The National Council of Justice as organ of approved activities for interception of communications under the principle of prohibition of illegal evidence.

                       RESUMO

                       O Conselho Nacional de Justiça, órgão responsável pela fiscalização do Poder Judiciário desde a Emenda Constitucional n° 45 de 2004, tem atuado nas mais diversas searas. Tanto fomenta a idéia de cidadania dos egressos do sistema penitenciário, ressaltando a necessidade de empresas abrirem suas portas àqueles, como cria metas tendentes a assegurar uma maior rapidez no trâmite dos processos, assim também movimentos pela conciliação. Através da Resolução n° 59/2008, uniformizou os procedimentos relativos à interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas. Nosso escopo ao escrever este artigo é correlacionar o Conselho Nacional de Justiça, em sua atuação como garante da legal, necessária e uniforme interceptação telefônica, resguardando direitos fundamentais e o respeito ao princípio da proibição da prova ilícita, coibindo eventuais abusos.

                       PALAVRAS-CHAVE

                      Conselho Nacional de Justiça- Interceptação telefônica-Provas Ilícitas

                       ABSTRACT

                       The National Council of Justice, the body responsible for supervision of the judiciary since the Constitutional Amendment No. 45 of 2004, has acted in several cornfields. Both fosters the idea of citizenship of former prisoners, stressing the need for companies open their doors to those, such as establishing goals aimed at ensuring a faster in the processing of cases and movements for reconciliation. Through Resolution No. 59/2008, standardized procedures for the interception of telephone communications and telematics. Our scope in writing this article is to correlate the National Council of Justice, in its role as guarantor of the necessary telephone interception, protecting fundamental rights and respect the principle of prohibition of illegal evidence, curbing abuses.

                        KEYWORDS

                         National Council of Justice- Telephone interception. Illegal evidence.

                       O artigo em foco tem por escopo analisar o mais jovem órgão do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça, incluído neste Poder por obra da Emenda Constitucional nº 45, na chamada “Reforma do Poder Judiciário” e sua atuação na uniformização dos procedimentos de interceptação telefônica, passando necessariamente pelo estudo do princípio da proibição da prova ilícita. Não se deve olvidar que o Conselho tem atuado nas mais diversas áreas, verbi gratia, estimulando a advocacia voluntária a presos, fomentando a reinserção social de egressos do sistema carcerário, através do Projeto Começar de Novo, incentivando a conciliação, bem como a agilização na solução de processos distribuídos até 31.12.2005 (meta 2). Em tal análise estudaremos aspectos relativos ao Conselho Nacional de Justiça, aos direitos fundamentais e seus conflitos, ao princípio da proibição da prova ilícita, a legislação e a jurisprudência correlatas e a Resolução CNJ n° 59/2008.

                         2- O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: ANTECEDENTE HISTÓRICO, SUA CONSTITUCIONALIDADE, O DIREITO COMPARADO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

                       A Emenda Constitucional nº 45, de 8-12-2004, acrescentou ao artigo 92 da Constituição Federal, o inciso I-A, incluindo um novo órgão ao Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça. A inserção deste órgão foi resultado de antiga pressão da sociedade brasileira, que clamava por um controle externo do Judiciário, taxado por muitos de engessado, corporativista.

                        2.1- ANTECEDENTE HISTÓRICO DO CNJ

                        Segundo Ricardo Cunha Chimenti [1],

       A Constituição Federal de 1967, na redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional número 7, de 13.04.77, trazia o Conselho Nacional da Magistratura como órgão do Poder Judiciário. O órgão era composto por sete Ministros do Supremo Tribunal Federal, escolhidos pelos próprios Ministros, e sua atribuição era nitidamente correcional dos atos praticados pelos magistrados em geral. (arts.112 e 120 da CF/1967)

                 Poderíamos, assim, ver no Conselho Nacional da Magistratura, algum resquício histórico, obviamente bastante diferenciado, do atual Conselho.
                 O Conselho Nacional da Magistratura cuidava apenas da disciplina dos juízes, podendo colocá-los em disponibilidade ou aposentá-los. Em regra a petição de reclamação deveria ter firma reconhecida e o julgamento era sigiloso.

                        2.2-O CNJ NA VISÃO DA DOUTRINA

                        A criação do Conselho Nacional de Justiça despertou muita discussão entre os doutrinadores pátrios. Alguns se revelaram contra, outros a favor. Muita discussão também se formou sobre a composição do Conselho, homogênea (somente com magistrados) ou heterogênea (com membros não magistrados). O controle externo também foi discussão freqüente e acalorada.

                 Antônio de Pádua Ribeiro [2], antigo Corregedor do Conselho Nacional de Justiça, crítico feroz do excesso de leis que há no Brasil e da constante mudança legislativa que a todos confunde, defende o Órgão de forma clara:

...entendo deva ser o trabalho do Conselho Nacional de Justiça, abrir rumos, traçar políticas, definir procedimentos claros e objetivos, que uniformizem a atuação e modernizem a estrutura do Poder Judiciário brasileiro. É preciso terminar de vez com essa história de caixa-preta do Judiciário. Sempre defendi que toda caixa-preta deve ser arrebentada, principalmente porque é inadmissível a existência de qualquer coisa oculta ou não declarada quando se trata de um dos Poderes da República.

                      Para Eliana Calmon [3], “oficialmente, deposita-se no Conselho Nacional de Justiça a esperança de verem-se corrigidos, no âmbito do Judiciário, comportamentos equivocados, quando não tipificados como crime, contravenção ou ato de improbidade.” Isto já aconteceu na prática, tendo desembargadores e juízes sido impedidos de exercer suas funções por supostos desvios em suas condutas funcionais.

                        Sálvio de Figueiredo Teixeira [4], opina que “esse Conselho é essencial para formular o modelo de Judiciário que o País quer e precisa, para planejá-lo e dirigi-lo administrativa, financeira e disciplinarmente.” Também a idéia de Sálvio tem sido visualizada na prática. As atuações do órgão em sua curta história, nos mostram que a gestão do Judiciário tendo a melhorar. 

                         Fechando o circuito dos doutrinadores favoráveis ao Conselho Nacional de Justiça está Sérgio Bermudes [5], o qual ensina que:

 A instituição do Conselho Nacional de Justiça, constitui vitória da ampla corrente, a que me filiei, contrária ao controle externo do Poder Judiciário, solução simplista e inoperante. Numa democracia, o controle do Judiciário faz-se mediante a atividade crítica das partes, fora dos processos judiciais, pela doutrina, pela imprensa, que não pode ser sufocada pela imposição de condenações, inclusive as pecuniárias altíssimas, toda vez que censurar a Justiça. Foram abusos no exercício da jurisdição e na organização dos órgãos judiciais que levam à idéia de controle externo, que reaparecerá se o Judiciário não controlar a si próprio.

                 Muitos doutos têm visão diametralmente oposta. Segundo estes, o CNJ não é bem vindo, e mais ainda o chamado controle externo do Judiciário.

                 Domingos Franciulli Netto [6] assim se sente: “me encontro atônito com a instituição do Conselho Nacional da Magistratura, com a participação de políticos(pessoas indicadas pela Câmara e pelo Senado), representantes da OAB e do Ministério Público.” Segundo o estudioso, somente membros da magistratura deveriam compor o Conselho.

                  Carolina Ormanes Massoud e Lilian Mendes Haber [7], entendem que:

O primeiro óbice para o funcionamento do denominado controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público é que os respectivos Conselhos são órgãos burocráticos e que não resolverão o principal problema do país na esfera judicial: o número de ações tramitando na Justiça e a lentidão no processamento dessas ações.

                 Humberto Gomes de Barros [8] afirma: “Não tenho dúvida: o controle externo do Poder Judiciário instalará no Brasil o império da extorsão e do estelionato forenses.”

                 Observamos que não há, segundo a Carta Magna brasileira, um controle externo do Poder Judiciário, visto que o Conselho faz parte deste Poder, o que há sim, é uma composição heterogênea no órgão, composto por magistrados e não magistrados.

                 Nossa visão é compartilhada por José Afonso da Silva [9]:

         Esta expressão (controle externo do Poder Judiciário) peca por sua má significação, porque transmite a idéia de que o Poder Judiciário seria controlado por um órgão externo. Isso seria inconcebível, porque então este órgão externo seria o Poder. Isso não exclui a necessidade de um órgão não-judiciário para o exercício de certas funções de controle administrativo, disciplinar e de desvio de condutas da magistratura, como é previsto em Constituições de vários países: CSM, na Itália(artigo 105); França(artigo 65); Portugal(artigo 223); Espanha(artigo 122); Turquia(artigo 143-144); Colômbia(artigos 254-257); Venezuela (artigo 217).

                  O processualista Cândido Rangel Dinamarco [10], traz à baila lições de Direito Comparado. Segundo o renomado autor, na França e na Inglaterra, os Conselhos da Magistratura, de composição heterogênea acabam por ser verdadeiros órgãos do governo dentro da magistratura, influenciando indevidamente no recrutamento e promoção de juízes. Ressalta, ainda, a conveniência de o Conselho ser homogêneo.

                  2.3- O CNJ NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

                         O Conselho Nacional de Justiça é um dos órgão do Poder Judiciário, conforme artigo 92, I-A, cuja sede está situada na Capital Federal (artigo 92,§1º).

                          O artigo 103-B da Constituição Federal, traça a anatomia e a fisiologia do CNJ. O órgão é composto por quinze membros, com mais de 35 e menos de 66 anos de idade, com mandato de 2 anos, admitida uma recondução. São seus membros:

I- um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal;
II- um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;
III- um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;
IV- um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
V- um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
VI- um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII- um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;
VIII- um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
IX- um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;
X- um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;
XI- um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;
XII- dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
XIII- dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

                 A presidência do Conselho cabe ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, que não recebe processos e tem o voto de desempate quando necessário (artigo 103-B,§1º).

                        Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal(§2º).
                 O §4º do artigo 103 delimita a competência do CNJ. Cabe ao órgão o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura.

                         O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor. Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil(§6º).
                 Da análise das funções constitucionais do CNJ, percebe-se que tal Conselho é despido de qualquer função jurisdicional, e isto é importante reiterar. Importante ressaltar, ainda, e outra vez, que segundo o artigo 102, I, “r”, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente, as ações contra o Conselho Nacional de Justiça, e ao Senado Federal, compete julgar os Conselheiros do CNJ por crime de responsabilidade (artigo 52,II,CF).

                  3- O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROVA ILÍCITA. DIREITOS FUNDAMENTAIS E COLISÕES.

                           Tecendo considerações sobre este elemento de convicção do julgador, que é a prova, Nicola Framarino Dei Malatesta [11], ensina que:

A prova pode ser considerada sob um duplo aspecto: quanto à sua natureza e produção e efeito que produz no espírito daqueles perante quem é produzida. [...] Como as faculdades perceptivas são a fonte subjetiva da certeza, as provas são o modo de apreciação da fonte objetiva, que é a verdade. A prova é, portanto, deste ângulo, o meio objetivo com que a verdade atinge o espírito; e o espírito pode, relativamente a um objeto, chegar por meio das provas tanto à simples credibilidade, como à probabilidade e certeza; existirão, assim, provas de credibilidade, de probabilidade e de certeza. A prova, portanto, em geral, é a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza.

                          A Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LVI, reza que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Ilícitos no sentido de ilegais, sendo tais termos gênero dos quais são espécies os meios ilícitos stricto sensu e os meios ilegítimos. Os meios ilícitos stricto sensu dizem respeitos às violações de normas de direito material, já os meios ilegítimos se reportam às violações de normas de direito processual.

                          Quando veda o uso de tais provas, a Constituição busca assegurar o respeito a vários direitos fundamentais do indivíduo, como o direito ao sigilo, a intimidade, a vida privada, a integridade física e moral. Os direitos fundamentais são aqueles inerentes a própria condição de ser humano e suas limitações somente podem ser permitidas em casos extremos.

                          Destarte, seria considerada inconstitucional, imprestável, obter provas através de tortura, de violações à intimidade das pessoas. Muito embora isto seja líquido e certo, a própria Constituição elencou exceções quando o interesse público assim o requer. A idéia é semelhante à propagada por Jean-Jacques Rousseau [12] em sua obra Do Contrato Social.

                          O inciso XII do artigo 5° nos informa que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

                          Abriu, assim, a Constituição a possibilidade de ocorrência de choques entre direitos fundamentais diversos. Imagine-se, verbi gratia, uma prova obtida por meios ilegais (p.ex, interceptação desautorizada) que pode absolver um inocente.Sem tal prova, ele corre o risco de ser condenado injustamente.Temos um conflito entre o direito fundamental à intimidade e o direito fundamental à liberdade. Como solucionar tal embate?

                           Robert Alexy [13], entende que o conflito deve ser resolvido “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses- que abstratamente estão no mesmo nível- tem maior peso no caso concreto...”

                           Sobre o tema também se manifesta o direito português, através de J.J. Gomes Canotilho [14]:

As idéias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento surge em todo o lado onde haja necessidade de “encontrar o direito” para resolver “casos de tensão” (Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos. O método da ponderação de interesses é conhecido há muito tempo pela ciência jurídica. Nos últimos tempos, porém, a sua relevância tem sido sobretudo reconhecida no direito constitucional.

                          Bobbio [15] constata que  “... são bem poucos os direitos considerados fundamentais que não entram em concorrência com outros direitos, também considerados fundamentais, e que, portanto, não imponham, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma opção.”

                           No conflito hipotético acima alinhavado, ponderando-se, sopesando-se, tem-se entendido prevalecer o direito fundamental à liberdade em detrimento do direito à intimidade. Aliás, esta tem sido prática usual no direito e na jurisprudência brasileira, em atenção do princípio da proporcionalidade pro reo, sendo inadmissível quando pro societate.

                           Imagine-se condenar um inocente porque a prova que tornaria possível descobrir a verdade real e absolvê-lo seria ilícita e assim imprestável? Restaria ainda mais deslegitimado o sistema penal e aumentaria a crise do discurso jurídico-penal já delineada por Zaffaroni [16]. Seria razoável inseri-lo no sistema prisional, a região mais sombria do aparelho de Justiça para Foucault [17]?

                           A doutrina alemã denomina o princípio da proporcionalidade de Verhaltnismassigkeitsprinzi. Nos Estados Unidos da América é chamado de princípio da razoabilidade. Impende ressaltar, que referido princípio surgiu nos EUA em 1914, em decisão da Suprema Corte. Esta considerou inadmissível a apreensão de documentos na casa do investigado, sem o devido mandado judicial, fato que a Justiça federal daquele país havia aceito.

                            Passados noventa e cinco anos desta decisão, a história se repetiu no Brasil, conforme se depreende da leitura do recente julgado do Supremo Tribunal Federal abaixo transcrito:

HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO

Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  10/06/2008           Órgão Julgador:  Segunda Turma

E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES – NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS.    (grifo nosso)

                         Castro [18] ensina que a prova ilícita também resta inválida em vários países, citando entre outros: Itália, Alemanha, Estados Unidos, Espanha, França, Argentina, Austrália, Nova Zelândia, Canadá, Índia, Paquistão, Nigéria. A Inglaterra considera válida a prova ilícita, muito embora possa o juiz, no caso concreto, desconsiderá-la.

                          4-  PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

                          A teoria da prova ilícita por derivação tem origem no direito norte-americano, através da tese da fruits os the poisonous tree, a teoria dos frutos da árvore envenenada. Se uma prova foi contaminada em sua gênese, em seu nascedouro, as provas dela derivadas também serão consideradas contaminadas, imprestáveis.

                              A tese dos frutos da árvore envenenada é aceita pela jurisprudência brasileira, conforme acórdão do Tribunal Maior de setembro do corrente ano:

HC 90298 / RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO

Julgamento:08/09/2009    Órgão Julgador:Segunda Turma

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida com base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal.  (grifo nosso)

                            Em outro julgamento o Supremo explicitamente cita a teoria dos frutos da árvore envenenada:

AI 503617 AgR / PR - PARANÁ
Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento:  01/02/2005           Órgão Julgador:  Segunda Turma

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. (grifo nosso)

                            A incolumidade do processo resta assegurada se as informações trazidas à baila pela prova ilícita também vieram aos autos por outras fontes, estas lícitas. É a chamada teoria da fonte independente. No acórdão acima, nota-se que o Ministro Relator afirma existir nos autos outras provas não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário, provas estas questionadas em sua licitude pela defesa. O recurso extraordinário foi improvido com base na teoria da fonte independente.

                            5-   AS LEI 9.296/96 E 11.690/08

                            A Lei n° 9.296/96 veio regulamentar o disposto no inciso no inciso XII do artigo 5° da Carta Magna, aplicando-se tanto a comunicações telefônicas como a comunicações telemáticas. Admitida apenas para prova em investigação criminal e instrução processual penal, somente será aceita quando a prova não puder ser feita por outros meios. Conhece-se três tipos de violação de comunicações telefônicas:

a)interceptação telefônica propriamente dita;

b)escuta telefônica, e

c) gravação clandestina.

                          A interceptação telefônica propriamente dita, segundo Avólio [19], é a captação da conversa telefônica realizada por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores.” Quando autorizada pela Justiça deve ter prazo de duração de quinze dias, prorrogável uma vez quando extremamente necessária.

                          Por sua vez, a gravação clandestina é aceita pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.Abaixo, colacionamos julgados que corroboram esta tese.

AI 578858 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL

Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE

Julgamento:  04/08/2009           Órgão Julgador:  Segunda Turma

EMENTA:CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.  (grifei)

RE 402717 / PR - PARANÁ
Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO
Julgamento:  02/12/2008           Órgão Julgador:  Segunda Turma

EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.   (grifei)

                         A escuta telefônica, pode ser válida. Mendes [20], ensina que tal escuta pode ser considerada direito de controle do telefone em caso de ameaças, estelionato, seqüestro, mas seu uso deve ser comedido.

                          No ano de 2008 adentrou ao mundo jurídico a lei n° 11.690, a qual deu nova redação ao artigo 157do Código de Processo Penal. Referida lei inseriu no Estatuto Processual Penal grande parte das teorias e teses sobre provas ilícitas. No parágrafo § 1° do artigo 157, assentou-se a teoria dos frutos da árvore envenenada e a teoria da fonte independente. Em assim sendo, poder-se-ia afirmar que o tema provas ilícitas goza, hodiernamente, de ampla regulamentação legal e constitucional.

                             6- A RESOLUÇÃO N° 59 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

                             Deivid Kistenmacher e Thaís Vandresen [21] ponderam que “a Resolução de n. 59do CNJ procurou amenizar as lacunas deixadas pela Lei n. 9.296/96 de forma eficiente, tornando o processo investigatório mais rigoroso, facilitando assim a verificação das responsabilidades frente à banalização do instituto excepcional.” Ainda, segundo citados autores, a Ordem dos Advogados do Brasil veiculou notícia de que no ano de 2007, cinco operadoras de telefonia realizaram quatrocentos e nove mil interceptações telefônicas autorizadas pela Justiça em todo o Brasil.

                               Sendo assim, é razoável concluir que a Resolução 59 veio no sentido de coibir eventuais abusos. Em sua ementa reza que busca disciplinar e uniformizar as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário, a que se refere a Lei n° 9.296/96.

                             O artigo 10 da Resolução obriga o magistrado a inserir em sua decisão os nomes de todas as pessoas que de algum modo tenham contato com o conteúdo da medida excepcional, a saber: autoridades policiais responsáveis pela investigação, funcionários do cartório ou secretaria responsáveis pela tramitação da medida, indicação da autoridade requerente.

                             Medida de controle expressa vem exposta no parágrafo único do artigo 12. Semestralmente as operadoras indicarão em ofício a ser enviado à Corregedoria Nacional de Justiça os nomes das pessoas que têm conhecimento de medidas de interceptações telefônicas, bem como dos responsáveis pela operacionalização das medidas.  Exige o artigo 18, por sua vez, que o magistrado com competência criminal informe, mensalmente, à Corregedoria Nacional de Justiça, por via eletrônica e em caráter sigiloso, a quantidade de interceptações em andamento.

                            7-   CONCLUSÃO

                                  Buscou-se com este artigo, enfatizar a importância do Conselho Nacional de Justiça como órgão do Poder Judiciário apto a fazer com que referido Poder funcione de maneira mais eficiente, uniforme, célere, proba.

                            Que o Poder Executivo e o Poder Legislativo brasileiros também passem por algum tipo de aprimoramento, de moralização. É impossível continuar com os mecanismos débeis de fiscalização dos mesmos, tão enfraquecidos pelo corporativismo político, escondidos atrás do sigilo de votos, barganhando favores, etc. A sociedade clama por uma reforma desses Poderes da República.

                           Neste trabalho, analisou-se, primeiramente, o que a doutrina pensa a respeito do Conselho, para em momentos posteriores produzir apontamentos sobre o princípio da proibição da prova ilícita, os direitos fundamentais correlatos e seus choques, além de estudos sobre a interceptação telefônica e suas mais diversas normatizações.

                           Finaliza-se o presente artigo, reconhecendo-se a atuação do CNJ como louvável e que bons frutos possam ser colhidos pela Justiça e pela sociedade.

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[2] RIBEIRO, Antônio de Pádua. Justiça que tarda é fundamentalmente injusta. O Magistrado. São Paulo, ano V, nº45, abril/maio 2006, p. 08-14

[3] ALVES, Eliana Calmon. A ética no Judiciário. Diálogo & Debates da Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 5, nº4, junho/2005, p. 16-17

[4] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Temas atuais em perguntas e respostas. Revista da AJUFE.São Paulo, nº21,agosto de 2002, p. 71-73

[5] BERMUDES, Sérgio. A Reforma do Judiciário pela EC nº 45. Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 132

[6] FRANCIULLI, Domingos Netto. Reforma do Poder Judiciário,Controle externo, Súmula Vinculante. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 141-151

[7] MASSOUD, Carolina Ormanes e HABER, Lilian Mendes. Reforma do Judiciário comentada. Coord.: Zeno Veloso e Gustavo Vaz Salgado, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 158

[8] BARROS, Humberto Gomes de. Controle externo, império da extorsão. Correio Braziliense 14.645/1. Caderno Direito e Justiça. Brasília, 23 junho de 2003.

[9] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 567

[10] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed., São Paulo, v.1, Ed. Malheiros, 2003, p. 409

[11] MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de Waleska Gbiotto Silverberg. São Paulo, Conan, 1995. v.1

[12]ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Disponível em http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/contrato.pdf. Acesso em 20 de dezembro de 2009

[13] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros, 2008, p. 95

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed, Lisboa, Almedina, 1999, p. 1109

[15] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Campus/Elsevier, [19--?], p. 20

[16] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas.Tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. 5. ed., Rio de Janeiro, Revan, 2001, p. 10-16

[17] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir.Tradução de Raquel Ramalhete. 36. ed., Petrópolis, Rio de Janeiro, Vozes, 2009, p. 242

[18] CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas Ilícitas e o sigilo das comunicações telefônicas. Curitiba, Juruá, 2007.

[19] AVÓLIO, Luiz Franci. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2.ed, São Paulo, RT, 1999, p. 101

[20] MENDES, Maria Gilmaíse de Oliveira. Direito à intimidade e interceptações telefônicas. Belo Horizonte, Mandamentos, 1999, p. 143

[21] KISTENMACHER, David e VANDRESEN, Thaís. A interceptação telefônica e a garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas. Revista da Unifebe. Disponível em www.unifebe.edu.br/revistaeletronica/2009/artigo029.pdf. Acesso em 20 de dezembro de 2009