RESUMO: Tema que hoje é colocado em segundo plano na doutrina constitucional é o da aplicabilidade das normas constitucinais, mas tal fato deve-se somente a uma má percepcção de sua rela importância. Se olharmos atentamente veremos que a distinção dos diferentes graus de aplicabilidade nãso diminue a força normativa da Constituição, ao reves, ele mostra o quanto é importante um documento que apresente diversos graus de palicabilidade a partir da ralidade e do momento historico em que vive-se. Com base na já tradicional doutrina procuramos caminhar tangencialmente, buscando beber de sua fonte sem contudo lhe ser rigorosamente fiel, buscamos na verdade uma compreensão que julgamos mai adequada em maior relação com nosso texto constitucional. Disso conseguimos apontar além de uma nova classificação quanto a aplicabilidade uma nova classificação quanto aos possíveis conteúdos das normas constitucionais, posto que como colocamos no trabalho, esses dois elementos estão umbilicalmente ligados.

PALAVRAS-CHAVE: Constituição; norma constitucional; aplicabilidade imediata; aplicabilidade mediata; restringível; irretringível.

1. INTRODUÇÃO

Tema que pode ser apontado como clássico do Direito Constitucional é a chamada efetividade/aplicabilidade das normas constitucionais, mais que isso, podemos apontar que essa discussão se torna mais intensa quando o tema abordado são as condições de aplicabilidade dessa categoria de normas.

O presente trabalho tem por finalidade fazer/mostrar uma relação mais estreita entre o conteúdo e o que chamamos de condição de aplicabilidade das normas constitucionais, conciliando o que tradicionalmente a doutrina procura colocar em diferentes níveis de estudo.

Tendo tomado por base a monografia de José Afonso da Silva sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, contudo procurando ultrapassar o discurso apenas da aplicabilidade. O que pretenderá fazer é exatamente iniciar um debate sobre a própria teoria atual da Constituição, e isso quer dizer basicamente que, o que pretendemos é fugir de um debate meramente unilateral.

Inicialmente, a fim de criarmos os alicerces desse trabalho tentaremos formular um “conceito” para Constituição a partir de uma visão comumente apontada como clássica até chegarmos em concepções que podem ser apontadas como vanguardistas. Após alcançarmos esse pretendido conceito procuraremos então desvelar quais são os possíveis conteúdos das normas constitucionais.

Finda essa parte basicamente formuladora / explicadora de nossos conceitos básicos pretendemos adentrar a fundo na relação Conteúdo X Aplicabilidade das normas constitucionais. Procurando exatamente formular uma teoria que se insere entre as tradicionais que versam sobre a aplicabilidade, e outras que versem sobre o conteúdo dessa especial categoria de normas.

2. À PROCURA DE UM CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO

Chegarmos a um conceito do que é Constituição é de suma importância para que possamos chegar aos possíveis conteúdos das normas constitucionais. E, além disso, para que delimitar a abrangência desses possíveis conteúdos normativos, haja vista que será a partir desse conceito que poderemos apontar o que chamaremos de tarefa constitucional.

Os conceitos mais comuns de Constituição, que já podem ser apontados como inseridos no chamado senso comum teórico dos juristas, são aqueles que apontam a Constituição como o documento fundamental de um ordenamento jurídico. Há ainda outras conceituações que podem ser levadas em conta, para o trabalho que pretendemos desenvolver, como por exemplo, a de SCHMITT[2] que diz ser a Constituição aquilo que emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade, ou ainda a de LASSALLE[3] que por sua vez aponta a Constituição de um país como aquela que tem suas bases nos fatores reais de poder que vigem naquele país.

Muito embora sendo extremamente enriquecedores, esses conceitos dizem muito pouco a respeito do conteúdo próprio da Constituição, e exatamente por isso eles não satisfazem por completo nas nossas pretensões neste trabalho. Para tal deveremos averiguar ainda outros conceitos que tratem também do conteúdo da Constituição.

Aquilo que pode ser chamado de conceito material da Constituição não causa grandes transtornos / embates doutrinários, é dizer, tem-se de certa forma alguma uniformidade nos conceitos comumente apresentados.

Como ponto de partida, na busca de um conceito material de Constituição podemos apontar o pensamento de KELSEN, que via a Constituição como um conjunto solene de normas jurídicas que só poderiam ser modificadas mediante o atendimento de condições especiais, condições essas que visam dificultar tal modificação, e prosseguia dizendo que a Constituição, em sentido material, é constituída pelas regras que regulam a criação das outras normas jurídicas, em especial as leis[4]. Perceba-se que há nessa conceituação uma visão exacerbadamente reducionista do que realmente pode-se considerar a já anteriormente mencionada tarefa constitucional.

Na tentativa de evoluir na elaboração de um conceito de Constituição podemos vislumbrar a uma conceituação mais ampliativa, como por exemplo, a de BONAVIDES, para quem “a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição de competências, ao exercício de autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais”. Note-se que houve nessa conceituação uma verdadeira ampliação naquilo que chamamos de tarefa constitucional, é dizer, um aumento na função própria da Constituição.

Um terceiro conceito que podemos apontar é o de BARROSO que aponta que a Constituição é um documento que “organiza o exercício do poder político, defini os direitos fundamentais dos indivíduos e traça fins públicos a serem alcançados pelo Estado” [5]. Neste momento é de se salientar que foi incluído mais um elemento no que já chamamos de tarefa constitucional.

Buscando agora formular um conceito próprio, partindo do que tratamos com conceitos filosóficos / ideais até chegarmos aos conceitos materiais / reais de Constituição, podemos colocar, sem muita preocupação por estamos fazendo conciliações doutrinarias que julgamos relacionadas e já expusemos, que uma Constituição é um documento único num ordenamento jurídico, que emana de um poder constituinte e tem por finalidade: organizar a criação / funcionamento do Estado[6]; definir um programa para sua atuação; e definir os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos desse Estado.

Nesse conceito, que se pretende mais amplo, com feições das duas modalidades anteriormente apresentadas podemos dizer que estão inseridos todos os conteúdos básicos/ mínimos de uma Constituição de um Estado moderno.

3. O CONTEÚDO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Tomando por ponto de partida o conceito acima exposto de Constituição, repita-se é um documento único num ordenamento jurídico, que emana de um poder constituinte e tem por finalidade: organizar a criação / funcionamento do Estado; definir um programa para sua atuação; e definir os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos desse Estado, podemos apontar quais os possíveis conteúdos das normas constitucionais.

Um primeiro possível conteúdo das normas constitucionais seria de comandos que visem organizar a criação / funcionamento do Estado, estando aqui inseridas as normas que organizam distribuem as competências dentro de um Estado, estabelecem a forma de governo, além das que regulam o processo legislativo. Perceba-se que a característica principal dessa modalidade de normas é a organização, ou o funcionamento do Estado, por isso elas serão aqui tratadas, para fim didático, pelo nome NORMAS DE FUNCIONAMENTO.

Uma possível segunda categoria de normas constitucionais são aquelas que chamaremos de NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, sendo essas na atualidade[7] consideradas um verdadeiro requisito existencial das Constituições, e para ilustrar tal enunciado podemos mencionar o celebre jargão muito conhecido / pronunciado pelos constitucionalistas modernos “uma Constituição que não define os direitos fundamentais não é uma Constituição”. É nessa categoria que estão incluídas as normas que definem os direitos políticos, tanto ativos quanto passivos, os direito sociais, os direitos difusos etc. Em suma aqui estão os direitos básicos de cada cidadão desse Estado.

A terceira categoria apontável é a das normas que definem um programa de atuação para o Estado, são as que chamamos de NORMAS PROGRAMÁTICAS, nomenclatura essa que já é largamente difundida. Na definição de PONTES DE MIRANDA “são aquelas em que o legislador constitucional em vez de editar rega jurídica de aplicação concreta apenas traça linhas diretoras pelas quais se hão de orientar o poder público”.[8] Não é difícil percebemos que há, nessa modalidade de normas constitucionais, uma conciliação, ou melhor, dizendo, um estreitamento na relação existente entre as duas categorias de normas anteriormente colocadas. Essas normas em verdade apenas apontam fins a serem alcançados sem de nenhuma maneira indicarem os meios previstos para alcançá-los.

Se tomarmos por base somente o conceito anteriormente apresentado, poderíamos dizer sem qualquer embaraço que estas três categorias já teriam esgotado os possíveis conteúdos das normas constitucionais, mas ao voltarmos os olhos para a nossa Constituição podemos perceber que existem outras normas que não se enquadram a nenhuma das categorias acima expostas.

O que queremos dizer é que embora tratemos o conceito que formulamos como contendo os possíveis conteúdos da Constituição o Poder Constituinte Originário é livre para ali incluir qualquer matéria que julgar devida, não se atendo a qualquer limitação, nem se importando com aquilo que pode ser considerado a tarefa constitucional, ampliando-a a seu bel prazer. E então com essa visão mais crítica da nossa própria Constituição podemos apontar ainda a existência de uma quarta categoria de normas, que chamaremos de NORMAS DE CONSTITUCIONALIDADE MERAMENTE FORMAL, isso que dizer basicamente que essas normas tratam de matéria que não precisaria receber o status constitucional, mas o constituinte resolveu fazê-lo.

Isso posto, pode-se resumir tudo isso dizendo que o que se pretendeu aqui demonstrar foi que as normas constitucionais podem apresentar, pelo menos, quatro categorias de acordo com seus conteúdos normativos: NORMAS DE FUNCIONAMENTO, NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, NORMAS PROGRAMATICAS e NORMAS DE CONTITUCIONALIDADE MERMENTE FORMAL, cada uma apresentado sua especificidade.

Conviria apontarmos que qualquer classificação que se faça nunca será perfeita e sempre causará tantos novos problemas quanto soluções para antigas dúvidas. Tome-se, por exemplo, a questão que pode ser levantada como a que categoria de normas se enquadraria à norma contida na disposição do art. 5º, XIII, que garante ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Desse enunciado poderia se perguntar se essa é uma norma definidora de um direito fundamental ou uma norma que pretenda organizar o Estado.[9]

4. A EFETIDADE DAS NORMAS INSERTAS NA CONSTITUIÇÃO

Cabe-nos antes de qualquer coisa fazermos uma leve incursão no campo da efetividade, a fim de, ainda que de forma sucinta, definirmos qual o nosso conceito para essa mencionada efetividade. Para nós efetividade diz respeito à possibilidade de aplicação da norma, é dizer a normas aplicável é aquela que, além de válida, apresenta em si só um conteúdo de um comando jurídico que não requer de modo algum ser completado por legislação extravagante. De forma breve pode-se dizer que a efetividade se refere à possibilidade de utilização desembaraçada da norma que incide sobre determinado caso, sendo esta norma por si só completa no que tange a regulação minimamente adequada de determinada matéria.[10]

E, ainda convém salientarmos que a classificação que pretendemos apontar não tem feição meramente filosófica, em verdade nos parece que qualquer uma que o tenha está em dissonância com o que julgamos a real importância do estudo aprofundado da doutrina, ou seja, a procura de soluções para problemas práticos. O que queremos dizer é que essa classificação tem os olhos voltados também para a realidade do texto constitucional, e não só uma perspectiva jusfilosófica.

A classificação que propomos é na verdade uma singela tentativa de simplificar algo que comumente parecer causar transtornos em nossa doutrina. Em verdade dividimos os possíveis modos de aplicabilidade[11] das normas da Constituição em dois grandes grupos: as normas de aplicabilidade imediata ou instantânea e as normas de aplicabilidade mediata ou diferida. E cada um desses grupos foi subdividido em dois outros, aquele em normas de aplicabilidade imediata irrestringível e aplicabilidade imediata restringível e este em aplicabilidade mediata gerando nulidade e aplicabilidade mediata não gerando nulidade. Por pretendermos relacionar a questão do conteúdo das normas à sua efetividade mais adiante apontaremos que tipo de norma se enquadra a cada modelo de efetividade proposto e as características de cada um, agora nós parece mais interessante apenas apontarmos cada uma das aplicabilidades possíveis.

Inicialmente devemos apontar o que quer dizer cada uma desses possíveis modos de efetividade, o que faremos ainda antes de mostrarmos a que espécie de conteúdo normativo se enquadra cada um deles.

Um primeiro possível modo ou critério de efetividade seria o que chamamos de aplicabilidade imediata ou instantânea, nesse modo podemos apontar como estando inseridas as normas que desde a entrada em vigor da Constituição já estão aptas a produzir todos os efeitos pretendidos pelo constituinte, assim como o nome diz, elas estão imediatamente prontas para serem utilizadas. Mas iluminadas palavras do professor Meirelles Teixeira são aquelas normas que “desde a entrada em vigor da Constituição produzem, os têm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador, direta ou normativamente quis regular”.[12] Ou ainda como nos apontou o sempre memorável professor José Afonso, essas normas “são de aplicabilidade imediata porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade”.[13]

Essa primeira grande categoria apresenta duas subdivisões que são as normas de aplicabilidade imediata irrestringíveis e as restringíveis. Aquelas são normas que a própria Constituição veda qualquer possibilidade de restrição[14], seja por meio de processo de alteração da Constituição (Emenda Constitucional), seja por meio de regulação infraconstitucional, e sobre essas não se fazem necessárias maiores apresentações por já serem largamente apontadas na boa doutrina.

Contudo no que se refere às normas constitucionais de aplicabilidade imediata restringíveis devemos nos ater por mais algum tempo. E isso não é sem motivo, tendo em vista que essa categoria de norma têm causado alguma confusão doutrinária. Para professores do quilate de José Afonso essa não é uma modalidade de “aplicabilidade” que estaria inserida na mesmo rol das normas de aplicabilidade imediata irrestringível, contudo ousamos discordar de tão eminente professor pelo fato de que nessa categoria de normas parte-se do pressuposto que as normas devem ser aplicadas tão logo o texto constitucional entre em vigência, e qualquer restrição ao seu comando normativo, desde que autorizado no próprio texto, será uma exceção. De certo que aqui temos normas constitucionais que apresentam um comando normativo bastante em si, dando a possibilidade de sua imediata aplicação, contudo abrindo a possibilidade para um legislador[15] futuro fazer por meio de lei uma restrição ao seu comando normativo.

E o segundo possível modo ou critério de efetividade diz respeito às normas de aplicabilidade imediata ou diferida. Aqui apontamos a existência na Constituição de normas que não podem ser aplicadas de forma incondicional pelo fato de estarem insertas na Constituição. Essas normas não são em si normas totalmente cogentes, é dizer, elas não apontam uma ação ou uma abstenção para as pessoas, mas sim elas tem um caráter muito mais de apontar objetivos legais a serem atingidos. O que se quer dizer é que essa categoria de norma, apesar de tão jurídica quanto as anteriores não apresentam por si só um conteúdo de um comando jurídico aplicável a todos.

Consideramos por bem dividir essa modalidade de efetividade em dois outros grupos, sendo o primeiro as normas de aplicabilidade mediata gerando nulidade e as demais de aplicabilidade mediata não gerando nulidade. No caso das normas que geram nulidades nos referimos àquelas normas que mesmo não apontando de forma objetiva uma conduta de seu enunciado se pode extrair uma possível ordem que por ser constitucional não pode ser contrariada. No segundo grupo, o das normas de aplicabilidade mediata sem gerar nulidades, temos normas que mais que uma conduta ainda que indireta, teremos verdadeiros objetivos sociais determinados ao Estado, não se percebendo qualquer cogência nessa modalidade.

Finda esta parte de apontarmos quais os possíveis passemos a analise de quais os conteúdos normativos que se enquadram a cada modalidade de aplicação.

E a primeira categoria de conteúdo normativo que poderíamos trabalhar, até por ela se uma categoria que demandará menos discussões será as normas que apontamos como Normas Definidoras de Direitos e Garantias Fundamentais. Essa categoria normativa não deve causar qualquer transtorno ao apontarmos que toda norma que defina um direito ou uma garantia fundamental possua aplicabilidade imediata. Isso porque a própria Constituição assim o fez ao apontar no § 1ºdo art. 5º que tal modalidade de norma possui tal característica. Passando a abordar as subdivisões dessa categoria podemos dizer que elas se inserem no rol das normas de aplicação imediata e irrestringível, isso porque as normas que definem esses direitos não autorizam o legislador ordinário qualquer restrição seus conteúdos[16].

A segunda categoria de conteúdo normativo que passamos a abordar são as Normas de Funcionamento, e aqui devemos nos pretende um pouco mais por ser ela uma categoria mais volumosa de normas. Devemos inicialmente apontar a realidade em que essas normas, como já dissemos regulam o funcionamento do Estado, e como parece obvio não se pode pensar em ficar esperando que para tal se precise que se emita norma reguladora de uma norma constitucional, daí se extrai que as normas de funcionamento possuem aplicabilidade imediata. Contudo essa é uma categoria deveras interessante, tendo em vista o quão ricos são os comandos que emanam de suas normas, e disso podemos facilmente perceber que dentro dessa categoria teremos normas são de aplicabilidade imediata irrestringível[17], porque não autoriza qualquer restrição de sua atuação feita por lei, e em outros casos teremos normas de aplicabilidade imediata restringível[18], pois autorizam o legislador ordinário a efetuar restrições em seu campo de incidência.

Já a terceira categoria, a das Normas Programáticas, devem ter incluída sua aplicabilidade na área das normas de aplicabilidade mediata, perceba-se que dissemos que essas normas são aquelas que o legislador não aponta uma conduta, mas sim traça uma linha de atuação que o Estado deva seguir, e essa é maior característica dessa modalidade de aplicação, a inexistência de um comando objetivo por parte do constituinte. Sabido já que elas possuem eficácia mediata passemos a analisar as subdivisões que apontamos para essa modalidade. Podemos dizer que as normas programáticas podem ser ditas dos dois modos, haja vista que algumas apresentam um comando normativo volumosamente genérico, mas apresentam esse comando, e, portanto de afrontado frontalmente deve causar a nulidade do ato que lhe desrespeita[19], já outras normas há que apresentam na verdade somente um programa de atuação, não lhe dando qualquer obrigação imediata ou ainda objetiva e seu descumprimento por parte de legislação infraconstitucional não geraria nulidades.[20]

Sobre as Normas de Constitucionalidade Meramente Formais podemos dizer que qualquer modo de efetividade elas podem ter, haja vista que elas nem deveriam estar na Constituição, a aplicabilidade dada pelo constituinte já é bastante.

CONCLUSÕES

Disso tudo podemos apontar basicamente que:

· A eficácia das normas constitucionais antes de qualquer coisa foi é definida pelo próprio constituinte;

· A relação Conteúdo-Eficácia depende fundamentalmente de conceitos como eficácia, e ainda serem levados em conta elementos como o texto da norma;

· Há na Constituição quatro modalidades diferentes de normas: normas de funcionamento, normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, normas programáticas e normas de constitucionalidade meramente formal;

· Os possíveis modos de aplicação são basicamente dois: Imediata e Mediata, dependendo que como a norma está colocada no texto Constitucional.

 [2] SCHMITT, Carl. Teoria de la Constituicion. pág 34.

[3] LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. pág. 40.

[4] KELSEN, Hans. Teoria General Del Derecho y Del Estado. pág. 147.

[5] BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. pág. 94.

[6] Vale apontarmos que não pretendemos dizer que o Estado não exista antes da Constituição, na verdade da existência de um Estado é que decorre uma Constituição, mas é esta que o cria como um ente jurídico de direito.

[7] Tal consideração vem ganhando aceitação desde o fim da Segunda Guerra Mundial, sobre a questão dos Direitos Fundamentais Inúmeros trabalhos têm sido escritos. Sobre os Direitos Fundamentais conf. BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional. SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais.

[8] MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969. pág. 126-127.

[9] Note-se que essa distinção não se dá somente pelo conteúdo dos enunciados mas pelas próprias características desse, haja vista para determinadas peculiaridades de cada categoria normativa que serão mais bem trabalhadas quando se tratar da efetividade de cada tipo normativo.

[10] Para aprofundar o debate sobre o conceito próprio de efetividade conf. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, ou ainda SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, obras já apontadas como clássicas sobre essa temática.

[11] Expressão de José Afonso, utilizada em sua clássica obra sobre o tema intitulada Aplicabilidade das Normas Constitucionais.

[12] TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. pág. 317.

[13] SILVA, José Afonso. ob cit. pág. 102.

[14] Que pese haverem mesmo a algumas dessas normas restrições impostas pelo constituinte originário.

[15] Não pretendemos aqui entrar no debate da possibilidade de ser esse legislador futuro um constituinte derivado ou um legislador ordinário, pois entendemos que essa categoria de normas se refere àquelas que em seu texto apontam a possibilidade de restrição “em lei”, como é comum no corpo de nossa CF.

[16] Vale a pena apontarmos que dos chamados “Direitos Individuais” receberam uma proteção extra, contra qualquer alteração de qualquer ordem, art. 60 § 4º, IV CF.

[17] Tome-se, por exemplo, de tal categoria a normas inseria no art. 84 e seus incisos da CF, que não apontam a possibilidade de restrição ao que preceituam.

[18] Exemplo dessa categoria pode ser dita a normas contida no art. 5º, XIII, que autoriza restrição por meio de legislação infraconstitucional. Para aprofundar o debate sobre o mencionado dispositivo constitucional conf. SILVA, José Afonso da. ob. cit. pág. 105 e seguintes.

[19] Exemplo cristalino dessa modalidade é a norma contida no art. 225 CF, que impõe um deve ao Estado, mas não deixa de ser uma norma programática, e se, por exemplo, fosse emitido um ato administrativo que ataca diretamente o conteúdo dessa norma esse ato será inconstitucional.

[20] Nessa categoria poderíamos apontar a norma do art. 244 CF.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria General Del Derecho y Del Estado. México: Imprensa Universitaria, 1958.

LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001.

MIRANDA, Francisco C. Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1 de 1969, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.

SCHMITT, Carl. Teoria de la Constituicion. Madrid: Alianza, 1992.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.