O direito de Família é um dos ramos do direito que mais sofreu e vem sofrendo transformações no último século.[1] Segundo Venosa o conceito, a compreensão e a extensão de famílias são os que mais se alteram no curso dos tempos.[2] A concepção de família vem sendo construída e reconstruída, gradativamente ao longo dos anos.[3]

A sociedade foi criada e se desenvolveu sobre os fortes e rígidos pilares da moralidade cristã, seguindo as regras e mitos desta, havia uma grande influência da igreja. O modelo de família conforme o código de 1916 era unicamente matrimonial, de forte cunho patriarcal e patrimonialista onde a procriação era o seu fim. [4] Esta família hierarquizada, não mais perdura, transformou-se numa comunidade, cujos integrantes se unem pelo sentimento comum de solidariedade.

Tradicionalmente a adoção vem sendo vista no âmbito jurídico como uma ficção legal, corroboram deste entendimento, os autores abaixo:

Para Beviláqua, a “adoção é ato cível pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”. [5]

Pontes de Miranda conceitua adoção como sendo “o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e adotado relação de paternidade e filiação.” [6]

Segundo Orlando Gomes “Adoção é o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vinculo de filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do primeiro grau na linha reta”. [7]

Antônio Chaves conceitua como:

“Ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítima, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotando da sua família de sangue.” [8]  

Os autores contemporâneos têm uma visão mais humanista do conceito de adoção. A Constituição Federal de 1988 fundada no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo o indivíduo o centro do ordenamento jurídico, merecendo total tutela do Estado. A família passa a ser fundamentalmente baseada no afeto, conforme exposto:

A respeito da adoção Maria Berenice Dias disciplina:

“A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. Trata-se de modalidade de filiação construída no amor, na feliz expressão de Luiz Edson Fachin, que gera vínculo de parentesco por opção. A adoção consagra a paternidade socioafetiva, baseando-se, não em fator biológico, mas em fator sociológico. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado.” [9]

            O próprio conceito de filiação não está reduzido ao liame entre uma pessoa e aqueles que o geraram biologicamente. Ele fica amparado nos diversos modelos de vínculo familiar, trazidos pela Constituição de 1988, fixando um dever de tratamento igualitário, indistinto com a prole, seja biológica ou socioafetiva. Assim, tal instituto apresenta-se como o vínculo legal que cria um parentesco pelo valor do afeto.[10]

A Constituição de 1988 em seu artigo 227 parágrafo 6º eliminou a distinção entre filhos adotivos e biológicos, garantindo-lhes os mesmo direitos, proibindo qualquer discriminação.    

A Lei 8.069/90 trouxe consigo o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, buscando dar maior efetividade ao que o comando constitucional já disciplinava, tratando-os como sujeitos de direito, e lhes assegurando o direito de serem colocados em família substituta para que se desenvolvam de forma segura e saudável. Com base nisso, disciplina Oliveira:

“O Direito atual preocupa-se com a felicidade nos lares. O elemento patrimonial está em segundo plano. É por isto que se diz que as relações familiares estão repersonalizadas. [...].” [11]

O Código Civil de 2002 manteve o mesmo tratamento disposto no ECA. Sendo alterada somente no que tange a forma de adoção para os maiores de 18 anos, extinguindo a forma simples, passando a ser admitida somente a adoção plena através de processo judicial.

O instituto da adoção teve seu nascimento no Direito Romano, ao qual o Direito Brasileiro de filia, foi criado para que as famílias que não pudessem ter filhos do sexo masculino, pois havia a prática de cultuar os deuses-lares.

Assim como o conceito de família se constrói e se altera ao longo dos anos, o instituto da adoção acompanha estas mudanças e conquistas, tornando-se cada vez mais eficaz e satisfatório na medida em que a Lei é aplicada. 

O Código de 1916 considerava que tanto a adoção de maiores ou de menores se denominava simples. Era possível a adoção, somente para casais que não tivessem filhos, era feito através de escritura pública, e o parentesco não se estendia aos demais familiares, restringindo-se apenas ao adotante e adotado. A adoção nesta época não envolvia qualquer direito sucessório.[12]

            Algumas modalidades de adoção são postas pela Doutrina, sendo uma delas a unilateral, que segunda Maria Berenice Dias se refere às ditas adoção por famílias monoparentais, a qual o legislador incluiu ao nosso texto constitucional, família esta, formada apenas por um dos genitores e sua prole. Nesta forma de adoção se estabelece uma biparentalidade fática do filho com o parceiro do pai biológico. [13]

            O parágrafo 5º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente, juntamente com o artigo 1628 do Código Civil regula a chamada adoção póstuma ou post mortem. O legislador fez uma adequada opção ao criar esta forma, pois garante ao adotado, direitos no caso de morte do adotante, desde que haja manifestação inequívoca de vontade, escrita ou verbal. [14]

A adoção “à brasileira”, Voluntária, Simulada ou Presumida, é uma prática disseminada no Brasil, tanto que a doutrina e jurisprudência convencionou este nome. Acontece quando o companheiro registra a criança como se seu fosse. Embora, pela legislação vigente, essa prática consista em crime, não há condenações, devido aos laços de afetividades criados entre a criança e o adotante. Trata-se aqui de paternidade sócio-afetiva. [15]

             Neste contexto de “pais sociais” que Rodrigo Pereira, aborda a compreensão do papel social, desprendendo-se do fator meramente biológico, que este instituto vem ampliar o conceito de pai e mãe, realçando sua função social. Nota-se o grande avanço do nosso ordenamento jurídico, onde o papel de pai é mais importante do que o de genitor. [16]

            Temos ainda a adoção estrangeira, que gera grandes controvérsias e debates. Pois há quem considere que esta modalidade de adoção é fundamental para a diminuição dos problemas sociais, no entanto, outros, a consideram perigosa, pois temem que se transforme em tráfico de crianças ou que facilite a venda de órgãos do adotado. [17]

            Esta forma de adoção somente é deferida, após esgotadas as possibilidades de manter a criança em solo brasileiro, no intuito de proteger o infante o ECA dá prioridade para a adoção por brasileiros. A adoção internacional é medida excepcional, conforme o artigo 31 da Lei 8.069/1990. Munir Cury adota esta posição:

“ [...] a permanência do menor em seu País de origem é, inquestionavelmente, um dos objetivos que se têm em mira no tocante à colocação em lar substituto. O rompimento com as raízes e valores culturais da nacionalidade própria só há de ocorrer em casos excepcionais. A regra geral é a de que, havendo possibilidade de se conservar a criança na terra natal, a pretensão de estrangeiros que aqui aportam para conseguir um filho adotivo há de ser repelida.” (RJTESP-LEX 108/427. [18]

As famílias homoafetivas estão inseridas em nosso contexto social, as novas famílias estão citadas na nossa carta magna, a doutrina majoritária entende que embora a união homoafetiva não esteja prevista de forma expressa na nossa Constituição, esta merece total respaldo jurídico [19], pois trata-se da não discriminação da opção sexual dos indivíduos e no caso do instituto da adoção que seja respeitado os princípios fundamentais.

A maior complexidade e divergência, está posta na seara da adoção homoafetiva, pois embora a legislação seja omissa quanto à esta forma, ela também não traz normas impeditivas a mesma. Portanto, qualquer fundamento contrário a esta forma de adoção cai por terra, pois não encontra base no texto constitucional ou mesmo infraconstitucional. 

            Esta dificuldade de aceitação pela sociedade, legislador e juristas, está ligada as influencias da Igreja Católica e das demais religiões, que ao longo dos anos condenou tal orientação sexual, impedindo que temas como este fossem regulamentados por lei, afim de garantir a segurança jurídica e prevalência da igualdade prevista na Constituição.[20]

            Segundo Maria Berenice Dias, o sexo é encarado por diferentes sociedades de forma repressiva, de acordo com valores e regras estabelecidas histórica e culturalmente. A autora nos coloca ainda que o tema desperta curiosidades, gera muitas inquietações e é foco de acaloradas discussões. [21] 

            O tema da adoção por casais homoafetivos bem como a união de casais do mesmo sexo é uma realidade da nossa sociedade que ainda gera muito litígio no Judiciário, apesar de a Constituição Federal estabelecer que não é admitida qualquer forma de preconceito e que todos são iguais perante a lei.

A Constituição Federal de 1988 é fundada na igualdade de todos e condena qualquer tipo de discriminação. Prega em seu preâmbulo o propósito de construir uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos” o art. 3º enuncia os objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “ promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e ainda em seu art. 5º reafirma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. [22]

De acordo com boa parte da doutrina, a busca pela igualdade é um direito de todos, e é por isso que embora o legislador não tenha feito menção às famílias homoparentais presente desde a muito tempo em nosso cotidiano, que as pessoas tenham recorrido ao judiciário pleiteando o reconhecimento de sua união homoafetiva e o direito de formar uma família através da adoção, que deve ser pautada na afetividade, pois o afeto é valor fundante nas relações familiares. [23]

Segundo Oltramari[24], embora a adoção homoparental e a o reconhecimento da união homoafetiva não esteja protegida no âmbito do direito civil e constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana pode e deve ser utilizado para suprir a aparente lacuna na legislação, pois a mesma não proíbe a adoção em função da orientação sexual dos pais, bastando que sejam preenchidos os requisitos legais e procedimentais.

            O artigo 226 parágrafo 7º explicita que, pelo princípio da paternidade responsável, o planejamento familiar é de livre escolha do casal, e garante que o Estado deve propiciar recursos para que esta família se desenvolva da melhor forma possível, enaltece ainda, que é proibida qualquer forma de coerção por parte de instituições oficiais ou privadas. 

            De acordo com o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, na falta da Lei o Juiz deverá decidir com base na analogia, nos costumes ou nos princípios gerais de direito. Com base nisso, resta claro que os operadores do direito bem como a sociedade devem acompanhar a realidade social, já que o legislador foi omisso nesse ponto.

            Assim, para que seja efetivado o princípio da proteção integral da criança e do adolescente e para que seja extinta a visão preconceituosa, devem os magistrados ao decidir o caso contrato, lançar mão da analogia para concretizar os direitos destes sujeitos, e principalmente o direito dessas crianças de crescerem em um ambiente familiar e inserido na sociedade.

            Esta mudança e evolução do Direito de Família deve ser acompanhada pelo ordenamento jurídico de forma a garantir a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana conforme rege nosso texto Constitucional. Nesse diapasão, vale ressaltar o que diz a Mestre Maria Berenice Dias:

“O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos. Ainda que certos relacionamentos sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o magistrado não deve afastar-se do princípio ético que precisa nortear todas as suas decisões. Principalmente em sede de Direito das Famílias, deve estar atento para não substituir princípios éticos por ultrapassados moralismos conservadores já distanciados da realidade social. É preciso privilegiar a ética. A finalidade da lei não é imobilizar a vida, cristalizá-la, mas permanecer em contato com ela, segui-la em sua evolução e a ela se adaptar. O envelhecimento das leis frente a uma sociedade em rápida transformação e o constante surgimento de novos fenômenos sociais a reclamar a atenção do Direito contribuíram para deslocar o juiz a solução de problemas e de incertezas que deveriam encontrar uma resposta na sede legislativa. O Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve dele participar, interpretando as leis não somente segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que é chamado a reger, segundo as exigências da justiça e da equidade que constituem seu fim. E, na ausência da lei, é mister que o Juiz invoque os princípios constitucionais, cujo valor se encontra em sua universalidade e racionalidade e depende principalmente de uma condição ética.” [25] 

            De acordo com a legislação no tocante a este instituto, o que configura a possibilidade de conceder a adoção são as reais vantagens para o adotando e os motivos legítimos para a concessão.

            Portanto, é com base nisso que os autores contemporâneos discorrem e debatem sobre a “polêmica” da adoção por homossexuais, Viviane Girardi também defende esta visão:

A adoção de crianças ou adolescentes por homossexuais, uma vez observados os critérios instituídos pelo ECA, conforma em si a realização e concretização de dois direitos constitucionais, os quais são ainda assegurados como fundamnetais para a plena realização da pessoa humana, pois em um dos pólos assegura-se à criança o direito à convivência familiar (art. 227 da CF/1988), e no outro confere-se ao adotante o exercício do direito a paternidade responsável (art. 226, 7º, da CF/1988). E, estabelecida a relação paterno-filial, a criança e o adolescente obtêm acesso aos dmais direitos fundamentais a eles consagrados, [...].” [26]

Embora a legislação do Brasil seja considerada muito adiantada em relação à de outros países, essa evolução do nosso ordenamento jurídico se dá apenas no campo jurisprudencial e doutrinário, pois não encontramos respaldo legal para a união homoafetiva e a pretensão de adoção por estas novas famílias.

Vários países, por outro lado, já vêm se manifestando favoravelmente a partir da legislação autorizadora, reconhecendo as uniões e a adoção homoafetiva, disciplinando em seus ordenamentos esses fatos sociais e reduzindo assim o trabalho dos tribunais e da doutrina, contribuindo para redução do preconceito e do estresse social. Nesse sentido, encontram-se em posição mais avançada do que a brasileira.

A Holanda foi o primeiro país do mundo a regulamentar a união homossexual e a possibilidade de adotar, necessitando apenas que a criança seja de nacionalidade holandeza, segundo Everton Michel Soccol “O trabalho das autoridades holandesas com fulcro de estabelecer a igualdade entre homossexuais resulta da aplicação de uma política séria, compromissada com os valores individuais de cada cidadão”. [27]

Filiam-se a esta posição da Holanda, a Espanha, a Bélgica e o Canadá que permitem o casamento entre casais homossexuais, porém, não permitem a adoção. Mesmo proibindo o casamento, a Suécia e a Grã-Bretanha autorizam a adoção de casais do mesmo sexo.[28]

Um casal homossexual de Barcelona torna-se o primeiro casal a adotar através da nova Lei que autoriza desde 2005 a união por casais do mesmo sexo, que determina os mesmos direitos dos casais heterossexuais. [29]

Israel também adota as novas tendências de formação de famílias, reconhecendo pela primeira vez a adoção por casal homossexual, concedendo ainda a nacionalidade israelense a um dos pais que é norte-americano. [30]

Na mesma linha de inovação e consolidação dos direitos humanos, a Alemanha permite que o parceiro adote o filho de seu companheiro, desde que haja união civil. [31]

Como é possível perceber existe uma grande tendência na adequação dos ordenamentos jurídicos do mundo em regulamentar um fato presente na sociedade, ou seja, a união homossexual e a adoção conjunta por indivíduos do mesmo sexo, concretizando assim, a busca pela universalização dos direitos fundamentais. 

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