Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas

Resumo: Este trabalho mostrará brevemente, a questão que gera a necessidade de se criar um recurso que esteja disponível, já que não está na Lei, logo não está autorizada a sua utilização, pois a falta deste gera um desconforto aos operadores do Direito, e um descontentamento por não saber qual o recurso cabível em situações que ora requer um recurso, ora quer outro, alguns autores mencionam a apelação por instrumento como recurso aceitável para sentenças parciais no curso do processo, já que hoje pelo novo conceito de sentença como sendo o ato do juiz que resolve situações dos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil. 

Palavras-chave: procedimento, recursos, apelação, agravo, dúvidas.

Summary: This paper will show shortly, the issue that generates the need to create a resource that is available, which is not in law, so there is authorized to use, because failure to do this creates a discomfort to the operators of the law, and a dissatisfaction not knowing what the appropriate action in situations that sometimes requires a resource, now wants another, some authors mention the appeal by the instrument as is acceptable to use partial sentences in the course of the process, since today the new concept of sentence as the act of judge who decides cases of Articles 267 and 269 of the Code of Civil Procedure. 

Key-word: procedure, appeals, appellate, tort, no doubt.

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de sentença; 3. Finalidade e Conteúdo; 4. Apelação; 5. Decisão Interlocutória; 6. Agravo; 6.1. Agravo de instrumento; 7. Fungibilidade; 8. Apelação por instrumento; 9. Legalidade X Celeridade; 10. Conclusão; Bibliografia.

1. Introdução

            Este trabalho objetiva apresentar uma breve analise de alguns dos pontos que a Lei 11.232/2005 trouxe acerca da nova definição de sentença; as divergências em relação aos recursos cabíveis, será apelação ou agravo, ou um outro recurso?

            Embora o centro desta pesquisa esteja na abordagem e na possibilidade da utilização de um “novo recurso” mencionado pela doutrina - Apelação por Instrumento – e ainda, analisar se esse recurso seria um avanço/remédio para evitar a apreensão acerca dos recursos certos a ser levados aos tribunais, e mesmo que aparentemente fosse à solução possível, se isto se tornaria um retrocesso/inconstitucional, que atacaria o princípio da taxatividade/legalidade e o principio da celeridade processual, todos salvaguardados pela Constituição Federal de 1988.

                        Analisando esses itens teremos a oportunidade de compreender, ainda que concisamente, entender a dificuldade que vem sendo interposta aos casos que não se sabe qual o recurso cabível a ser utilizado, se de sentença sendo apelável ou se de uma decisão interlocutória sendo agravável, ou ainda nem uma nem outra, sendo necessário à criação de uma nova modalidade para corrigir a deficiência gerada com esta lacuna na lei 11.232/2005, acerca das decisões proferidas pelo juiz, que geram o entendimento e a possibilidades de criação de um novo instrumento para se recorrer nas questões divergentes.

2. Conceito de sentença

            Sentença, segundo a nova definição do art. 162 § 1° do CPC, é o ato do juiz sobre o qual incide em algumas das hipóteses trazidas pelos arts. 267 e 269 do mesmo diploma, podendo o processo ser extinto sem resolução ou, ainda haver resolução de mérito. Com esta nova abordagem/descrição, dividiu-se agora o processo em “partes” e pode-se admitir no curso deste, sentenças parciais de cada capítulo do procedimento cognitivo.

                        Houve uma relevante mudança neste dispositivo, pois anteriormente o texto da lei regulava o conceito de sentença como sendo, o ato do juiz que colocava termo/fim ao processo, que decidia ou não o mérito da causa. Mas com o advento da Lei 11.232/2005 o conceito de sentença está vinculado aos dispositivos 267 e 269 deste código de processo civil. Caso o ato do juiz não estiver amparado por algumas das situações previstas nestes artigos então, não será sentença, mas, poderá ser uma decisão interlocutória ou ainda, um despacho, embora tenha autores que aceitam que os artigos supracitados admitam decisões interlocutórias.

                        Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[1] em sua obra apresenta o seguinte:

A lei 11.235/2005 provocou substancial alteração na disciplina legal da sentença. De fato, nos termos do que prescreve o novo art. 162, § 1º, do CPC, sentença é o ato que se amolde em uma das hipóteses do art. 267 ou 269 do Código. Diante disso, tem-se que, nas situações do art. 267, “extingue-se o processo, sem resolução de mérito”, ao passo que, naquelas do art. 269, haverá “resolução de mérito”, ainda que possa não conduzir à extinção do processo. Comparando-se os dois artigos, pode-se chegar à conclusão de que o Código passa admitir sentenças dadas no curso do processo (sem encerrar o procedimento). (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 527)

            João Luiz Manasses de Albuquerque Filho[2] aduz sobre as mudanças trazidas pelas novas leis, e coloca em destaque a possibilidade do surgimento de sentenças parciais no curso do procedimento e coaduna desta forma:

As novas leis trouxeram a possibilidade de julgar parcial e antecipadamente um ou alguns dos pedidos e deixado para julgar posteriormente os pedidos restantes. Essa decisão é sentença e não põem fim ao processo ou à fase de conhecimento com relação aos demais pedidos. Da mesma forma, no caso de ilegitimidade ou desistência em relação a uma das partes, ou decisão que homologa acordo entre autor e apenas um ou alguns dos litisconsortes [...], continuando contra os demais, ou ainda quando reconhece prescrição ou decadência apenas em relação a um dos pedidos cumulados. Julga uma das lides, uma das relações processuais existentes naquele processo.

            Haroldo Serrano de Andrade[3] compartilha conosco o conceito trazido em seu trabalho.

Destarte, sentença seria o ato do juiz que tratasse de qualquer dos temas elencados nos art. 267 e 269 e que não constituísse interlocutória ou, por outras palavras, que não se ativesse a questão processual incidente. Isso significa que só haverá sentença, se concorrerem dois requisitos essenciais ao ato do juiz: a) ter por conteúdo um dos itens alistados nos dispositivos referidos e b) não se limitar a solucionar questão incidente, durante a marcha natural do processo. É dizer, deverá pôr fim ou à fase processual de conhecimento (se a pretensão de direito material for a de pagar) ou ao próprio processo (nos outros casos), analisando um dos assuntos enumerados nesses artigos. (ANDRADE, 2006, p. 05)

            Antonio Adonias Aguiar Bastos[4] a respeito da mudança trazida pela lei 11.232/05 que alterou nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil a expressão julgamento por resolução salienta:

Embora a preocupação do legislador tenha sido como regime de execução, a Lei nº. 1132/2005 modificou o conceito de sentença, extirpando-lhe o caráter topológico e substituindo a expressão “julgamento” por “resolução”. Desta forma, a sentença não se caracteriza mais pelo aspecto de “pôr fim ao processo”. (BASTOS, p.04)

            Mas o embaraço não se encontra no novo conceito de sentença e a sua vinculação aos arts. 267 e 269 do CPC, mas sim no entender qual recurso cabível a ser usado, pois se sentença é o ato do juiz que insurge em algumas das questões dos arts. citados cabe o recurso de apelação, então no caso de decisão interlocutória que também incidem nas hipóteses dos mesmos artigos o recurso cabível seria apelação, mas sabemos que de decisão interlocutória o recurso a ser usado é o agravo. O receio então repousa nesta questão[5].

3. Finalidade e Conteúdo

                        Muito se tem a falar sobre a finalidade da sentença e seu conteúdo, pois, pela definição anterior de sentença - “ato pelo qual o juiz põe termo ao processo” - se tratava da finalidade, mas hoje a sentença se baseia por seu conteúdo “ato do juiz que implica algumas das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei”.

            Fábio Cenci e Paola Marchi[6] trouxeram em seu trabalho um reflexo de que a sentença não pode mais ser classificada por sua finalidade/resultado, mas por seu conteúdo, fica claro que, com este novo conceito trazido pela lei 11.232/05 ao artigo 162 § 1º justifica o critério adotado pelo legislador de vincular o ato do juiz – sentença – às situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC então, participam o seguinte:

Pois bem, pela singela leitura dos artigos acima mencionados, chega-se a conclusão [...] de que, pelo fato de a sentença não mais por termo/extinguir o processo (antigo parágrafo 1º do art. 162 e “caput” do art. 269), cumulado com o fato de que, no mesmo sentido, com a publicação de decisão definitiva ou mesmo terminativa, o juiz deixa de exaurir seu ofício jurisdicional (justamente pelos atos decisórios a serem proferidos na fase de cumprimento de sentença), a sentença não mais pode ser classificada pelo resultado (por ou não fim ao processo), mas sim, em relação ao seu conteúdo (implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269), não mais pondo termo ao processo. Ou seja, sentença, especialmente a que resolve a lide, não mais põe fim ao processo. (CENCI; MARCHI)

            Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[7] dentre outros adotam o critério misto, não só finalidade da sentença que estava assegurada na antiga definição, mas também o seu conteúdo. E assim nos traz:

Como advento L 11232/05, que alterou o conceito de sentença estabelecido no CPC 162 §1º, houve modificação de rótulo, mas não de essência, pois referida lei manteve inalterado o conceito de decisão interlocutória, que continua a ser o descrito no CPC 162 §2º, em sua redação originária, de 1973: ato pelo qual o juiz, no curso do processo (portanto, o processo continua) resolve questão incidente, sendo para tanto irrelevante o seu conteúdo. Não foi apenas o conteúdo do ato (CPC 162 §1º) que o CPC levou em conta para definir os pronunciamentos do juiz, mas igualmente considerou a finalidade (CPC 162 §§ 2º e 3º) do ato como critério a finalidade. (NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 372).

            Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior[8] (2009) alerta quanto à nova definição de sentença: “A mudança no conceito não pode passar despercebida aos operadores do Direito, em especial quanto à análise de alguns reflexos recursais práticos decorrentes deste novo critério de identificação do ato a partir do seu conteúdo”.

                        Assim podemos visualizar que o conteúdo com a nova definição trazida pela lei 11.232/05 tornou-se de suma importância, porque, para se tenha sentença é necessário que esteja baseada em algumas das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC.

4. Apelação

                        A apelação é o recurso cabível contra sentença proferida no processo de conhecimento que resolvem ou não o mérito, ou seja, impugná-la.

                        Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[9] (2008) a descrevem desta maneira: “A apelação é o primeiro, e mais genérico, recurso previsto pelo Código de Processo Civil. Trata-se do recurso padrão, no sentido de que sua disciplina aplica-se no que for cabível, também aos demais recursos”.

            Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[10] explicam o conceito do recurso de apelação como:

A apelação é o recurso por excelência, de cognição ampla, que possibilita pedir-se ao tribunal ad quem que corrija os errores in judicando e também os errores in procedendo eventualmente existente. Esta ampla cognição permite que se impugne a ilegalidade ou injustiça da sentença, bem como propicia o reexame de toda a prova produzida no processo. (NERY JUNIOR; NERY, 2006, p. 738).

            Jean Menezes de Aguiar[11] (2008) comenta sobre o possível cabimento do recurso de apelação nos casos de sentenças incidentais, assim:

[...] o que parece está acontecendo - trará, sem dúvidas, alguns problemas sérios para a vida do processo civil. Autores estão dando recurso de apelação a todas as “novas” sentenças, ainda que incidentais que passaram a poder existir com a reforma, obedecido o critério do conteúdo. Pela nova redação, se o ato decisório do juiz importar em uma das situações do art. 267 ou 269 será sentença. E o 513 é, pelo menos literalmente falando, absoluto: da sentença cabe apelação. Daí poderão, perfeitamente, existir sentenças incidentais que não extingam o procedimento – pelo critério do conteúdo, isto está previsto-. O gravíssimo problema que a doutrina e a jurisprudência terão que enfrentar é se “darão”, mesmo, recurso de apelação a essas possíveis sentenças incidentes. [...].

            Iure Pedrosa Menezes[12] esclarece do recurso cabível, mesmo que possua efeito devolutivo é a apelação.

Esse infortúnio se dá, em princípio, por conta da sistemática recursal. Contra a sentença caberá apelação, que, invariavelmente, possui efeito devolutivo. De fato, como remeter os autos ao tribunal se, quanto ao pedido remanescente, exige-se sua permanência no juízo a quo para regular seguimento?

Na medida em que o arcabouço recursal não admite "apelação por instrumento", poderíamos encontrar solução através do desdobramento do feito. O processo, antes uno, transformar-se-ia em dois. Um seria de logo julgado, com base no art. 285-A; o outro teria trâmite normal. Sem a pretensão de aprofundar na matéria, apenas apresentamos ilações dependentes, primeiramente, de reforma legislativa e, em segundo plano, de sedimentação jurisprudencial e doutrinária. Por hora, forçoso nos parece concluir que o iter processual baseado no novel dispositivo não poderá ser diverso daquele previsto no Código.

            Pelo artigo 513 do Código de Processo Civil apelação é o recurso cabível à sentença que incidam em algumas das situações dos arts. 267 e 269 do mesmo Código.

5. Decisão Interlocutória

            Decisão interlocutória o seu conceito vem disposto no art. 162 § 2º do CPC – “[...] é o ato do juiz, no curso do processo, que resolve questão incidente.” Então o juiz profere no curso do processo uma decisão que não infere no mérito da questão/causa, ou seja, não o extingue.

            Haroldo Serrano de Andrade[13] - numa divisão das decisões interlocutórias em simples, decisões interlocutórias mistas ou decisões com força de definitivas e juntamente com as próprias decisões definitivas – apresenta que as primeiras se utilizam do recurso de agravo e estas última cabe apelação, mas para resolver este embate, expõe:

A solução para esse entrave parece repousar na definição jurídica de decisão interlocutória – de resto, inalterada – como “ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente” (art. 162, § 2º do CPC). Ora, uma vez que os seus contornos permaneceram os mesmos, servem de parâmetro normativo para construir um novo conceito de sentença, bem menos lacônico (e, principalmente, mais útil) que aquele oferecido pela lei, capaz de impedir os graves embaraços operacionais decorrentes da possibilidade de um mesmo processo comportar mais de uma sentença.

            Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior[14] faz uma caracterização das decisões interlocutórias - antes e depois do avento da lei 11.232/05, - distinguindo-as das sentenças, tendo em vista que o mérito não é atingido e ainda ressaltando que o recurso cabível para as decisões interlocutórias é o agravo, podendo ser este retido ou de instrumento.

Na sistemática prevista no CPC, anteriormente à edição da Lei 11.232/05, todos os atos acima até poderiam, com alguma discussão, é verdade, ser vistos como decisões interlocutórias, pois faltavam-lhes elemento essencial para a caracterização da sentença, qual seja, o fato de colocar fim ao processo. Daí a principal razão da jurisprudência majoritária ter se posicionado no sentido de que frente tais pronunciamentos cabível seria o recurso de agravo de instrumento.

A nosso ver, no entanto, a partir da Lei 11.232/05, referidas manifestações judiciais, bem como algumas outras que igualmente geravam discussão doutrinária e jurisprudencial, deverão ser, na prática, analisadas, caso a caso, para se saber se estas passam a se enquadrar no novo conceito de sentença.

E diga-se isso porque, nos parece, o grande argumento da jurisprudência que houvera se formado sobre o tema partia da antiga conceituação finalística de sentença, recusando-se a dar aos pronunciamentos acima identificados o status de sentença uma vez que os mesmos não encerravam o processo. Daí o entendimento de serem aquelas manifestações judiciais meras decisões interlocutórias, recorridas mediante agravo.  (WAGNER JUNIOR. 2009)

            Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[15] definem decisão interlocutória como:

Toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem extingui-lo, seja ou não sobre o mérito da causa, é interlocutória. Como, para classificar o pronunciamento judicial, o CPC não levou em conta apenas seu conteúdo, mas também sua finalidade, se o ato contiver matéria do CPC 267 ou 269, mas não extinguiu o processo, que continua, não pode ser sentença, mas sim decisão interlocutória. [...].

                        Logo, as decisões interlocutórias são atos do juiz no curso do processo não o extinguindo, mas sim “resolvendo” questões incidentes.

6. Agravo

                        Agravo é o recurso cabível interposto contra decisões interlocutórias no curso do procedimento.

            Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[16]

Resolvida pelo juiz de primeiro grau ou por juiz singular no tribunal (Ministro, Desembargador ou Juiz) questão incidente no curso do procedimento, sem que se coloque termo ao processo, esse ato judicial se caracteriza como decisão interlocutória (CPC 162 § 2º), impugnável pelo recurso de agravo (por instrumento ou retido nos autos). Agravo cabe de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo, sem limitação de qualidade ou quantidade. Se o ato judicial for despacho (CPC 162 § 3º) é irrecorrível (CPC 504); se for sentença (CPC 162 § 1º) é apelável (CPC 513). [...].

            Assim com a utilização do agravável é possível a impugnação das decisões interlocutórias, de questões incidentais.

6.1 Agravo de Instrumento

            Agravo de instrumento é utilizado como uma ressalva do recurso de agravo, ele será usado quando estiver iminente a grave lesão à parte e difícil reparação do dano.

            Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[17] dispõem como regra o agravo retido, mas nos atentemos para o agravo de instrumento sendo a exceção como:

O novo regime jurídico da impugnação das interlocutórias (agravo retido), comporta uma exceção: o agravo de instrumento, nos casos mencionado no caput do CPC 522. Como medida de exceção, as hipóteses devem ser interpretadas restritivamente, o que significa não admitem interpretação extensiva.

            Teresa Arruda Alvim Wambier comenta que a lei explicitou no art. 522 do CPC a regra geral do recurso de agravo é o agravo retido e, que excepcionalmente será o agravo de instrumento – “a lei diz que agravo só será de instrumento se tratar: primeiro, de decisão capaz de gerar à parte lesão grave e de difícil reparação; segundo, de decisão que inadmite apelação; terceiro de decisão que declara efeitos em que a apelação é recebida”[18]  

7 Fungilibidade

            O principio da fungibilidade aqui em questão se refere à utilização de um recurso em lugar de outro; desde que aceitado pelo tribunal e convertido posteriormente.

            João Luiz Manasses de Albuquerque Filho[19] informa desta maneira:

[...] proceder apelação por tal forma, solução ainda seria admitir a interposição de recurso de agravo de instrumento contra sentença proferida antes de findar completamente a fase de conhecimento quanto a outros pedidos, partes ou objetos. Todavia, para isso não poderia ser admitido agravo retido, devendo a matéria do recurso ser resolvida pelo tribunal ad quem independente da necessidade de outra apelação posterior, devendo ser convertido o agravo retido em agravo de instrumento pela fungibilidade, remetendo-se a peça ao tribunal e intimando-se a parte para complementar os requisito do agravo de instrumento.

            Teresa Arruda Alvim Wambier[20] esclarece que:

Absolutamente imprescindível ressaltar-se que, para que a haja fungibilidade, não há necessidade da possibilidade de conversão de uma medida em outra. Acho que a aplicabilidade plena do princípio da fungibilidade, harmônica e em conformidade com os princípios constitucionais, leva à necessidade de que o Judiciário aceite uma medida por outra. Porque há muitos casos em que os entraves procedimentais são muitos e que essa conversão seria extremamente problemática. (WAMBIER, 2006, p. 04)

            Neste caso, se abre oportunidade de utilização um recurso em vez do outro, alegando o princípio da fungibilidade para se empregar a novidade – recurso de apelação por instrumento.

8 Apelação por instrumento

            Apelação por Instrumento é uma espécie de recurso criado/mencionado pela doutrina que, seria interposto em casos que a apelação e o agravo de instrumento por si só não daria solução. No caso a parte interporia um recurso de gravo de instrumento com tratamento de apelação ou vice-versa.

            Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha[21] a respeito da Lei de Assistência Judiciária (Lei Federal 1060/1950, art. 17) comenta sobre a não existência do recurso de apelação por instrumento e incide desta maneira:

A interpretação do dispositivo levaria a situação absurda. O texto é claro ao afirmar que contra as decisões que apliquem aquela lei caberá apelação; não há qualquer restrição. Assim, a decisão que não concede o benefício, por exemplo, deveria ser apelável e não agravável, pois se trata de decisão que, inequivocamente, aplica a lei em questão. Os autos, por isso, haveriam de subir ao tribunal junto com o recurso interposto, pois é o que sucede nas hipóteses de apelação – a menos que se cogite de uma apelação por instrumento, modalidade recursal inexistente. Acontece, ainda, que, se assim fosse, o sistema recursal CPC – simétrico: contra cada tipo de decisão, um recurso – seria inútil, pois, inequivocamente, se trata de decisão interlocutória, e não sentença. E mais: mesmo que se tratasse de decisão do pedido, - ambas proferidas, de acordo com o que determina a Lei de Assistência Judiciária, em incidentes de autos próprios, está se diante de interlocutórias, e não sentenças, porquanto se trate de incidentes processuais. Estas decisões extinguem o incidente, jamais o processo, não havendo que se falar, assim, em sentença, nem, por conseguinte, em apelação. (DIDIER JR; CUNHA, 2008, p. 98-99).

            Teresa Arruda Alvim Wambier[22] em sua prédica nos traz:

[...] propõe que a parte impugne essa decisão por meio de uma “apelação por instrumento”. [...] sob uma ótica contemporânea de se analisar o Direito Processual, a partir de uma perspectiva constitucional, do Princípio da Isonomia e realmente cheguei à conclusão de que essa seria a melhor solução. Porque essa é a solução que realmente preserva o Princípio da Isonomia, o Princípio da Isonomia no sentido amplíssimo, quer dizer, a parte não pode ter uma solução diferente com relação ao pedido. Porque se houver agravo de instrumento com efeito suspensivo, a parte vai ficar privada de revisão, vai ficar privada de fazer sustentação oral, o recurso não é o mesmo. Tem que ser também uma apelação, só que, procedimentalmente, a forma da apelação tem que ser por instrumento. (WAMBIER , 2006, p. 17).

            Antonio Adonias Aguiar Bastos[23] nos trouxe em seu trabalho a seguinte questão acerca do recurso cabível contra a sentença parcial de mérito, e ainda, trazendo posicionamento: favorável/contrário à existência do referido recurso – Apelação por Instrumento - “Afirmando inexistir uma ‘apelação por instrumento’ Daniel Mitidiero (OLIVEIRA, 2006, p. 08) advoga que o meio adequado para atacar a sentença parcial é o agravo de instrumento, com tratamento de apelação” [24]. E ainda apresenta uma posição diversa sobre o assunto a seguir:

Em sentido diverso, José Maria Rosa Tesheiner (2006, p. 18) defende ser cabível a apelação, “processada, porem, em instrumento próprio. Trata-se, em suma , de determinar a separação dos processos, medida admitida pelo Código(CPC, art. 115, III), tanto quanto a reunião (CPC, art. 105)”[25]

            João Luiz Manasses de Albuquerque Filho[26] salienta que para determinados atos a sua natureza requer um tipo definido de recurso, mas existe situações que seria necessário a utilização/criação de um novo recurso, então:

Mesmo a lei definindo caber apelação e agravo de decisão interlocutória, não é esse fato que vai alterar a natureza do ato por seu conteúdo, mesmo que admitido recurso outro que não fixado na lei como correspondente àquela espécie (arts. 513 e 522 do Código de Processo Civil). (ALBUQUERQUE FILHO, p. 04)

            Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[27] acerca da não possibilidade da existência desse recurso - Apelação por Instrumento - de modo que ocasionaria um problema no rito do processo.

Aliás, nem poderia ser diferente, já que, se fosse admissível o cabimento de apelação contra atos judiciais que não encerram o procedimento em primeiro grau ( ressalvados as sentenças já mencionadas), seria totalmente inaplicável o atual sistema de recursos. Com efeito, imagina-se interpor recurso de apelação (que deve subir ao tribunal nos próprios autos do processo) contra o indeferimento liminar parcial da petição inicial. Obviamente, não haveria nenhum sentido prático admitir essa possibilidade, já que o processo subiria ao tribunal antes mesmo da citação do réu e o processo continuaria no primeiro grau em autos suplementares ou coisa parecida, gerando claro tumulto indevido. (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 529).

            Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior[28] comentando sobre a necessidade da criação de um instrumento pra se utilizar apelação como um recurso cabível, assim:

Outro reflexo prático da aceitação da apelação como o recurso cabível frente estas manifestações, diz respeito à necessidade de formação de instrumento para este recurso, pois, do contrário, não haveria meio da apelação chegar ao conhecimento do Tribunal uma vez que, recorde-se, o feito irá prosseguir em primeiro grau, já que a decisão apelável, ainda que preenchendo o novo conceito de sentença, não haverá colocado fim ao processo.

E arremataríamos afirmando que não haveria qualquer óbice em se admitir a formação de instrumento para a apelação, a não ser a dificuldade em se superar posturas que há anos vinham sendo praticadas. (WAGNER JUNIOR, 2009. p. 04)

            Há autores que são veementes contra a aplicação da apelação por instrumento alegando que tornaria um caos no sistema judiciário. Temos aqui o comentário de Jean Menezes de Aguiar[29] expondo da seguinte maneira:

Como não há apelação de instrumento - em que, teoricamente, não se pára o procedimento, forma-se um instrumento novo para processamento do recurso -, há que subir todo o processo “autos” para o tribunal. A ciência processual resolveu inteligentemente este problema nos casos de inadmissões preliminares da reconvenção e do pedido declaratório incidental, duas ações, “dando” a estas situações sentenciais o recurso de agravo e não de apelação, quando, sabe-se, está-se diante de autêntica sentença, tanto na reconvenção quanto no pedido declaratório incidental, pois que, repitam-se, novas ações. Pela não conturbação procedimental, conferiu-se, interpretatoriamente, o recurso de agravo, em certa transgressão à lógica formal, posta e positivada, mas em obediência a uma lógica de efetivação. O mesmo problema se apresenta agora, com as possíveis sentenças incidentais. Dar-se-lhes apelação, como parece começaram os autores a fazer, pode ser tudo que um réu chicaneiro deseje. Ele ajuíza, por exemplo, uma denunciação da lide – ação – completamente descabida, ela é liminarmente rechaçada e aí ele, magistralmente, apela e dá um colapso no procedimento. Como a apelação necessita levar os autos, inteiros, para o tribunal – não há apelação por instrumento – estabelece-se uma grave crise no procedimento monocrático, com possibilidade de decisões interlocutórias, agravos etc. E a ciência processual, decididamente, não quer crises.

O assunto ainda é muito novo. Autores de nomeada estão considerando a possibilidade da apelação que então seria incidental ao procedimento de primeiro grau, o que pode abrir uma porta para crises sérias numa análise crítica. Pelo que está posto na lei, não há dúvida de que o recurso é, sim, o de apelação. (AGUIAR, 2008)

            Num primeiro momento, nota-se que seria um recurso de muita utilidade para os operadores do Direito, mas que pode causar grandes dúvidas quanto a sua aplicação.

9 Legalidade X Celeridade

            O fato está em se saber se esse recurso mencionado pela doutrina não se contrapõe ao critério da legalidade/taxatividade, pois segundo o art. 22, I da Constituição Federal[30] de 1988 “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”. Como apelação por instrumento não está no rol de recursos do processo civil fica a questão sobre a inconstitucionalidade desse recurso, mesmo que tenha por finalidade promover celeridade às etapas processuais.

            Fábio Luiz Yarsell[31] faz comentário à mudança trazida pela Lei 11.232/2005 e a insegurança em aceitar tal recurso - apelação por instrumento - como solução e promover a agilidade / celeridade ao processo.

Não se põe em dúvida os méritos das recentes reformas. Contudo, não se pode delas extrair algo que, por um lado, lance dúvida acerca de dado tão relevante para os jurisdicionados e, por outro, faça com que o sistema retroceda: entendendo-se cabível a apelação e tendo essa, por regra (ainda!), efeito suspensivo, forçoso seria, ao admiti-la como recurso cabível, entender que, até seu julgamento, o processo deveria ficar sobrestado. Ou, pior que isso, entendendo-se pudesse o feito prosseguir, forçoso seria ou o fazer por carta de sentença ou por algo a que se poderia batizar de "apelação de instrumento"... Para uma Reforma que buscou agilizar o processo, isso seria a negação de tal propósito. (YARSHELL, Flávio Luiz).

            Fábio Cenci e Paola Marchi[32] coaduna sobre a questão da celeridade e desta o seguinte:

As recentes reformas do Código de Processo Civil têm sido pautadas na busca da maior celeridade processual e da efetividade da prestação jurisdicional.O legislador e o aplicador do direito, em geral, devem ter como norte a disposição constitucional constante do inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Todavia, nunca deixando de lado o princípio da segurança jurídica, pois, resumidamente, quanto mais célere, menos seguro tende a ser o processo, e vice-versa. Essa foi, portanto, a diretriz seguida pelo legislador com o advento das leis 11.232/05 e 11.382/2006. A Lei 11.232/05 alterou sensivelmente o processo de conhecimento (Livro I do Código de Processo Civil). Muito tem se falado na doutrina acerca do novo conceito de sentença, novidade esta que vem criando muita polêmica, especialmente no que diz respeito à questão recursal, sendo objeto destes rabiscos a abordagem destes dois temas. (CENCI; MARCHI)

            Assim o princípio da celeridade processual não pode contrapor/chocar-se com a Magna Carta Federal e, nem com as normas infraconstitucionais.

10 Conclusão

                        Em suma, sobre o advento da Lei 11.232/2005 que modificou substancialmente o conceito de sentença dando margem a suposições a respeito de uma solução viável para as questões que ainda geram um desconforto e, sem uma possível solução acerca dos embates e utilização dos recursos cabíveis ora apelação, ora agravo e que poderiam dar resposta às perguntas que freqüentam o universo jurídico.

            Este recurso que alguns autores mencionam nas doutrinas – Apelação por Instrumento - como remédio/solução das questões que ainda não há resposta, a meu ver geraria/gera uma insatisfação - um recuo -, pois acarretaria futuramente outros problemas e dúvidas, como frequentemente surgem. Necessário então, seria a criação de outros recursos para extirpar as incongruências.

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