1  A RELAÇÃO EMPREGATÍCIA 

A relação de emprego é formada pelo empregador e empregado. O empregador é quem detém o poder empregatício, exteriorizado pelos poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar; o empregado é pessoa física que presta seu trabalho, de forma não eventual, subordinado, e mediante pagamento de salário. O poder do empregador na relação de trabalho coloca-o em uma situação que possibilita impor a sua decisão sob seus empregados, ficando estes subordinados as ordens emanadas pelo patrão. 

O conceito de empregador e empregado encontra supedâneo jurídico nos artigos 2º e 3º da CLT, com as seguintes redações:

Art. 2º. Considera-se empregador, a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.[1]

Para que a relação de emprego seja configurada é necessária a existência dos requisitos estampados nos artigos citados.  

A pessoalidade é requisito fundamental para a existência de um vínculo de emprego. No momento da celebração do contrato de trabalho, fica especificado que irá prestar o serviço e quem irá dirigi-la. Quem deve prestar o serviço é o empregado contratado, sob pena de configurar outra relação de emprego com o substituinte.

O trabalho prestado pelo empregado também deve ser contínuo; na relação de emprego deve haver o “compromisso de renovação em períodos regulares e predeterminados. A contrario sensu, o trabalhador que labora de forma esporádica ou fortuita para inúmeras empresas é considerado eventual (...).”[2]  

Com base nisso é possível afirmar que o contrato de trabalho deve perdura no tempo, não se extinguindo em uma única prestação, como ocorre no contrato de compra e venda.[3]

Quanto ao requisito onerosidade, este é sinônimo de pagamento; o empregado em decorrência do trabalho prestado recebe do empregador o pagamento devido. O empregado tem o “dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.”[4]

O trabalho gratuito não gera vínculo empregatício, nem as obrigações trabalhistas, previdenciárias ou afins dele decorrentes. O art. 1º da Lei nº 9.608/98, que trata do trabalho voluntário, dispõe que o trabalho voluntário não é remunerado, se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego.[5]

No requisito subordinação fica evidenciada a necessidade de o empregado obedecer as ordens ditadas pelo empregador. A subordinação “é o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando suas ordens.”[6] A doutrina trabalhista tem elaborado inúmeras teorias para explicar a natureza jurídica do requisito subordinação: teorias da subordinação técnica, subordinação econômica e a subordinação jurídica.

Teoria da Subordinação técnica: Na subordinação técnica, o empregado fica dependente “das determinações técnicas do empregador, de como tecnicamente o trabalho deve ser desenvolvido.”[7] Esta teoria não tem muita aplicabilidade, pois, atualmente, é o empregado quem possui melhores conhecimentos técnicos sobre o serviço que desempenhada.

Nas empresas de médio e grande porte “a divisão e supervisão do trabalho é feita por empregados, geralmente com formação profissional qualificada, muitos deles verdadeiros representantes do empregador.”[8]. Em razão disso, cada empregado desempenha a atividade que exige a sua qualificação técnica, não mais concentrando nas mãos do empregador todo o conhecimento.

Muitas convenções coletivas negociam prazos maiores que 30 (trinta) dias para o aviso prévio, eis que certas atividades exigem conhecimentos técnicos tão peculiares que poucas pessoas possuem.

Teoria da subordinação econômica: Na subordinação econômica o empregado “dependeria economicamente do empregador para poder sobreviver. Seria o fato de que o prestador de serviços tem o seu único principal meio de subsistência.”[9] Dalegrave Neto[10] refuta essa teoria por entender que:

(...) nem sempre o empregado depende de determinado salário para a sua sobrevivência. Imaginemos, por exemplo, um médico que, duas vezes por semana, à noite, leciona numa determinada faculdade de medicina, sua empregadora. Ora, o simples fato de o salário de professor não ser decisivo para a sua subsistência, não afasta a relação de emprego existente.

Assim, a teoria da subordinação econômica se mostra inaplicável.

Teoria da subordinação jurídica: Na subordinação jurídica o “empregado está sujeito a receber ordens em decorrência do pacto laboral, sendo proveniente do poder de direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita.”[11] É subordinação jurídica, pois o poder empregatício advém de lei, conforme estampado no art. 2º da CLT. Importante mencionar que “sem a presença da subordinação hierárquica pode haver relação de trabalho, mas nunca relação de emprego.”[12]

Percebe-se que o poder empregatício também encontra ligação com o requisito subordinação, eis que é em decorrência dessa sujeição que, em alguns casos, o empregador extrapola seu poder de comando.

2         FUNDAMENTOS DO PODER EMPREGATÍCIO

Antes de qualquer coisa, é importante salientar, que o termo “poder empregatício” aqui estudado, não se relaciona com o poder de empregar, mas sim, com os poderes conferidos ao empregador em decorrência do contrato de trabalho.

Para entender o poder empregatício é necessário entender os seus fundamentos, pois “nas ciências sociais a compreensão de um fato, enquanto fenômeno social, envolve o exame de sua configuração primária, e sua origem, ao lado de sua configuração subseqüente, sua reprodução social em suma.”[13] 

No decorrer dos tempos, os estudiosos tiveram diferentes formas de entender o fenômeno “poder” conferido ao empregador. Foram confeccionadas inúmeras correntes para explicar o poder empregatício, das quais merecem ser citadas: corrente privativista (propriedade privada); corrente institucionalista (empresa como instituição) e a corrente publicística (poder empregatício como delegação do poder público), que serão verificadas nas linhas seguintes.

3    TEORIA PRIVATIVISTA

A corrente privativista talvez seja a corrente mais antiga dentre as demais, eis que traz consigo os primórdios da estrutura e dinâmica rigidamente unilateral do poder nas empresas, nas primeiras fases do industrialismo contemporâneo.”[14] 

Segundo a teoria privativista, dentro do estabelecimento empresarial, é o empregador quem manda, pois é nele que se concentra a propriedade dos meios de produção. Assim, o poderio financeiro do empregador, segundo a teoria privativista, justificava o poder perante seus empregados, tanto o poder hierárquico como o disciplinar.

No entanto essa teoria privativista não apresenta:

a complexidade que caracteriza o referido fenômeno, reduzindo-o a um conjunto prerrogativas unilaterais deferidas pelo estatuto da propriedade a seu titular. (...) do ponto de vista de um raciocínio estritamente jurídico, as insuficiências dessas concepções são gritantes: afinal, se residisse na propriedade o titulo jurídico de tal poder ele sequer inexistiria no largo espectro de estabelecimentos e empresas contemporâneas em que a titularidade do empreendimento não repousasse nas mesmas mãos dos titulares do direito de propriedade.”[15]

Percebe-se então que o fundamento do poder empregatício não reside na teoria privativista, eis que não abarca todos os fenômenos que podem ocorrer no desenvolvimento das atividades empresariais. Apesar do poder econômico empresarial residir nas mãos do proprietário da empresa, nem sempre é dele que advém as ordens e sim de outros subordinados que usam esse poder com aceitação do patrão.

4     TEORIA DA INSTITUIÇÃO

A teoria da instituição tem sua origem na França e na Itália. Segundo essa teoria o empregado:

(...) submete-se a uma situação fundamentalmente estatutária, sujeitando-se às condições de trabalho previamente estabelecidas por um complexo normativo constituído pelas convenções coletivas, regulamentos das empresas, etc. Ao ingressar na empresa nada cria ou constitui, apenas se sujeita”[16]

De acordo com esta corrente, o empregador ao adentrar na relação empregatícia deve se submeter as normas já pré-definidas pela empresa.

5    TEORIA PUBLICISTA

Na teoria publicística o poder empregatício advém do Estado. Dispõe Delgado que essa teoria:

concebe o poder empregatício como delegação do poder público, irmana-se histórica e teoricamente, de certo modo, à vertente institucionalista. Ambas incorporam a matriz autoritária que prevaleceu na cultura política e jurídica ocidental da primeira metade do século XX.”[17]

Se examinar o art. 2º da CLT é possível verificar que o estado é realmente quem concede ao empregador o poder empregatício, eis que o dispositivo diz ser o empregador quem dirige a prestação pessoal de serviço.

6         NATUREZA JURÍDICA DO PODER EMPREGATÍCIO

Na teoria justrabalhista a natureza jurídica do poder empregatício é analisada em diferentes formas: Poder como direito potestativo; como direito subjetivo; como fenômeno de caráter senhorial, hierárquico; poder como direito função.

6.1  Poder como direito potestativo

Examinando o poder como um direito potestativo é possível afirma que o empregador pode, de forma unilateral, adentrar na esfera jurídica do empregado e modificar a situação até então existente. Esse tipo de intervenção pode ser verificado na revogação de um mandato ou uma despedida sem justa causa de empregado não estável.

Segundo Delgado[18] o poder como um direito potestativo é uma:

prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante o exclusivo exercício de sua própria vontade. O poder, em suma de influir sobre situações Jurídicas de modo próprio, unilateraI e automático.

                                      O que retira do empregador o direito de agir de forma unilateral, imponto a sua única e exclusiva vontade, é a existencia de direitos inalienáveis, imprescritiveis, fundamentais dos empregados:

O contraponto do direito potestativo é a existência de um dever sobre a titularidade da parte contrária ou da comunidade em geral. Como se sabe, o dever se constitui na indução jurídica a uma certa conduta em beneficio do interesse de outrem - o que mostra a força e extensão individualista do direito potestativo.[19]

O poder potestativo do patrão esbarra  nos direitos do trabalhador impedidndo a sua execução. Assim, o poder de comando do empregador deve limitar-se aos direitos dos empregados, não ferindo, por exemplo, os direitos inerentes a qualidade de pessoa humana.

6.2  Poder como direito subjetivo

De acordo com esta teoria o empregador pode agir de forma a satisfazer seus intereses, no entanto, suas atitudes devem ser de acordo a lei. O direito do empregador termina ao iniciar o direito do empregado, ou seja, o empregador poder usar o seu poder de comando, dando ordens ao empregado, desde que não adentre nos direitos do seu subordinado.

Segundo Delgado no Direito subjetivo, a ordem juridica da ao seu titular a prerrogativa:

 [...] de agir para satisfação de interesse próprio em estrita conformidade com a norma. Contrapõe-se a uma obrigação. A idéia de obrigação, embora compreendida na do dever é mais estrita, importando em uma especifica determinação de conduta em função de um vínculo formado e de uma contraprestação alcançada na relação concreta. Direito subjetivo e obrigação são conceitos especifiCamente delimitados pelo título juridico que os formulou — seja a norma, seja o contrato —, não conferindo ao tituLar a amplitude de ação inerente à idéia de direito potestativo.

A concepção de poder intra-empresarial como direito subjetivo, se contrapõe à concepção de direito potestativo, civiliza as prerrogativas inerentes ao poder intra-empresarial, submetendo-as às induções normativas gerais da ordem juridica e reduzindo a amplitude da força da só vontade empresarial. Contudo não ultrapassa a percepção unilateral, rigida e assimétrica do fenômeno, já que mantem no empresário a isolada titularidade de uma vantagem propiciada pela conduta em conformidade com a ordem jurídica.

6.3  Poder como fenômeno de caráter hierárquico

De acordo com essa vertente, é o empregador quem comanda seu empregado, pois esta em uma escala hierarquicamente superior a ele. Delgado entende que o poder era visto como um poder hierárquico por ser “inerente a estrutura diferenciada da empresa ou por considerá-la como decorrência necessária do contrato empregatício.”[20]

Apesar da existência das teorias do poder como um direito potestativo, subjetivo, hierárquico, estas foram:

incapazes de assimilarem e responderem  ao processo de conquista democrática da empresa vivenciado  ao Iongo do século XX e em especial nas década recentes  deste século. Incapazes e darem conta em suma, do fenômeno  do poder empregaticio em sua integralidade e no potencial diversificado de sua manifestação na sociedade contemporrânea.[21]

No entanto, a teoria que estudou o poder empregatício como um direito-função teve mais procedência.

6.4  Poder como um direito-função

De acordo com esta teoria o empregado deixa de olhar apenas os seus interesses e passa olhar para os interesses e necessidades de seus empregados/colaboradores. Entende Delgado que:

O direito-função caracterizaria ilustrativamente as relações do pai perante a família, do administrador perante a fundação, o sindicato perante a categoria, do empresario perante a empresa. O empregador exerceria, desse modo, seu direito-função não em seu exclusivo interesse, mas tendo em vista o interesse da comunidade dos trabalhadores contratados.[22]

A concepção de direito-função foi de suma importância eis que trouxe um avanço teórico sobre as concepções anteriores:

Trata-se, afinal, da primeira concepção que se mostra sensível ao dado enpírico da participação obreira no contexto empresarial interno e aos efeitos decorrentes  dessa participação — principalmente os efeitos limitadores da vontade  do sujeito-empresário.[23]

As concepções anteriores apresentam um unilateralismo pleno; com a teoria do direito-função este unilateralismo pleno para um unilateralismo atenuado. Apesar do poder com um direito-função ser um grande avanço para construção de um ambiente empresarial com mutuo respeito, essa concepção ainda está em transição. Os empregadores ainda pensam de forma muito unilateral.

7         EXTERIORIZAÇÃO DO PODER EMPREGATÍCIO

O empregado na relação de trabalho encontra-se sob o comando e vigilância do empregador. Através de procedimentos fiscalizatório e disciplinares o empregador fiscaliza a prestação de serviço e havendo irregularidade impõe sansões aos seus trabalhadores. Michel Foucault, em seu livro Vigiar e Punir, menciona que “o exame combina as técnicas da hierarquia que vigia e as da sansão que normaliza.”[24] Percebe-se com esse trecho que o empregador, por estar hierarquicamente superior ao empregado  vigia e pune o empregado.

Foulcault afirma que é através do exame, sentido de examinar/verificar que é possivel:

(...) reunir a cerimônia do poder e a forma da experiência, a demonstração da força e o estabelecimento da verdade. No coração dos processos de disciplina, ele manifesta a sujeição dos que são percebidos como objetos e a objetivação dos que se sujeitam. A superposição das relações de poder e das de saber assume no exame todo o seu brilho visível.[25]

Nas linhas seguintes verifica-se as formas de exteriorização do poder empregatício, pois o mesmo se encontra em diversas atividades do empregador, seja nos atos decisórios, na forma que dirige sua empresa, como fiscaliza, disciplina e sanciona seus empregados.

7.1 Poder hierárquico

O poder hierárquico, como forma de manifestação do poder empregatício, coloca o empregador em um patamar mais elevado ao do empregado. Esta hierarquia do empregador decorre do fato de ser nas mãos dele que se concentra o poder financeiro, pagando os salários dos trabalhadores e ditando as regras do trabalho.

O poder hierárquico é o poder conferido ao empregador no âmbito da relação de emprego, sendo que este poder traz consigo algumas atribuições, tais como à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviço.[26]

No entanto Delgado menciona que a expressão “poder hierárquico” possui uma rigidez que não se adéqua com a democratização justrabalhista atual, sendo uma visão que já foi superada há longa época pela doutrina[27]

7.2 Poder diretivo

O poder diretivo do empregador encontra supedâneo jurídico no art. 2º da CLT, que considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

O poder diretivo, referido no art. 2º da CLT, manifesta-se por meio do controle, da vigilância e da fiscalização, como forma de avaliar o cumprimento da obrigação por parte do empregado e, eventualmente, adotar medidas disciplinares.[28]

Para Luiza Riva Sanseverino o poder direito é a faculdade atribuída ao empregador “[...] de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da prestação.”[29]

Para Delgado o poder diretivo “importa na utilização de meios direcionados, desde instruções diretas e pessoais a cada trabalhador até a expedição de regras gerais mediante regulamentos escritos, circulares e ordens de serviço.”[30]

Sergio Pinto Martins cita algumas teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador. A primeira teoria é no sentido de que o empregador dirige o empregado, pois é proprietário da empresa. Já a segunda teoria afirma que o empregado está sob subordinação do empregador, sujeitando-se às ordens deste. A terceira teoria entende que a empresa é uma instituição, que perdura no tempo. O poder de direção seria decorrente do fato de o empregado estar inserido nessa instituição, devendo obedecer a suas regras.[31]

Ademais assevera Octavio Bueno Magano[32] que:

os que apontam a propriedade como fundamento do poder diretivo não deixam de ter certa dose de razão porque estão baseados na presunção de que quem tem a propriedade goza do poder de direção.

Aponta Amauri Mascaro Nascimento[33] que o poder de direção “manifesta-se mediante três principais formas: o poder de organização, o poder de controle sobre o trabalho e o poder disciplinar”

Octavio Bueno Magano entende que o poder de dirigir os empregados “desdobra-se em poder diretivo propriamente dito, isto é, faculdade de dar ordens; em poder de fiscalização, isto é, faculdade de acompanhar a atividade do trabalhador, para ver se este a desempenha conforme as ordens dadas; e em poder disciplinar, isto é, faculdade de punir o empregado que não se submete ao poder diretivo”[34]

Mauricio Godinho Delgado conceitua poder diretivo (ou poder organizativo ou, ainda, poder de comando) como:

(...) conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços”[35]

Assim, o poder diretivo concentra-se no empregador, podendo desenvolver as atividades da empresa como bem lhe aprouver.

7.3 Poder de organização

O empresário por meio de seu poder de organização organiza a empresa de forma que ela, da melhor forma possível, alcance os objetivos por ele traçados. Por ser o empresário quem detém a propriedade dos meios de produção, tem ele todo o direito de organizar seu empreendimento.[36]

O poder de organização pode ser visualizado na escolha do ramo em que a empresa irá atuar: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.; na estrutura jurídica: empresa individual, sociedade por cotas de responsabilidade limitada, por ações etc., e até mesmo no número de funcionários de que precisa, os cargos, funções, local de trabalho etc.[37]

Verifica-se que fica nas mãos do empregador o poder de organizar a empresa de forma que ela melhor se adéqüe em seus objetivos, seja financeiro, intelectual, etc.

7.4 Poder de controle ou de fiscalização

O poder fiscalizatório está mais ligado a vigilância da prestação de serviço, eis que o empregador tem o “direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados.”[38] Delgado entende que o poder fiscalizatório é  “[...] o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno”[39]

O poder de fiscalização pode ser verificado quando o empregador adota medidas para vigiar a prestação de serviço, seja por meio de “controle de portarias, as “revistas”, o circuito interno de televisão, o controle de horário e freqüência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras correlatas é que confeririam substancia ao poder de controle.”[40]

Outra forma de verificar o poder de fiscalização do empregador se da por meio das anotações em cartão ponto; com essa prática é possível o controle correto de horário de trabalho do obreiro.[41]

Diante disso é possível perceber que o empregador tem o poder de fiscalizar o que ocorre dentro de sua empresa, não apenas com os empregados, mas com os clientes, fornecedores etc.. Pelo fato de ser o empregador o detentor do dinheiro aplicado no negócio, nada mais coerente que ele tome zelo com a sua propriedade, seja verificando o tempo efetivo de trabalho de seus funcionários para remunerá-los de forma correta, ou também pelo rendimento de seus empregados no desempenhar de suas tarefas.

7.5 Poder disciplinar

Depois de verificar que o empregador é aquele que dirige (poder diretivo) e fiscaliza (poder fiscalizatório) a prestação de serviço, é o momento de estudar o poder de impor sanções aos empregados por força do poder disciplinar. O poder disciplinar é “o poder conferido ao empregador de impor sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais.”[42]

Apesar de Donato[43] entender que o poder disciplinar é corolário ou extensão do poder diretivo, Delgado entende que o poder disciplinar encontra-se um uma seara conceitual própria eis que existem figuras jurídicas próprias como as sanções e procedimentos.[44]

Conforme o entendimento de Delgado, o poder disciplinar “seria o poder conferido ao empregador de impor sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais.”[45]

A prerrogativa de o empregador impor sanções aos empregados advém do poder disciplinar. Por ser o empregador quem contrata o trabalhador, lhe remunera, dirige a prestação de serviço, é também quem aplica sanções pelo descumprimento das regras.

CONCLUSÃO

Verificou-se que o poder empregatício é dividido em hierárquico, diretivo, organizacional, fiscalizatório e disciplinar.

O poder hierárquico decorre da condição de ser o empregador quem contrata e assalaria o empregado ficando este subordinado as ordens do patrão. O poder diretivo provém da própria CLT, pois o art. 2º desse diploma legal aduz que é o empregador quem dirige a prestação pessoal de serviço. O poder de organização concentra-se no empregador pois é ele quem decide a melhor forma possível de a empresa alcançar os  seus objetivos. O poder fiscalizatório também fica concentrado no empregador, pois é ele quem fiscaliza o andamento da empresa, bem como a prestação de serviço pelos funcionários.  Por fim o empregador detém o poder disciplinar, pois é ele quem impõe sanções aos empregados, quando há descumprimento das obrigações contratuais.

O fenômeno “poder” conferido ao empregador, foi explicado por algumas correntes doutrinárias, destacando-se as correntes privativista, institucionalista e publicística. A corrente privativista entende que o poder empregatício fundamenta-se no fato de que, sendo o empregador o detentor dos meios de produção, é ele quem deve mandar e demandar dentro da empresa. A corrente institucionalista afirma que o empregado, ao adentrar na empresa, deve submeter-se as normas pré-definidas pelo empregador. A corrente publicística entende que é o Estado que confere o poder empregatício ao empregador.

Quanto a natureza jurídica do poder empregatício, destacou-se algumas correntes: Poder como direito potestativo; subjetivo; de caráter hierárquico; e direito-função.

O poder como direito potestativo se dá pelo fato de o empregador poder, de forma unilateral, adentrar na esfera jurídica do empregado e modificar a situação até então existente. O poder como direito subjetivo decorre da prerrogativa de o empregador poder agir de forma a satisfazer seus intereses, no entanto suas atitudes devem ser de acordo a lei. O poder como fenômeno de caráter senhorial, hierárquico, provém do fato de ser o empregador quem comanda o empregado. No entanto a corrente mais aceita é a do poder como direito-função, esta corrente entende que o empregador deve deixar de olhar apenas os seus interesses na relação empregatícia e buscar também proteger seus empregados, seus colaboradores.

Sendo assim, o presente trabalho estudou o poder empregatício e sua minucias, destacando seus fundamentos, natureza jurídica e formas de manifestação.