “debe unirse” para confirmar a ignorância de que foi feito o referido registro e numa atitude diligente demonstra a intenção de adquirir propriedade livre, desembaraçada e plena.

Contemporaneamente como o transito das informações ficou mais facilitado, impõe-se ao terceiro de boa-fé, o dever de comprová-la mediante a demonstração de conduta diligente e prova, impondo-se, por exemplo, ao pretenso adquirente de imóvel, o dever de visitá-lo para aferir se está cercado ou se há alguém exercendo sua posse.

Não sendo a obrigação assumida por meio do contrato preliminar classificada como personalíssima, impõe-se aos sucessores do devedor a responsabilidade pelo cumprimento ajustado e morrendo o credo, seus sucessores receberão a prestação prometida.

Outra controvérsia acerca da análise do contrato preliminar prende0se se haverá a necessidade de vênia conjugal quando um dos contratantes for casado e o negócio versar sobre futura alienação de imóvel ou esta se faz apenas na ocasião de ser ultimado o negócio definitivo?

A questão pode ser resolvida através dos arts. 1647, I , 462 e 166 VII do CC parece que não haveria argumentos sustentáveis a autorizar a interpretação diversa da que impõe a necessidade da efetiva concordância do cônjuge.

De fato, considerando-se que o art. 462 do CC determina que além da forma, todos os demais elementos de validade do negócio definitivo deverão ser observados e, o art. 1647 proíbe a transmissão de bens imóveis sem autorização do cônjuge, salvo no regime de separação absoluta, não pode ser outra a conseqüência da outorga conjugal senão a nulidade do contrato preliminar.

Em verdade, o cerne da questão reside na necessária legitimação para a prática desta espécie de negócio, situação observada nesta modalidade de negócios jurídicos e que por expressa dicção legal impõe a certas pessoas capazes, o preenchimento de especiais habilitações subjetivas ou objetivas para a celebração de certos negócios jurídicos.

Assim, a ausência da autorização do cônjuge implicará na falta de efeitos pretendidos pelas partes, e em princípio não haverá qualquer pretensão reparatória em favor de quem acreditou na promessa sem a outorga uxória, posto que o parágrafo único do art. 469 do CC é expresso em identificar que não caberia indenização, excepcionada a hipótese de dolo.

Ou quando houver violação positiva do contrato através da transgressão dos deveres laterais de informação e cooperação, corolários típicos do princípio da boa-fé objetiva, onde conforme o art. 187 CC restaria o dever de indenizar.

No mais, cumpre destacar que bem fez o legislador pátrio ao conferir ao art. 464 do CC primazia ao princípio da execução específica da obrigação de fazer contida em contrato preliminar acompanhando a evolução já traçada pelo diploma legal do processo civil. Somente quando não houver mais interesse do credor ou se opuser à natureza da obrigação, é que poderá valer-se o contraente pontualmente das perdas e danos (art. 465 CC).

Referências

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