Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas

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RESUMO: Neste trabalho acadêmico, busca-se entender a motivação do novo Código de Processo Civil que tem como escopo a efetivação do princípio da celeridade processual. Para tanto, discorreu-se sobre o histórico da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; a conceituação de princípios e quais são os limites dos princípios da celeridade processual e da ampla defesa; o problema que assola o Poder Judiciário na atualidade, qual seja a enxurrada de ações propostas e que, a cada dia, demoram mais para serem julgadas; a caracterização dos recursos presentes no CPC atual; e, quais são as mudanças que advirão com o novo Código de Processo Civil. 

Palavras-chaves: Princípios, Princípio da celeridade processual, Princípio da ampla defesa, Recursos e Código de Processo Civil.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Histórico acerca da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 3. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 4. Dos Princípios que fundamentam o Ordenamento Jurídico; 4.1 Distinção entre Normas Regras e Normas Princípios; 4.2 Dos Princípios e suas colisões; 4.3 (Alguns) Princípios do Processo presentes na Constituição Federal; 4.3.1 Princípio do contraditório e da ampla defesa; 4.3.2 Princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo; 5. Distinção entre o ideal e a realidade do Poder Judiciário; 5.1 Principais problemas que tornam ineficaz o Judiciário; 5.1.1 Das ações repetitivas; 5.1.2 Do grande leque recursal; 5.1.2.1 Apelação; 5.1.2.2 Agravos: de instrumento, retido e interno; 5.1.2.3 Embargos infringentes; 5.1.2.4 Embargos de declaração; 5.1.2.5 Recurso ordinário constitucional; 5.1.2.6 Recurso especial e recurso extraordinário; 5.1.2.7 Embargos de divergência; 5.2 Do anteprojeto do novo Código de Processo Civil; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

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1. Introdução

            Após um extenso período sob regime ditatorial, os constituintes de 1988 desenvolveram uma carta constitucional garantista, repleta de direitos que receberam a indumentária de fundamentais. Aliados a tais direitos corroboram princípios norteadores, entre eles o Princípio da ampla defesa e do contraditório, como afirma o legislador no inciso LV do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”.

            Todavia, devido à enxurrada de processos que transborda do Poder Judiciário e como corolário a demora para os seus julgamentos, passou-se a engrandecer o Princípio da celeridade processual.

            Com isso nota-se uma colisão de direitos fundamentais, visto que a razoável duração do processo não deixa de ser um direito fundamental, pois como aduz a máxima de Ruy Barbosa: “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

            Posto isso, o objetivo deste trabalho é estudar os princípios supracitados e sua indiscutível colisão, tendo como parâmetro a reforma do Código de Processo Civil, qual pretende abolir vários recursos no processo, o que poderia induzir ao entendimento de que a ampla defesa seria violada.

2. Histórico acerca da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

            A atual Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada em cinco de outubro de 1988. Nascida após um cenário caótico, é considerada uma vitória sobre o regime militar que assolou o país desde o Golpe de 1964, acentuado pelo Ato Institucional número cinco de 13 de dezembro de 1968, considerado o mais violento, visto que fixou “atrocidades” como a atribuição de poderes quase que absolutos para o Presidente da República, suspensão dos direitos políticos de qualquer cidadão a qualquer tempo, e a impossibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário qualquer ato praticado de acordo com o Ato institucional em questão, entre outros; tudo em nome da “segurança nacional”.

            Como afirma Celso Bastos:

O AI-5 marca-se por um autoritarismo ímpar do ponto de vista jurídico, conferindo ao Presidente da República uma quantidade de poderes de que muito provavelmente poucos déspotas na história desfrutaram, tornando-se o marco de um novo surto revolucionário, dando a tônica do período vivido na década subseqüente.[1]

            O AI-5 vigorou no Brasil durante incompletos dez anos, somente sendo revogado pelo “pacote de junho de 1978” – marco do início do processo de redemocratização do Brasil – juntamente com a supressão das medidas que suspendiam os direitos políticos dos indivíduos e a eliminação de certos poderes do Presidente da República.

            O processo de redemocratização pode ser definido como um período em que o país que se encontrava em uma situação de domínio de ditadura ou autoritarismo, com a supressão de direitos e garantias fundamentais, a real ausência da democracia.

            No Brasil, tal processo teve início – durante o governo do Presidente João Baptista Figueiredo – com a Lei da Anistia (6.683/79), concedendo-a para todos os que haviam praticado crimes políticos e conexos, passando pela reforma partidária (1979), eleições diretas no âmbito estadual (1980) e as “diretas já” (1983). Não obstante a “PEC Dante de Oliveira” ter sido rejeitada[2], findou-se o regime militar, pois pela primeira vez em duas décadas, um civil – Tancredo Neves – foi (indiretamente) eleito Presidente. A partir disso, prometeu-se estabelecer no país uma “Nova República”, que não mais seria ditatorial, mas democrática e com uma visão social.

3. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

            A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como supracitado, foi promulgada em cinco de outubro de 1988 e tem como objetivo – afirmado por Ulysses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte – a efetivação da cidadania, o que explica a sua denominação de “Constituição Cidadã”. É considerada uma carta extremamente avançada para o seu tempo, pois exaltou muitos direitos e garantias civis, políticas, sociais e metaindividuais sem medo de repressão.

            É dever ressaltar que a Constituição de 1988 assegurou inúmeros direitos e garantias fundamentais, elencadas por todo seu texto, apesar de mais concentradas nos 78 incisos do artigo 5º. Muitas dessas garantias e direitos foram traduzidos em Princípios[3], que devem reger as relações interpessoais de uma forma geral.

4. Dos Princípios que fundamentam o Ordenamento Jurídico

4.1 Distinção entre Normas Regras e Normas Princípios

            A partir do desenvolvimento dos estudos da teoria geral do direito e da filosofia do direito, passou-se a discutir a diferenciação – fazendo-se mister a explicação – entre o que seriam as normas regras e as normas princípios, quais são os componentes do ordenamento jurídico.

            Nas palavras de Nelson Nery Júnior[4], explicando o entendimento de Dworkin: “(...) Na essência, princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema apenas de semântica”.

            Afirma o autor acima citado que “entre princípio jurídico e regra jurídica há uma distinção lógica”, visto que – de forma sucinta – normas regras são aquelas cujo mandamento abrange situações específicas e normas princípio, por sua vez, se relacionam com diversas situações, pois possuem um caráter de generalidade.

            Luis Virgílio Afonso da Silva explana tal diferenciação afirmando que:

“Princípios” são definidos como “mandamentos nucleares” ou “disposições fundamentais” de um sistema, ou, ainda, como “núcleo de condensações”. A nomenclatura pode variar um pouco de autor para autor – e são vários os que se dedicaram ao problema dos princípios jurídicos no Brasil –, mas a idéia costuma ser a mesma: princípios seriam as normas mais fundamentais do sistema, enquanto as regras costumam ser definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais instrumental e menos fundamental.[5]

            Na visão de Lenio Luiz Streck, os princípios vieram para sobrepujar a lacuna que as regras traziam e a partir deles é que se tornou real a possibilidade de se dar respostas adequadas para cada concreto. Portanto,

(...) a resposta dada através dos princípios é um problema hermenêutico (compreensão), e não analítico procedimental (fundamentação). A presença dos princípios na resolução dos assim denominados “casos difíceis” – embora a evidente inadequação da distinção entre easy e hard cases – tem o condão exatamente de evitar a discricionariedade judicial. A resposta não provém de um discurso adjudicador (de fora); ela provém de uma co-originariedade.[6]

            Dada a complexidade entre a distinção do que é norma regra e norma princípio, José Joaquim Gomes Canotilho aponta critérios para a resolução de possíveis conflitos, são eles:

A) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. B) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta. C) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito). D) Proximidade da idéia de direito: os princípios são “standarts” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “idéia de direito” (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. F) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.[7]

4.2 Dos Princípios e suas colisões

            Como foi explanado acima, as normas princípios, no tocante ao seu grau de abstração, possuem um mando mais genérico e abstrato, o que se pode concluir ser a explicação do fato de que as situações fáticas que elas abrangem são maiores do que das normas regras, que são aplicadas à situações específicas. Logo, a partir do momento em que vários princípios pertencem a um mesmo ordenamento jurídico e são aplicáveis de forma concomitante, chega-se a conclusão de que dois ou mais podem referir-se ao mesmo caso, criando as chamadas “colisões de princípios”.

            Tal “colisão de princípios” não se confunde com o “conflito ou concurso de normas”, onde sempre uma regra se sobrepõe a outra, mediante critérios definidos, quais são: A) Critério Hierárquico: A norma hierarquicamente superior revoga a inferior. B) Critério Cronológico: A norma posterior revoga a anterior. C) Critério da especialidade: A norma especial prevalece sobre a geral.

            Como se nota, o conflito entre normas regras soluciona-se no âmbito da validade, vez que a partir do momento em que se opta por uma ou outra norma, opta-se também por suas conseqüências jurídicas.

            A “colisão de princípios” não se dá no âmbito da validade, mas sim no do valor. Se dois princípios referem-se ao mesmo caso, não ocorre a nulidade de um perante a escolha do outro, mas sim, numa escala de ponderação, um recua mais para a preponderância do outro, conseqüência esta resultante de sua maior valoração.

            Seguindo entendimento de Dworkin, Eros Roberto Grau afirma que:

Quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Esta valoração, evidentemente, não é exata e, por isso, julgamento a propósito da maior importância de um princípio, em relação a outro, será com freqüência discutível. Não obstante, as indagações a respeito de possuir ele essa dimensão e fazer sentido questionar quão importante e relevante ele é integram o conceito de princípio.[8]

            Assim, a escolha de um perante o outro, sempre será discutível, pois em casos concretos semelhantes o peso de um à outro pode ser diverso. Há a necessidade de se estar sempre presente a ponderação e a proporcionalidade no sopesamento de tais valores.

4.3 (Alguns) Princípios do Processo presentes na Constituição Federal

            Em decorrência dos anos de ditadura que dominaram o Brasil amarrando os Poderes Judiciário e Legislativo, optou-se por se elaborar uma Constituição que assegurasse – com veemência – os direitos básicos de um cidadão: direitos civis e políticos e direitos / garantias fundamentais, quais formaram a bandeira do Estado brasileiro que, na época, acabara de ser inaugurado: o Estado Democrático de Direito.

            Um Estado Democrático de Direito não o seria de fato se um indivíduo não estivesse protegido por direitos e garantias que assegurassem uma defesa ampla e o contraditório durante o deslinde processual ou se o processo não tivesse um tempo razoável de duração. Como ensinava Ruy Barbosa com a máxima: “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

4.3.1 Princípio do contraditório e da ampla defesa

            O princípio do contraditório e da ampla defesa está esculpido no artigo 5º, inciso LV da Constituição de 1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)”.

            É uma garantia fundamental que se vincula, de forma necessária, ao Estado Democrático de Direito e ao direito de liberdade, pois as partes tornam-se livres para iniciar o processo (direito de ação) quanto se defender (direito de defesa) a partir do momento em que se acham aptas para tanto.

            Maria Elizabeth de Castro Lopes traz o entendimento de que:

(...) O contraditório é um princípio, e não uma regra, o que vale dizer que ele é uma norma fundamental, basilar, tanto que foi elevado a status constitucional, o que não significa afirmar que ele tenha caráter absoluto, já que está relacionado com outros princípios do sistema.[9]

 

            O órgão julgador tem a obrigação de informar a existência da ação e de todos os atos processuais aos litigantes, para que possam se manifestar. Não se pode minimizar, diminuir, reduzir esse direito pertencente aos litigantes, a participação no processo não pode ser restringida, vez que serão as partes que suportarão as conseqüências da futura decisão e, portanto, devem exaurir todos os meios de defesa (legais) a eles inerentes.

            Nery Júnior, citando José Roberto dos Santos Bedaque completa o pensamento expondo que:

Deve-se dar a oportunidade de ser ouvido, de apresentar a sua contrariedade ao pedido do autor. Essa oportunidade tem de ser real, efetiva, pois o princípio constitucional não se contenta com o contraditório meramente formal.[10]

            A conseqüência da informação da prática de todos os atos processuais para as partes é de que não será admitido o processo secreto, seja administrativo ou judicial. A formalização dessa proibição é resultado da época ditatorial de um estado policial – de exceção – onde ocorriam investigações e inquéritos policiais sigilosos e uma pessoa poderia ter sua liberdade tolhida sem saber qual era a motivação de sua prisão. Por isso, há sim – atualmente – investigações sigilosas perante a população em geral, mas nunca perante o indiciado ou acusado e seu defensor.

            Também é vedada a decisão surpresa, ou seja, aquela em que o litigante é surpreendido por decisões motivadas em fatos ou circunstâncias em que não tinha conhecimento.

            Com a ampla defesa se oferece aos litigantes o direito de expor minuciosamente as suas pretensões ou defesas, com a produção de provas, a interposição de recursos cabíveis no processo e a motivação das decisões pelo órgão julgador.

            Porém, é necessária a explicação de que a ampla defesa não pode ser confundida com a ausência de limitação da defesa. Deve ser entendida como uma defesa abrangente, que não foi cerceada e que todos os direitos e garantias a ela intrínsecos foram respeitados. Luhmann aduz sobre o exposto:

É coerente a identificação de ampla defesa com defesa ilimitada, mas essa concepção implicaria outorgar-lhe caráter absoluto o que entraria em conflito aberto com a própria idéia de unidade, que só se alcança por meio de uma operação relacional.[11]

 

            A ampla defesa e o contraditório são garantias constitucionais que estão intimamente ligadas, pois ao mesmo tempo em que se abre a possibilidade de os litigantes iniciarem um processo ou se defenderem de um, essa defesa deve ser dada de forma real, assegurando-se o direito de produção de provas, de interposição de recursos e motivação das decisões judiciais e não apenas formalmente.

4.3.2 Princípio da celeridade processual e da razoável duração do processo

            A Constituição Federal traz o referido princípio em seu inciso LXXVIII do artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

            Tal inciso foi inserido pela Emenda Constitucional nº 45 de 8 de dezembro de 2004 – responsável pela reforma do Poder Judiciário – no rol de direitos fundamentais. Essa inserção ocorreu tardiamente, uma vez que o Brasil havia aprovado o Pacto de San José da Costa Rica no ano de 1992, o qual trazia no seu parágrafo 1º do artigo 8º o seguinte: “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente (...)”.

            Pode-se traduzir o princípio da razoável duração do processo ou da celeridade processual quando se afirma que as autoridades responsáveis pelo processo, tanto judicial como administrativo, devem responder ao pedido de forma rápida, prestes e segura, com um linguajar claro – ou seja, sem um tecnicismo exacerbado – e sem demoras que não possuam justificativas, para solucionar  - de forma ideal – a lide.

            Além disso, o princípio da duração razoável do processo é entendido em sentido duplo, pois se respeita uma duração do processo (de seu início até seu fim, não se esquecendo da fase recursal[12]) não tão rapidamente ao ponto de suprimir direitos e garantias ao litigante e nem de modo tão lento para não se perder o ânimo da justiça ou mesmo seu objeto, e também como forma de se enaltecer os meios alternativos para a resolução de conflitos, tais como a conciliação, a arbitragem e a transação, que tentam desafogar o Poder Judiciário da grande quantidade de ações que são propostas continuamente.

5. Distinção entre o ideal e a realidade do Poder Judiciário

            O Judiciário encontra-se abarrotado de processos que transbordam de sua possibilidade temporal de julgamento. E todo esse caos iniciou-se com a própria Constituição de 1988, visto que com os inúmeros direitos que ela passou a assegurar, muitos foram os processos iniciados de uma só vez. O sistema, que não estava adaptado a tal situação, assustou-se e infelizmente, até hoje, apesar de todas as tentativas e poucas melhoras consolidadas, não consegue responder à altura da expectativa (que ainda – custosamente – insiste em sobreviver) da população brasileira.

            No que tange ao Poder Judiciário brasileiro é notório o abismo que existe entre o ideal e o real. Processos que deveriam durar no máximo alguns meses, desenrolam-se por anos em primeira instância, piorando a situação com relação àqueles que interpõem recursos nos tribunais superiores: a lentidão é ainda maior. Vladimir Passos de Freitas retrata essa caótica realidade:

Em que pesem boas tentativas de vários tribunais, a ineficiência vem vencendo a luta. Como aceitar Juizados Especiais Federais com 30 mil processos? Como compreender que o estado de São Paulo, com o maior tribunal do mundo (400 magistrados, 360 desembargadores e 40 juízes substitutos de segunda Instância) não consiga julgar seus recursos em tempo hábil? Como aceitar que em gabinetes dos ministros do Supremo Tribunal possam haver 10 mil processos aguardando julgamento? Como compreender que ações penais originárias que tramitam nos tribunais (casos de foro privilegiado) não cheguem ao fim? É óbvio que o problema não é dos magistrados que atuam nesses e em outros órgãos do Judiciário, mas sim do sistema. Na verdade, estes magistrados, de instâncias e de justiças diversas, sofrem o desgaste pessoal da impossibilidade de atingir suas metas.[13]

            Dados estimados pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ – concluíram que até o mês de fevereiro de 2009, existiam mais de 68 milhões de processos em andamento no Brasil e uma pesquisa divulgada pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB – mostrou que 85% das varas judiciais têm mais de mil processos tramitando.[14]

            A constitucionalização do princípio da celeridade processual não deve restringir-se ao papel em que foi escrito; a Carta Constitucional não tem fim em si mesma e, infelizmente, o passo dado – que, prima facie, parecia grande – torna-se pequeno quando se pensa em como tornar real o que foi idealizado. Como afirma Uadi Lammêgo Bulos:

Contudo, a disciplina constitucional de um assunto não é o bastante para a sua implementação. A Carta Suprema é um meio e nunca um fim em si mesma. Não podemos alimentar a ilusão de que a força operante das normas constitucionais podem evoluir a conjuntura social. A situação é outra: os preceitos constitucionais servem para ordenar a realidade circundante a depender da exegese que o Judiciário lhes atribuir. Todavia, não são modificações formais, como aquelas encetadas pela EC n° 45/2004, que, por si só, trarão uma suposta ‘felicidade nacional’, equacionando toda gama de problemas e contumélias inaceitáveis.[15]

            Ademais, como a regra estabelecida no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal é uma norma de eficácia plena de aplicabilidade imediata, ou seja, é auto-executável, não necessita de qualquer outra lei infraconstitucional para que saia do plano meramente teórico.

5.1 Principais problemas que tornam ineficaz o Judiciário

            Os problemas enfrentados pelo Poder Judiciário que culminam na lentidão da tramitação processual são os mais diversos: desde a infra-estrutura debilitada de suas instalações até a problemática do próprio sistema processual. De forma mais especificada, explicar-se-á algumas deficiências processuais responsáveis por este acumulo de processos, quais são: as ações repetitivas e a infinidade de recursos que são cabíveis.

5.1.1 Das ações repetitivas

            Ações repetitivas, como a própria nomenclatura define, são aquelas que chegam tanto aos magistrados de primeira instância, quanto aos tribunais superiores e, que possuem a mesma matéria.

            Muitas das ações repetitivas que lotam o Judiciário versam sobre a mesma questão de direito, ou seja, questões que não necessitam de um juízo de valoração profundo, mas mera interpretação da letra da lei perante o caso concreto. Se tais ações fossem analisadas a partir de um ponto de referência, como uma “ação base”, reduzir-se-iam em número exorbitante os processos que abarrotam o sistema. Embasando a idéia supracitada, Luiz Guilherme Marinoni aduz:

Ademais, é preciso dar atenção à multiplicação das ações que repetem litígios calcados em fundamentos idênticos, solucionáveis unicamente a partir da interpretação da norma. A multiplicação de ações desta natureza, muito freqüente na sociedade contemporânea, especialmente nas relações travadas entre o cidadão e as pessoas jurídicas de direito público ou privado - como aquelas que dizem respeito à cobrança de um tributo ou à interpretação de um contrato de adesão -, geram, por conseqüência lógica, mais trabalho à administração da justiça, tomando, de forma absolutamente irracional, tempo e dinheiro do Poder Judiciário.[16]

            Tal idéia não é inovadora, pois os Estados que adotam o Common Law já trabalhavam com o sistema de precedentes, vez que nesses Estados os costumes prevalecem sobre as normas escritas. Neste sistema, segundo Leonardo D. Moreira Lima, citado por Rodrigo Paladino Pinheiro, a decisão judicial:

Assume a função não só de dirimir uma controvérsia, mas também a de estabelecer um precedente, com força vinculante, de modo a assegurar que, futuramente, um caso análogo venha a ser decidido da mesma forma.[17]

            No Brasil, as súmulas que existiam não possuíam força vinculativa, eram apenas facultativas no tocante a sua utilização pelo magistrado. O entendimento que havia sobre elas recaia no fato de que tais enunciados seriam os posicionamentos dos tribunais superiores sobre determinadas questões e, se, por acaso, alguma sentença proferida por juiz de primeiro grau recebesse interposta apelação, poderia, em tese, ser modificada. Essa seria a razão que motivaria os juizes a decidir conforme as súmulas.

            No entanto, no ano de 2004, com a Emenda Constitucional de número cinco, já posteriormente citada, responsável pela reforma do Poder Judiciário brasileiro, acrescentou o artigo 103-A[18] na Constituição Federal de 1988. O artigo 103-A refere-se às súmulas vinculantes, ou seja, àquelas que detêm o condão de obrigatoriedade às decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário e a Administração pública direta e indireta.

            Segundo o parágrafo primeiro do artigo 103-A, a súmula vinculante tem por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

            Como a vinculação de decisões por enunciados já descritos pode gerar um efeito perigoso para a justiça, limitou-se a elaboração de tais súmulas tão-somente ao Supremo Tribunal Federal, a Corte Constitucional máxima do país. Se todos os tribunais recebessem a autorização para emitir súmulas vinculantes sobre os seus posicionamentos, o sistema judiciário do Brasil tornar-se-ia uma balbúrdia, pois seriam editadas tantas e de forma tão freqüente que os operadores do Direito não conseguiriam acompanhá-las e quiçá elaborar suas petições, pareceres, etc. Seria uma afronta ao princípio da isonomia, sem mencionar a enorme insegurança jurídica que causaria.

            Apesar do objetivo da celeridade processual ser uma justificativa plausível, não se pode deixar de incluir que a decisão de se implantar a súmula vinculante sofreu diversas críticas por meio daqueles que afirmam que ela feriria o Princípio da livre convicção do juiz, pois sua decisão não estaria mais atrelada somente à lei, mas também a outras decisões.

            Renato Marcão entende que a súmula vinculante:

(...) impôs ao órgão jurisdicional de Superior Instância a tarefa de "dizer o direito em tese", em caráter genérico e universal, atribuição para a qual nunca esteve autorizado politicamente, carecendo de legitimação democrática, a configurar, ainda, perigoso desvio de sua missão de dizer o direito caso a caso, compondo os conflitos de interesse na exata medida de suas realidades.[19]

            Não é um posicionamento sem fundamentos, haja vista que a elaboração de enunciados genéricos a serem aplicados a casos concretos distintos possui certa periculosidade. Todavia, sem esse sistema de precedentes, mesmo após milhares de decisões idênticas, far-se-ia necessária a análise de caso a caso, o que demoraria meses e talvez anos, devido à acumulação de ações no Poder Judiciário. E, novamente citando Ruy Barbosa, “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. Qual a valia de uma sentença que analisa o caso concreto individualmente, mas para tanto demora o bastante para que o seu objetivo ou sua justificativa se perca no tempo? E, se ainda, esta decisão pudesse ter sido tomada de forma mais célere, devido à existência de julgados antigos com o mesmo conteúdo de direito?  De fato, há o que se pensar.

5.1.2 Do grande leque recursal

            Outra fonte de problemas que terminam na lentidão do sistema Judiciário é o número elevado de recursos que são cabíveis em um processo. Cristiano Santos do Nascimento retrata a situação, no sentido de que:

(...) devido à morosidade processual, causada principalmente pelos excessos de recursos, demanda elevada de processos e falta de magistrados para apreciação dos mesmos, o Estado juiz, acaba por não levar aos jurisdicionados a justiça almejada, causando com isso, desconforto na sociedade e descrédito no Poder Judiciário.[20]

            As espécies de recursos são elencadas no Código de Processo Civil, em seu artigo 496, quais são: apelação, agravo de instrumento, agravo retido, agravo interno, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário constitucional, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência.

5.1.2.1 Apelação

            Apelação é o recurso cabível contra sentença, seja ela definitiva ou terminativa, dirigida ao juízo a quo, ou seja, o juízo recorrido.

            Há no ordenamento as chamadas “súmulas impeditivas de recurso” que barram o recebimento da apelação se as sentenças estiverem de acordo com as jurisprudências dominantes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, tal instrumento não tem eficácia absoluta, visto que pode ser impugnada por meio do agravo de instrumento. Segundo Alexandre Freitas Câmara, “isto pode tornar a súmula impeditiva um instrumento inócuo, já que através do agravo sempre se chegaria ao tribunal ad quem, não obstante o não-recebimento da apelação”[21]. Assim, os tribunais que devem analisar caso a caso no sentido de concluir se há ou não litigância de má-fé para a devida punição do recorrente.

            Se a apelação for recebida, deve-se abrir vistas ao autor da ação (apelado) para interpor suas contrarrazões e o juízo a quo terá de remeter os autos ao juízo ad quem, que pode rejeitar liminarmente ou receber para julgamento do órgão colegiado.

5.1.2.2 Agravos: de instrumento, retido e interno

            O agravo de instrumento e o agravo retido são cabíveis contra decisões interlocutórias. A regra é a interposição do agravo retido, vez que o agravo de instrumento só é admissível se a decisão puder causar um dano grave ou de difícil/ impossível reparação, quando não é cabível a apelação ou quando declara os efeitos com que a apelação é recebida. Haverá a conversão para o agravo retido quando o autor ingressar com o agravo de instrumento e este não possuir algum dos três requisitos já citados. Quanto ao agravo retido, se o magistrado, em seu juízo de retratação, confirmar sua decisão, este ficará retido nos autos do processo e só terá efeito se, após a sentença do juiz, requerer-se, de forma expressa, sua apreciação pelo tribunal.

            O agravo interno é o recurso interposto tanto contra as decisões proferidas pelos relatores dos recursos quanto de processos de competência originária dos tribunais; nos dois casos, quando a eles são autorizadas as decisões monocráticas.

5.1.2.3 Embargos infringentes

            Quanto aos embargos infringentes, trata-se de recurso exclusivo do Direito Brasileiro, sem similar no moderno Direito Comparado.[22] Seu cabimento está descrito no artigo 530 do Código de Processo Civil, qual aduz que cabem embargos infringentes quando o acórdão não-unânime houver reformado – total ou parcialmente –, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou se houver julgado procedente ação rescisória.

5.1.2.4 Embargos de declaração

            Os embargos de declaração são cabíveis contra todos os provimentos jurisdicionais decisórios – decisões interlocutórias, sentenças, acórdãos – que estão obscuros, contraditórios ou omissos. Com relação a sua natureza, é mister mencionar que não há algo pacífico: alguns autores preferem lhe atribuir natureza de incidente processual ao invés de recurso, contrariando o apontamento legal.

No entender de Sérgio Pinto Martins, os embargos de declaração não possuem natureza recursal, mas, tão-somente, de incidente processual:

Os embargos de declaração vêm apenas corrigir certos aspectos da sentença, mas não a reformula-la ou modificar seu conteúdo, nem devolvem o conhecimento da matéria versada no processo. De outro lado, se tivessem natureza recursal haveria contra-razões, assim como pagamento de depósito recursal e custas, o que inocorre. Não visam os embargos declaratórios a alterar o julgado. Trata-se apenas de meio de correção e integração, de um aperfeiçoamento da sentença, sem possibilidade de alterar o seu conteúdo, porém não para retratação. O juiz não vai redecidir, mas vai tornar a se exprimir sobre algo que não ficou claro. Assim, entendemos que os embargos de declaração correspondem a incidente processual e não propriamente a recurso, tendo por objetivo o aperfeiçoamento da decisão.[23]

            Noutro sentido, Alexandre Câmara entende que são recursos, afirmando que:

Em primeiro lugar, há que considerar que a atribuição de natureza recursal a determinado instituto é função do legislador, cabendo ao intérprete, tão-somente, acatá-la (ao menos de lege lata). E quanto a tal modo de proceder, nosso legislador foi de extrema clareza. Os embargos de declaração estão tratados no CPC dentro do Título que regula os recursos. Além disso, no art. 538, o CPC dispõe que a interposição dos embargos de declaração interrompe o prazo para oferecimento de outros recursos, o que mostra que a lei atribui ao instituto de que aqui se trata de natureza recursal.[24]

            Como o objetivo de tal espécie recursal é de esclarecimento, não é oferecida a parte o direito do contraditório, ou seja, inexistem as contrarrazões nos embargos de declaração. A única exceção, discutida doutrinariamente, afirma ser provável a possibilidade de oferecimento de contrarrazões nos embargos de declaração que se destine a suprir omissão da decisão.

            Humberto Theodoro Júnior ensina que os embargos declaratórios que objetivam sanar a omissão de alguma decisão, devem limitar-se à supressão desta, sem demais prolongamentos:

(...) O que se impõe ao julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um novo julgamento da causa, pois a tanto não se destina esse remédio recursal. As eventuais novidades introduzidas no decisório primitivo não podem ir além do estritamente necessário à eliminação da obscuridade (...).[25]

            Novamente relembrando o dizer de Alexandre Câmara, que afirma ser necessária dar a oportunidade de contrarrazoar para o embargante:

Parece-nos que, nos casos dos embargos de integração (ou seja, nos embargos de declaração destinados a suprir omissão da decisão), em razão da possibilidade de se produzir o efeito infringente do julgado, deve-se dar oportunidade ao embargado para se manifestar (devendo se considerar o prazo de cinco dias para o oferecimento das contra-razões, em respeito ao princípio, genericamente observado, segundo o qual o prazo das contra-razões é idêntico ao da interposição do recurso, o que, aliás, é mero reflexo do princípio da isonomia).[26]

            Data vênia, o entendimento mais justo mostra-se com Alexandre Câmara, em decorrência do princípio do contraditório. Todavia, com tal escolha, a celeridade processual, tão almejada hodiernamente, estaria sendo ferida. O caso em concreto que sopesará os princípios e um prepondera mais que o outro.

5.1.2.5 Recurso ordinário constitucional

            O recurso ordinário constitucional é cabível para o Supremo Tribunal Federal contra decisões que denegam, em única instância pelos tribunais superiores, mandados de segurança, habeas data e mandado de injunção; para o Superior Tribunal de Justiça contra decisões que não admitem mandados de segurança, de única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou tribunais locais e, quando são partes o Estado estrangeiro ou organismo internacional contra Município ou pessoa residente/ domiciliada no Brasil.

5.1.2.6 Recurso especial e recurso extraordinário

            Recurso especial e recurso extraordinário são espécies do gênero “recursos excepcionais”.

            O recurso extraordinário é cabível para o Supremo Tribunal Federal contra decisões de única ou última (após o esgotamento de todos os recursos ordinários possíveis) instância, quando estas contrariarem dispositivos da Constituição Federal, declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgarem válida lei ou ato de governo local em detrimento da Constituição Federal e julgarem válida lei ou ato de governo local em detrimento de lei federal. Nesta modalidade de recurso só é possível a argüição de questões de direito e nunca questões de fato.

            O recurso especial, por sua vez, é cabível para o Superior Tribunal de Justiça contra decisões de única ou última (após o esgotamento de todos os recursos ordinários) instância, quando estas contrariarem ou negarem vigência de tratado ou lei federal, julgarem válida lei ou ato de governo local em detrimento de lei federal e der interpretação distinta da atribuída por outro tribunal para as leis federais.

            É válido ressaltar que há a possibilidade de se interpor os dois recursos excepcionais concomitantemente, ao invés de apenas um. A fundamentação para tanto está prevista no Código de Processo Civil em seu artigo 543[27].

            É possível a interposição do agravo de instrumento quando os recursos especial ou extraordinário não forem aceitos. No entanto, tal espécie recursal não é apresentada ao juízo a quem, mas ao próprio tribunal. O relator que foi incumbido de realizar o julgamento do instrumento pode provê-lo e, também, dar provimento ao recurso especial quando o acórdão em tela não estiver de acordo com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça; e, até convertê-lo em recurso especial, quando o instrumento possuir os elementos necessários para tanto. Alexandre Câmara ensina no sentido de que o artigo 544 em seu parágrafo 3º:

Trata-se de norma claramente inspirada no princípio da economia processual, destinada a evitar, tanto quanto possível, as delongas causadas pela necessidade de, em sendo provido o agravo, remeter-se ao STJ os autos principais, para que o recurso especial seja apreciado.[28]

            Esta regra de conversão também é válida quando quanto ao agravo de instrumento apresentado no Supremo Tribunal Federal, no que tange a sua conversão para o recurso extraordinário. Há que se atentar, no entanto, quando o recurso especial deve ser apreciado antes do extraordinário, na interposição concomitante dos dois recursos excepcionais.

5.1.2.7 Embargos de divergência

            Os embargos de divergência possuem a função de “atacar os dissídios jurisprudenciais que tanto mal fazem a credibilidade do Judiciário”[29]. O objetivo desses embargos é evitar decisões das turmas em sentido contrário, tanto do Supremo Tribunal Federal como do Superior Tribunal de Justiça. É necessário se esclarecer que o que é defeso é haver distinção entre os entendimentos das turmas do mesmo tribunal superior (v.g.: 1ª Turma do STF com a 2ª Turma do STF ou 2ª Turma do STJ com a 5ª Turma do STJ) e não entre os tribunais retro referidos (o que não é incomum).

5.2 Do anteprojeto do novo Código de Processo Civil

            Uma justiça rápida, um processo eficaz e um sistema coeso foram a base para a elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil. A exposição de motivos trouxe como palavras de abertura da comissão comandada pelo Ministro Luiz Fux – Presidente da mesma –, as seguintes: “O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo”.

            No que se refere às mudanças que advirão com a (íntegra) aprovação de tal anteprojeto, tecer-se-á breves considerações:

            Ocorreu a harmonização das leis processuais às normas constitucionais, com a inserção expressa de princípios constitucionais processuais, além da concretização daqueles que não possuíam objetividade em seu texto, através de regras que foram concebidas.

            O princípio da razoável duração do processo foi largamente utilizado, como meio de se dinamizar o processo, sem perder o foco da justiça: “Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo. Afinal a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça”.[30]

            Em decorrência do princípio supracitado, agilizou-se o processo com a simplificação do sistema recursal, pois se criou o incidente de julgamento de demandas repetitivas, ou seja, aquelas que gravitam em torno da mesma questão de direito e estão em primeiro grau de jurisdição: serão julgados conjuntamente.

O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível quando identificada, em primeiro grau, controvérsia com potencial de gerar multiplicação expressiva de demandas e o correlato risco da coexistência de decisões conflitantes.[31]

            As súmulas vinculantes foram prestigiadas no sentido de que é degradante ao Poder Judiciário a desconfiança, por parte da sociedade, que gravita em seu torno devido a ausência de posicionamentos únicos dos seus tribunais superiores com relação a mesma norma objetiva. Porquanto afirmaram que:

(...) haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.[32]

            Assim, buscou-se a inserção de meios para que ocorra a uniformização da jurisprudência, com base no que é decidido nos tribunais superiores. Afirma a comissão que a função dos tribunais superiores é de proferir decisões que dêem forma ao ordenamento jurídico. Tanto o é que se colocou expressamente no artigo 487, IV do anteprojeto do novo CPC que: “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia”[33]. Ocorre o comprometimento da segurança jurídica quando os tribunais superiores de forma brusca e integral alteram seu entendimento a respeito de questões meramente de direito. Logo, para a alteração de um entendimento sedimentado somente mediante relevantes razões, caso contrário, deve aquele ser mantido como uma norma.

            Com relação à discussão de que decisões conjuntas somadas aos entendimentos pacificados vão de encontro com o princípio do livre convencimento do magistrado, a comissão aduz que:

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas. Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando “segura” a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de “surpresas”, podendo sempre prever, em alto grau, as conseqüências jurídicas de sua conduta. Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria idéia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranqüilidade social e descrédito do Poder Judiciário.[34]

            No que tange aos recursos, afirma a comissão que o sistema sofreu uma simplificação: qualquer decisão que ocorra antes da sentença será passível de apelação, logo, houve a eliminação do agravo retido. Manteve-se o agravo de instrumento para tutela de urgência, interlocutórias de mérito, interlocutórias na execução e quando houver previsão legal expressa.

            Suprimiu-se os embargos infringentes, o que era sugestão de muitos doutrinadores brasileiros.  Alexandre Câmara entende que não é adequado “que o mero fato de ter havido voto divergente em um julgamento colegiado deva ser capaz de permitir a interposição de recurso contra a decisão proferida”[35], assim, o relator passou a ser obrigado a declarar o voto vencido para que este, seja utilizado na hipótese de prequestionamento.

            Os recursos excepcionais foram objetos de alterações, com a finalidade de simplificá-lo. Segundo a comissão:

O Novo Código contém regra expressa, que leva ao aproveitamento do processo, de forma plena, devendo ser decididas todas as razões que podem levar ao provimento ou ao improvimento do recurso. Sendo, por exemplo, o recurso extraordinário provido para acolher uma causa de pedir, ou a) examinam-se todas as outras, ou, b) remetem-se os autos para o Tribunal de segundo grau, para que decida as demais, ou, c) remetem-se os autos para o primeiro grau, caso haja necessidade de produção de provas, para a decisão das demais; e, pode-se também, d) remeter os autos ao STJ, caso as causas de pedir restantes constituam-se em questões de direito federal.

            Demais disso, não poderá mais o tribunal superior extinguir o processo devido a sua incompetência para o devido julgamento. Criou-se a regra de que o tribunal que receber os autos de que entenda ser incompetente deve, então, remete-los ao tribunal competente.

6. Conclusão

            Segundo Miguel Reale com a sua “teoria tridimensional do direito” os fatos que passam a ser valorados são transformados em normas jurídicas.

            Assim, os fatos históricos que motivaram a Constituição de 1988 – ditadura militar a sua conseqüente supressão dos direitos fundamentais do indivíduo – deixaram de existir, sendo ultrapassados por outros. Dentre esses novos fatos houve a necessidade de se concentrar em um, qual seja: a demora do trâmite processual.

            Com isso, passou-se a ser valorado no presente uma prestação jurisdicional célere, pois como fora citado, a demora em demasia do processo não caracteriza a justiça, senão injustiça, pois acaba por se perder o objetivo e muitas vezes o fundamento do próprio processo.

            Desde o final de 2009, renomados juristas estavam reunidos para a elaboração de um novo Código de Processo Civil, com o objetivo de se suprimir os problemas deveras comentados e criar um sistema mais célere e justo. Assim foi feito. Aos 8 (oito) dias do mês de junho de 2010 foi entregue ao Senado Federal o anteprojeto desse código.

            Muitos recursos foram suprimidos e com isso nasce o seguinte questionamento: A supressão de recursos no novo Código de Processo Civil, buscando a efetivação do princípio da celeridade processual / razoável duração do processo, causa a minimização do Princípio da ampla defesa e do contraditório?

            Após delongar sobre tais princípios e sobre os recursos existentes no Código de Processo Civil de 1973, conclui-se que as exigências da modernidade impedem que o CPC continue como está, exigindo que se transmude para estar paripassu junto à ela. A exigência da sociedade está no sentido de que o processo seja mais rápido, logo, recursos que tem o condão de procrastinar a via processual devem ser eliminados. Tal eliminação não fere a ampla defesa, visto que não foram retiradas do sistema todas as formas de se defender, mas somente aquelas que perderam seu fundamento no mundo contemporâneo. Desta forma entende a comissão:

Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado. [36]

            Se a norma não segue as alterações sociais, ela se torna ineficiente para a resolução dos problemas da sociedade. E, a partir desse momento, a norma jurídica perde o seu sentido de ser, devendo ser alterada ou eliminada do ordenamento.

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