RESUMO

A relação de emprego é formada pelo empregador e empregado. O empregador é quem detém o poder empregatício, exteriorizado pelos poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar; o empregado é pessoa física que presta seu trabalho, de forma não eventual, subordinado, e mediante pagamento de salário. O empregador realiza revistas pessoais com a justificativa de estar protegendo a sua propriedade contra furtos. O presente trabalho tem como objetivo examinar se o empregador, por possuir o direito de propriedade, pode realizar revistas pessoais em seus empregados, mesmo ferindo o direito a intimidade. Percebe-se que existem dois direitos fundamentais em conflito, o direito a intimidade e o direito a propriedade, ambos constitucionalmente protegidos. Para solucionar este conflito de direitos fundamentais, foi estudado a teoria da proporcionalidade apresentada por Robert Alexy. Alexy entende que em conflitos desta natureza, é necessário verificar se os meios para proteger a propriedade foram necessários, adequados e proporcionais. Com a aplicação do princípio da proporcionalidade em um caso concreto, foi possível identificar quais dos princípios devem prevalecer (princípio da intimidade ou princípio da propriedade). Concluiu-se que a revista íntima é proibida na quase totalidade dos julgados, no entanto a revista em pertences dos empregados é permitida desde que feita de forma proporcional, sem invadir a esfera íntima dos trabalhadores. Com base nisso, concluiu-se que o poder empregatício não é ilimitado, absoluto ou incondicionado; empregador não pode com base  nele realizar revistas que firam direitos fundamentais, tal como a intimidade dos trabalhadores.

PALAVRAS CHAVES: Direito à intimidade; Direito à propriedade; Princípio da proporcionalidade; Revista pessoal.

INTRODUÇÃO

Ante a suma importância conferida pela CRFB/1988 aos direitos individuais, dentro dos quais está o direito à intimidade, os tribunais vêem repelindo qualquer ação que ignore estes direitos e cause danos. O presente artigo busca estudar a revista pessoal no ambiente de trabalho, uma vez que muitas empresas realizam este procedimento como forma de proteção à sua propriedade.

É sabido que o direito à propriedade também está constitucionalmente protegido, estando inclusive arrolado como um direito fundamental da pessoa. É com base nisso, que várias empresas realizam a revistas pessoais em seus empregados, pois entendem que o poder empregatício a elas conferido lhe dá este sustentáculo, juntamente com o direito à propriedade.

Os tribunais do trabalho têm aceitado as práticas de revista pessoal realizadas pelas empresas, pois entendem que ela decorre do poder fiscalizatório conferido ao empregador. No entanto, nem toda revista é bem vista, eis que, são totalmente repelidas pelos tribunais aquelas que atentem contra qualquer direito fundamental conferido ao empregado, principalmente o direito à intimidade, vida privada e à imagem:

REVISTA IMPESSOAL E ALEATÓRIA. SITUAÇÃO VEXATÓRIA NÃO CARACTERIZADA. ATENDIMENTO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. A revista pessoal tem sido aceitável em algumas circunstâncias, como por exemplo, a fim de resguardar o patrimônio da empresa de eventuais furtos, ou como forma de segurança das pessoas. Assim, o ato deverá ser realizado no local da empresa, normalmente na saída e excepcionalmente na entrada, de forma impessoal e aleatória, levando-se em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e da preservação da intimidade da pessoa humana, direito fundamental, universal e intocável (inc. X do art. 5º da Constituição Federal). (Acórdão-5ªC RO 00478-2009-016-12-00-6 - Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 02-03-2010).

Com a leitura da legislação aplicável a revista pessoal, percebe-se que a lei proíbe a revista pessoal, aquela que mais ataca o direito à intimidade do empregado, eis que é feita diretamente no corpo, em suas partes mais íntimas. No entanto a lei nada dispõe sobre outros tipos de revista, tais como a revista em pertences dos empregados, visuais, audiovisuais, etc., ficando a cargo da doutrina e jurisprudência discutir o assunto.

1             ESPÉCIES DE REVISTAS PESSOAIS

Dentre as revistas mais usuais feitas pelos empregadores, se destacam aquelas feitas nos objetos pessoais do empregador e aqueles feitas diretamente em seu corpo.

1.1         Revista íntima

Como o próprio nome já diz, está revista é feita nas partes mais íntimas dos empregados. Quando submetidos a está prática, os empregados ficam total ou semi despidos, causando-lhes, sem duvida, grande constrangimento e vergonha.

Afirma Reis[1] que a revista íntima “consiste na especulação visual do empregado através de sua parcial ou completa nudez para que seja feita verificação de suposto furto.”

De acordo com Pereira de Mendonça[2] “a revista íntima é caracterizada pela inspeção visual do empregado em estado de completa ou semi nudez visando à descoberta de possível furto.”

De acordo com Sandra Lia Simon[3] “[...] a expressão 'íntima’ faz supor um ataque mais direto e brutal à intimidade", eis que o empregador fica obrigado a expor partes de seu corpo a um estranho. Se a casa é asilo inviolável (art. 5°, XI da CRFB/1988), o corpo encontra-se em um patamar bem mais elevado, pois é ali que se concentra o que a pessoa tem de mais secreto, mais íntimo e que só diz respeito a ela.

Apesar de muitas pessoas, atualmente, utilizarem o corpo como meio de aferição de renda, expondo-os e comercializando-os, as maiorias dos indivíduos ainda mantêm certo resguardo tradicionalista neste sentido. Diante disso, tudo o que venha a expor forçosamente a exposição do corpo, sem dúvida gerará um dano imaterial de difícil reparação.

Na CLT, a proibição da revista íntima vem estampada no art. 373-A, inciso VI, in verbis:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.[4]

Como se percebe, o artigo citado veda a realização da revista íntima apenas nas mulheres, excluindo desta proteção os homens que porventura venham a sofrer com esse tipo de procedimento. No entanto, esta limitação não vem sendo aplicada nas decisões dos tribunais, haja vista que, o princípio da igualdade é pilar do estado democrático de direito (art. 5º, caput da CRFB/1988).

Em situações que coloquem homem e mulher em situação de desigualdade, há a necessidade de verificar se realmente à situação concreta exige esse tratamento diferenciado. Já dizia Aristóteles, repetido por RUI BARBOSA[5] que a igualdade consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam”. 4 Neste sentido o que se deve atentar não é à igualdade perante a lei, mas o direito à igualdade mediante a eliminação das desigualdades, o que impõe que se estabeleçam diferenciações específicas como única forma de dar efetividade ao preceito isonômico consagrado na Constituição[6].

No caso em análise, onde a proibição da revista íntima é proibida apenas para as mulheres, não se vislumbra a necessidade de um tratamento diferenciado entre homens e mulheres. Ambos, homens e mulheres, são pessoas humanas e sofrem com a exposição de seus corpos.  Assim, o art. 373-A, IV, não deve ser analisado de forma isolada, mas em conjunto com as demais normas do ordenamento jurídico.

Sandra Lia Simon destaca que o disposto no art. 373-A, inc. IV da CLT é extremamente limitado, pois “restringe a tutela à mulher, ferindo o princípio da isonomia, já que qualquer pessoa pode ser vítima de revista que cause lesão à sua intimidade.”[7] Diante dessa problemática, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, no ano de 2007, que aprovou 79 Enunciados, foi aprovado o enunciado número 15, com a seguinte redação:

I-REVISTA. ILICITUDE. Toda e qualquer revista, íntima ou não, promovida pelo empregador ou seus prepostos em seus empregados e/ou em seus pertences, é ilegal, por ofensa aos direitos fundamentais da dignidade e intimidade do trabalhador.

II- REVISTA ÍNTIMA - VEDAÇÃO A AMBOS OS SEXOS. A norma do art. 373-A, inc. VI, da CLT, que veda revistas íntimas nas empregadas, também se aplica aos homens em face da igualdade entre os sexos inscrita no art. 5º, inc. I, da Constituição da República.

Importante mencionar, que os enunciados não possuem efeitos legais, porém, orientam os juízes trabalhistas em suas decisões, já que estes decidem fundamentadamente, mas com base em suas convicções.

O egrégio TST assim se manifesta no tocante a revista íntima:

DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS DA PERSONALIDADE. Comprovado o exercício, pela reclamada, de abuso em seu direito potestativo de fiscalizar e organizar sua atividade empresarial, previsto no art. 2º da CLT, por meio de reprovável revista íntima, está caracterizado o dano moral, por se tratar de lesão de cunho não-patrimonial. -O cidadão empregado, quando da execução do contrato de trabalho tem seus direitos de personalidade salvaguardados, inclusive contra eventuais abusos da parte do empregador. Caso o trabalhador seja ofendido em sua honra, privacidade, nome, imagem, etc. haverá lesão a um interesse extrapatrimonial que é tutelado em direito e a reparação desse dano moral estará enquadrada na responsabilidade civil contratual, máxime porque agente e vítima ostentavam a figura jurídica de contratante (empregado e empregador) no momento da consumação do dano- (José Afonso Dallegrave Neto). Incólumes os arts. 187 e 188, I e II, do Código Civil e 2° da CLT. (Processo: RR - 174900-04.2004.5.15.0058 Data de Julgamento: 17/03/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 09/04/2010). 

De acordo com o julgado colacionado, percebe-se que apesar de o empregador possuir o poder de fiscalizar e organizar o seu empreendimento, nada justifica que ele exceda estas prerrogativas ferindo direitos dos empregados.

Entende Junior e Lima:

Quando não atendidas às exigências da ponderação e do respeito à intimidade do trabalhador, a revista será considerada como atentatória à dignidade do empregado, que pode justificadamente usar o jus resistentia, sem que esse seu comportamento caracterize desobediência, que daria ensejo ao rompimento do contrato por justa causa.[8]

Em 2005, antes da jornada ocorrida em 2007, o estado do Rio Grande do Sul sancionou a Lei 12.258, de 22 de abril de 2005. A referida Lei Dispõe sobre a prática de revistas íntimas nos funcionários pelas empresas, proibindo, em todos os estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços com sede ou filiais no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a prática de revista íntima nos funcionários (art. 1º da Lei 12.258/2005). No parágrafo único do referido artigo, fica registrado que a revista íntima engloba, além do despimento coercitivo, todo e qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo dos funcionários.

Infelizmente, esta lei só tem aplicabilidade no estado do Rio Grande do Sul, mas sente-se a sua necessidade nos outros estados do Brasil.

1.2         Revista nos pertences do trabalhador

A revista não ocorre somente no corpo do empregado, mas também nos objetos pessoais que leva para o trabalho.  

Os requisitos para a revista em objetos dos empregados:

(...) são os mesmos para a revista pessoal: imprescindibilidade para a proteção da propriedade; realização no final do expediente, com sistema de seleção automática e anuência ou acompanhamento do trabalhador, sob pena de ser ter o procedimento como violador da intimidade do trabalhador.[9]

O egrégio TST, tem entendido que a revista em pertences pessoais dos empregadps, não fere o direito à intimidade do empregado, conforme se verifica pela ementa abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – REVISTA DE BOLSAS. A tese de violação do artigo 186 do Código Civil justifica o processamento do recurso de revista. Agravo provido.
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – REVISTA DE BOLSAS. Esta Eg. Corte tem entendido reiteradamente que a inspeção de bolsas, sacolas e outros pertences de empregados, desde que realizada de maneira generalizada pelo empregador, sem que reste configurado qualquer ato que denote abuso de seu direito de zelar pelo próprio patrimônio (coerção física, humilhação ou qualquer ato que implique degradação do trabalhador), não é ilícita, pois não importa ofensa à intimidade, vida privada, honra ou imagem daquele. A fiscalização da recorrente, tal como descrita no decisum regional, não configura ato ilícito, uma vez que não se pode presumir, no caso em debate, o dano ou -abalo moral- que teria atingido o autor, nem o consequente sofrimento psíquico, pois a inspeção a que estava submetido não era discriminatória, dirigida somente a ele, nem implicava contato físico de qualquer natureza, sendo efetuada de -forma discreta-. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicada a análise do tema referente ao valor da indenização.[10]

Ainda:

DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS E SACOLAS. É lícita a revista realizada pela empresa restrita à bolsa e aos pertences do empregado, sem contato físico ou revista íntima e em ambiente ao qual somente os empregados têm acesso. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.[11]

O que se denota com as ementas colacionadas, é que o TST tem negado provimento aos recursos que pretendem reconhecer a existência de danos ao direito à intimidade, vida privada e imagem do empregado submetido a revista em seus objetos pessoais.

O colendo tribunal entende que se a revista foi moderada, razoável, sem abuso de direito ou ato ilícito, ela constitui-se de exercício regular do direito do empregador. Valdir Florindo[12] entende que somente quanto o empregador invade a intimidade do trabalhador é que a conduta se torna ilícita.

O fato de o empregador realizar revistas pessoais não gera o dever de indenizar, pois este dever de indenizar só ocorre quando visualizados os abusos:

REVISTA PESSOAL MODERADA E SEM ABUSOS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. A revista pessoal, por si só, não garante o direito ao recebimento de indenização por ofensa à moral. Ainda mais se ficar demonstrado que ela era praticada sem discriminações, de forma moderada, sem abuso nos procedimentos e sem contato físico. Tais circunstâncias, quando evidenciadas, não autorizam o reconhecimento de situação humilhante ou vexatória capaz de gerar a condenação por danos morais, resguardada que estará a integridade física e moral do empregado e, como elemento justificador, o patrimônio do empregador.[13]

Importante mencionar, que, constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, a negativa do empregado em se submeter a esta revista[14]:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

 Assim, a negativa em se submeter a revista, é considerado um ato de indisciplina e insubordinação, no entanto, deve-se verificar o caso concreto, para constatar se a negativa foi justa ou injusta.

Importante resaltar que a revista feita em locais previamente destinados ao empregado como armários, mesas, escrivaninhas, escaninhos, etc. podem gerar o dever de indenizar: 

A partir do momento em que o empregador concede aos trabalhadores espaços exclusivos, obriga-se implicitamente a respeitar sua intimidade, o que significa dizer que a revista desses espaços e objetos pessoais pelo empregador somente será tida como legítima quando autorizada pelo próprio trabalhador e em sua presença, desde que haja justificado motivo para esse procedimento. O trabalhador, ao receber esses bens ou espaços para uso exclusivo, mantém a justa expectativa de estar utilizando um espaço privado, só seu, onde pode guardar seus pertences ou os objetos que quiser durante o período de trabalho, sem riscos de que esse espaço seja violado por outra pessoa sem sua expressa autorização, salvo no caso de autorização legal. Por conseguinte, se o móvel não é de exclusiva utilização do trabalhador, mas se trata de bem de uso comum, perde o caráter de privacidade.[15]

As revistas nos espaços concedidos pelos empregadores aos seus empregados, para guardar seus objetos pessoais: 

(...) somente será considerada legítima quando feita pelo empregador ou seu representante quando existir fundadas suspeitas que justifiquem as desconfianças do empresário, que não pode atuar indistintamente, sob pena de violar diversos direitos fundamentais do trabalhador, como o segredo de comunicações e até mesmo a própria intimidade.[16]

Sendo assim, o TST, última instância julgadora, só entende que há danos a intimidade do empregado quando a revista nos objetos for feita de modo excessivo ou discriminatório capaz de configurar ato atentatório à dignidade e à honra do empregado. Se estes requisitos não forem provados pela parte interessada, não há que se falar em procedência do pedido de indenização por danos morais.

2             PROCEDIMENTOS ALTERNATIVOS A REVISTA PESSOAL

 Existem procedimentos que podem ser adotados pelos empregadores como forma de proteger o seu patrimônio, dentre estes procedimentos menciona-se os mais utilizados pelas empresas: Monitoramento visual e auditivo.

2.1         Monitoramento visual

O monitoramento visual é comumente realizado por meio de câmeras de vídeo de circuito interno ou vidros espelhados e tem como objetivo controlar o funcionamento de máquinas e produção do trabalhador.

A respeito desse tipo de procedimento, João de Lima Teixeira Filho[17] descreve a posição consolidada dos países participantes de Congresso realizado em 1995 em Quebec:

[...] em geral são considerados lícitos os controles visuais, partindo da premissa de que não há maiores limitações legais para observar diretamente, através de supervisores, a atuação funcional e o comportamento dos trabalhadores. O limite é a dignidade e a intimidade do trabalhador que deve ser preservada [sic]. A aparição de telas ou de circuitos fechados de televisão é resultado da incorporação de meios técnicos que antes não existiam.

Além de a legislação brasileira não possuir nenhum dispositivo legal proibindo o monitoramento por câmeras, Barros[18] afirma que está prática, se da em “decorrência lógica do avanço da tecnologia e poderá consistir em um instrumento probatório valioso na avaliação da conduta do empregado”.

A videovigilância, deve atentar a alguns princípios gerais que também são aplicados a outras formas de monitoramento, tais como de e-mail e sites: necessidade, finalidade, transparência, legitimidade, proporcionalidade, rigor e retenção de dados e, por final, segurança (art. 29 da diretiva 95/46 do Conselho da Europa).

De acordo com Byruchko Junior[19], o monitoramento por câmeras deve ser adotada somente nos casos em que for o meio menos intrusivo apto para o fim especificado e legítimo.

A jurisprudência pátria predominante, tem se manifestado, sobre o monitoramento visual, da seguinte forma:

Constata-se que as câmeras de vídeo que instalou em suas dependências (fotografias de fls. 65/70) não estão posicionadas em locais efetivamente reservados à intimidade dos empregados como banheiros, cantinas, refeitórios ou salas de café, nos quais, aí sim, seria inadmissível a prática de fiscalização eletrônica por parte do empregador, sob pena de violação aos referidos direitos fundamentais de seus empregados. Pelo contrário, foram postas em locais onde notoriamente é mais provável a ação de criminosos, como a portaria, a tesouraria ou o estacionamento da instituição de ensino. Além do mais, os documentos de fls. 60/64 comprovam que os obreiros têm ciência da instalação do equipamento audiovisual, de modo que as filmagens não são feitas de modo sorrateiro, evitando, assim, que haja gravação de eventual situação inocente, porém constrangedora aos empregados. (fls. 119) (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR nº 1830/2003-011-05-40. Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).

De acordo com entendimento acima, Reis afirma que monitoramento por câmeras  “é restrita a locais privados ao empregado, como por exemplo vestiários, banheiros e espaços reservados ao descanso do trabalhador.”

Salienta-se que, até mesmo para não configurar prova ilícita, o monitoramento visual deve ser comunicado previamente aos empregados, sob pena de responsabilização do empregador por danos morais:

DANO MORAL. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. A instalação de câmera filmadora no local de trabalho, sem comunicação prévia aos empregados, ainda que se trate de medida de segurança, ofende o direito à inviolabilidade da intimidade assegurado no inciso X do art. 5º, da Constituição da República, fazendo incidir a norma insculpida no inciso V do aludido dispositivo constitucional (Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. RO nº 00825-2001-008-12-00-9. 3ª T. Relatora: Juíza Maria de Lourdes Leiria. 26 nov. 2002).

No entanto, é necessário enfatizar que a monitoramente visual não pode ferir direitos dos empregados. Existem casos em que o empregador acompanha o empregado nos vestuários, este procedimento se equivale à revista íntima, pois o trabalhador é obrigado a despir-se parcial ou total perante o supervisor, causando-lhes constrangimento. Neste sentido entende o Ministro Relator João Oreste Dalazen:

EMENTA: DANO MORAL – PRESENÇA DE SUPERVISOR NOS VESTUÁRIOS DA EMPRESA PARA ACOMPANHAMENTO DA TROCA DE ROUPAS DOS EMPREGADOS – REVISTA VISUAL. Equivale à revista pessoal de controle e, portanto, ofende o direito à intimidade do empregado a conduta do empregador que, excedendo os limites do poder diretivo e fiscalizador, impõe a presença de supervisor, ainda que do mesmo sexo, para acompanhar a troca de roupa dos empregados no vestuário. O poder de direção patronal está sujeito a limites inderrogáveis, como o respeito à dignidade do empregado e à liberdade que lhe é reconhecida no plano constitucional. Irrelevante a circunstância de a supervisão a ser empreendida por pessoa do mesmo sexo, uma vez que o constrangimento persiste, ainda que em menor grau. A mera exposição, quer parcial, quer total, do corpo do empregado, caracteriza grave invasão à sua intimidade, traduzindo incursão em domínio para o qual a lei franqueia o acesso somente em raríssimos casos e com severas restrições, tal como se verifica até mesmo no âmbito do direito penal (art. 5º, XI e XII, da CF). (...) Recurso de Revista que se conhece e a que se dá provimento para julgar procedente o pedido de indenização por dano moral.[20]

Outro ponto importante a ser destacado, é o sigilo das imagens colhidas no ambiente de trabalho. O empregador tem o dever de zelar pelo sigilo das imagens, sendo de sua responsabilidade a exposição dessas imagens para a sociedade e para os demais trabalhadores.

Desta forma, o monitoramente visual, feito sem agredir a intimidade dos empregados vem sendo aceitos pelos tribunais, por ser uma forma menos interventiva. Todavia, o monitoramento em lugares que exponham os empregados a situações constrangedoras, como a revista visual em vestuários, é repelido pelos julgadores.

2.2         Monitoramento auditivo

O monitoramente auditivo geralmente é realizado por meio de microfones e “é uma forma de monitoramento das atividades exercidas durante o horário de trabalho”[21]

Segundo Alice Monteiro de Barros[22]: "Os procedimentos auditivos que permitem escutar a distância são lícitos, desde que necessários para transmitir dados alusivos ao sistema operativo, como ocorre com o piloto de aeronave".

Importante mencionar que este controle auditivo deve ser feito com prévia autorização do trabalhador  e com a ciência da sua existência.

3             DIREITO DE PROPRIEDADE X DIREITO À INTIMIDADE

O art. 5º, caput, da CRFB/1988 prescreve a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, igualdade, segurança e à propriedade. Diante dessa proteção percebe-se que o estado buscou preservar o direito da não-intervenção, tanto estatal como particular na propriedade dos cidadãos.

No que concerne ao direito de propriedade, apesar de ele estar inserido no caput do artigo 5º da CRFB/1988 ele não é absoluto, eis que para manter a sua inviolabilidade deve atender a sua função social (art. 5º, XXII e XXIII, art. 170, II e III, CRFB/1988). Caso a propriedade não atenda a sua função social, ela pode ser desapropriada pelo poder público (art. 5º, XXIV e art. 182, §4, III, ambos da CRFB/1988); no caso de iminente perigo pode sofrer requisição também pelo poder público, dentre outros casos advindos de lei.

Diante disso, afirma Rosana[23] que:

[...] a propriedade privada, mesmo prevista entre os direitos individuais, não mais poderá ser considerada como legítimo direito individual, uma vez que seu conceito foi relativizado no momento em que passou a fazer parte dos princípios da ordem econômica, submetendo-se aos ditames da justiça social.

Mesmo sendo um direito fundamental, o direito à propriedade não é absoluto, pois caso o proprietário não lhe dê uma destinação social, o Estado dará. Um Estado que busca o bem do seu povo, não deixaria propriedades de terra nas mãos de quem não lhes dêem um fim econômico. Isso seria uma injustiça social.

Nas relações de trabalho, é o empregador o proprietário dos bens que originam a lucro do negócio. Sendo proprietário dos meios de produção, o empregador deve cuidar da integridade de seu patrimônio, prevenindo-se de qualquer ato que possa trazer-lhe prejuízos. Além dos bens da empresa serem frutos do trabalho e investimentos do empresário, também são eles que mantém a empresa funcionando gerando emprego e renda.

Sendo os bens da empresa de suma importância para a mantença do negócio, nada mais coerente que o empregador seja cauteloso e previna-se contra qualquer evento que possa deteriorá-los ou diminuí-los. Uma das preocupações mais correntes dos empregadores são os furtos que ocorrem nas dependências da empresa, sejam feitos pelos empregados, clientes, fornecedores ou qualquer outra pessoa que tenha acesso aos bens.

Todavia, os procedimentos tomados pelos empregadores para proteger a sua propriedade, nem sempre são os mais corretos, alguns são exagerados, desproporcionais e desnecessários.

Conforme já mencionado, a revista pessoal é prática corriqueira nas empresas. Em alguns casos, o revistando toca ou visualiza partes íntimas dos empregados, deixando-os totalmente ou semi despidos. Em outros casos realiza revistas em utensílios pessoais dos empregados, tais como bolsas, carteiras, etc.

Indubitável que a revista pessoal, causa certo constrangimento ao revistado, que muitas vezes sofre calado para não perder o emprego. Atitudes que venham a causar sofrimento, dor, menosprezo aos empregados devem ser repelidas pelo ordenamento jurídico. O empregador pode deter os meios de produção, mas sem os empregados sua atividade não se desenvolve. Assim, um necessita do outro pra sobreviver, o empregado do empregador e vice-versa.

A jurisprudência majoritária tem repelido a prática da revistas íntima, pois entendem que este tipo de procedimento fere o direito de intimidade do empregado. De outro modo, a revista em pertencer pessoais do empregado é tolerada pela maioria dos julgadores, desde que realizada de forma moderada, proporcional, não ferindo direitos.

Conforme narrado, o empregador realiza a revista pessoal para proteger o seu patrimônio, sendo esta a sua principal justificativa. Ocorre, que ao proteger seu direito fundamental à propriedade, o empregador acaba ferindo outro direito fundamental: o direito à intimidade do trabalhador.

O direito a propriedade, apesar de fazer parte do rol de direitos fundamentais “deve ser visto sempre em conjunto e de forma ponderada com os demais direitos e princípios constitucionais.”[24] Até mesmo por não ser um direito absoluto.

Para solucionar o conflito gerado, é necessário analisar o caso concreto e suas minúcias, ou seja, é necessário averiguar cada fato ocorrido para verificar se houve ou não atrito entre os dois direitos fundamentais: intimidade e propriedade. A prática mais usual para solucionar conflito entre dois direitos fundamentais é o principio da proporcionalidade.

3.1         Colisão de direitos fundamentais

O próprio nome já é auto-explicativo, eis que a colisão de direitos fundamentais se dá quando dois direitos fundamentais se chocam gerando um conflito de interesses. A colisão de direitos fundamentais pode ser em sentido restrito ou amplo. 

A colisão de direitos fundamentais em sentido restrito se subdivide em: a) Colisões de direitos fundamentais de direitos fundamentais idênticos; b) Colisões de direitos fundamentais de direitos fundamentais distintos. Nos direitos fundamentais idênticos o direito fundamental afetado é o mesmo para ambas as partes, como exemplo, o direito a vida do tomador do refém e o direito a vida do refém. Nos direitos fundamentais distintos os direitos fundamentais em colisão diferentes, citando como exemplo a liberdade de manifestação de opinião com direitos fundamentais do afetado negativamente pela manifestação de opinião.[25]

Em contrapartida, a Colisão de direitos fundamentais em sentido amplo trata de colisão de direitos fundamentais com bens coletivos.[26] Aqui se verifica a colisão de um direito fundamental pertencente a uma pessoa com direitos fundamentais pertencentes a várias pessoas.

A colisão do direito a propriedade do empregador e o direito a intimidade do trabalhador, encaixa-se como colisão de direitos fundamentais em sentido restrito distintos, eis que são dois direitos fundamentais diferentes em conflito.

Depois de feitas estas considerações resta saber como solucionar a colisão de direitos fundamentais. Para solucionar este tipo de conflito é sabido que “(...) de um lado ou de ambos, de alguma maneira, limitações são efetuadas ou sacrifícios são feitos.”[27] Assim, usa-se do princípio da proporcionalidade para solucionar estes problemas jurídicos.

3.2         Princípio proporcionalidade

Para resolver o conflito entre direitos fundamentais utiliza-se o princípio da proporcionalidade. O principio da proporcionalidade é usado para solucionar colisões de princípios. Quem efetua ponderação no direito “pressupõe que as normas, entre as quais é ponderado, têm a estrutura de princípios (...).[28]

O litígio sobre a teoria dos princípios é, com isso, essencialmente, um litígio sobre a ponderação.[29] Neste sentido entende Bernal Pulido[30]:

Aqui hemos de defender la idea de que la ponderación se identifica com el principio de proporcionalidad en sentido estricto. En otras palabras, la ponderación debe entenderse como una parte del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho o al bien constitucional que favorecen, que sean capaces de justificar las desvantajas que la intervención origina al titular del derecho afectado.

Assim, as vantagens oriundas de uma determinada intervenção devem justificar os prejuízos trazidos por ela em outro direito fundamental. Segundo Schumacher[31] a ponderação pode ser identificada:

(...) como um método, que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito, através do qual será determinado qual o direito ou bem, e em que medida, que irá prevalecer no caso concreto, solucionando a colisão.

Em um Estado onde existe uma carta de direitos (CRFB/1988), voltada para todos os seus integrantes, é indiscutível a importância de um princípio balizador, como o principio da proporcionalidade. Para poder aplicar o principio da proporcionalidade é necessário compreende-lo:

A perfeita compreensão do princípio da proporcionalidade é de fundamental importância em um Estado de Direito, pois toca em um dos problemas cruciais da Teoria do Direito Constitucional, qual seja, os parametros e os limites do relacionamento estado-indivíduo (...).[32]

A compreensão do princípio da proporcionalidade “como limite jurídico-constitucional à atuação estatal, está inelutávelmente marcada pela afirmação dos principios diretores de fundamentais do Estado de direito notadamente da supremacia das normas constitucionais.[33]

Em muitos casos, pessoas distintas litigam uma contra a outra, o mesmo, ou outro direito fundamental; para solucionar este tipo de conflito o julgador deve saber aplicar a técnica da ponderação

No direito administrativo, mas que também pode ser usando em relações entre particulares, o princípio de proporcionalidade busca o anti-arbítrio, e atua como “verdadeira norma de bloqueio, isto é, comando juridico no qual se sobressai a função de proteção do individuo contra medidas estatais arbitrárias.”[34]

O principio da proporcionalidade possui três subprincipios que ajudam a resolver a colisão de direitos fundamentais, quais sejam: princípio da adequação (Grundsatz der Geeignetheit); princípio da necessidade (Grundzatz der Erforderlichkeit) e princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).[35]

Quando se fala em restrições de direitos, liberdades e garantias, significa afirmar que as medidas utilizadas para resolver tais restrições devem ser adequadas (apropriadas), necessárias (exigíveis) e proporcionais (com justa medida).[36] Ante a dificuldade para a resolução de conflitos de direitos fundamentais, estes subprincípios são de grande importância, pois contribuem muito para o trabalho dos julgadores.

Esta separação do principio da proporcionalidade em subprincípios, foi criada por juristas alemães. Apesar da separação metodológica, a unidade epistemológica deste princípios restam intactos. [37]

3.3         Subprincípio da adequação

A adequação busca verificar se a decisão tomada pelo julgador conseguiu alcançar o objetivo que se buscava, sendo útil e idônea. Nestes sentido:

A adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional.[38]

O principio da adequação “impõe que a medida adotada para a realização do caso concreto seja apropriada aos objetivos perqueridos. Trata-se de do controle da relação e adequação entre o meio e o fim.”[39]

Guerreira Filho entende que o meio é adequado quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado, e é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio igualmente eficaz, mas com menor grau restritivo ao direito fundamental envolvido.[40]

 É necessário que o meio empregado forneça um contributo à consecução do objetivo, mesmo se o meio utilizado não se apresente como o melhor  possível ou o mais adequado[41]. Afirma-se isso, porque a “verificação da adequação não irá decidir quais são os meios mais adequados e idôneos, irá apenas dizer se aquele meio utilizado é ou não idôneo, útil, apto e apropriado.[42]

Araújo afirma que “a adequação dos meios empregados torna-se uma exigência no sentido de que qualquer medida restritiva à direitos fundamentais deve passar pelo filtro deste importante elemento”[43]

Uma medida é apropriada quando com a sua ajuda se torna mais fácil chegar ao fim almejado. Em suma, a adequação ou aptidão de determinada medida consiste em vedar o arbitrio por intermédio da ponderação de meio e fim.[44]

3.4         Subprincípio da necessidade

O princípio da necessidade busca verificar se no caso concreto foi utilizado à medida menos gravosa possível para atingir determinado fim. Em outras palavras “a tônica desse subprincípio recai sobre a idéia de que se deve perseguir, na promoção dos interesses coletivos, a menor ingerência possível na esfera dos direitos fundamentais do cidadão”.[45]

De acordo com este principio “o cidadão tem o direito à menor desvantagem quando da restrição de alguns de seus direitos fundamentais”[46], ou seja, o meio utilizado deve ser necessário a ponto de atingir o fim buscado. Caso exista mais de um meio, deve-se optar por aquele que forneça menos desvantagens e  prejuízos possíveis.

Aduz Zoonil Yi que a necessidade como aspecto do princípio da proporcionalidade:

(...)consubstancia a exigência da adoção do meio limitador mais suave, menos deletério para o interesse jurídico que teve o seu exercício limitado. A necessidade PE comumente concebida simplesmente como a exigência da adoção do meio mais suave dentre aqueles igualmente aptos ao alcance do resultado almejado.[47]

Assim, o princípio da necessidade, busca selecionar um meio dentre dois que são igualmente adequados para alcançar o fim buscado. Canotilho, com a finalidade de operacionalizar a aplicação desse princípio menciona a existência de outros elementos:

a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o mais “poupado” possível quanto à limitação dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção; c) a exigibilidade temporal pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coactiva do poder público; d) a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar à pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados.[48]

Também há a necessidade de o julgador no momento de aplicar a medida restritiva explicar qual medida seria a mais correta no caso em análise, ou seja, quais medidas poderiam ser tomadas para que outros direitos fundamentais não fossem desrespeitados. De acordo com Barros[49], é necessário que o julgador, ao indicar o meio mais idôneo, explique, objetivamente, por que esse meio produz menos conseqüências gravosas dentre os vários outros meios adequados para o fim perseguido.

Importante mencionar que esse juízo de necessidade vem também embasado em provas colhidas durante o processo judicial, as quais darão fundamento à decisão do juiz.

3.5         Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito

Neste subprincípio é analisado o meio empregado e o fim alcançado com a aplicação do meio. Nesta análise é verificado se a atitude (ex.: revista pessoal) que feriu outro direito fundamental (ex. direito à intimidade) foi ou não proporcional ao direito que se pretendia tutelar (ex. direito à propriedade).

Araújo entende que:

(...) ao tratar desse subprincipio, a chave da questão é a ponderação, a relação “custo-benefício”, isto é, além de se levar em conta a adequação e a necessidade da opção feita, há que levar em consideração, ainda, as vantagens ou desvantagens que a medida acarreta para os envolvidos.[50]

Na aplicação do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito:

Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de “medida” ou “desmedida” para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.[51]

Quanto maior é o grau de insatisfação ou de afetação de um principio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação de outro principio. Os princípios possuem pesos relativos e pela necessidade de otimizar as possibilidades  jurídicas, eles só podem ser restringidos na medida em que não sejam afetados mais do que o necessário para a aplicação de outro.[52]

Em outros termos, de um lado da balança devem ser postos os interesses protegidos com a medida e, do outro, os bens jurídicos que sofrerão restrições ou serão sacrificados por ela.[53]

Pelo fato de o subprincípio da proporcionalidade estar ligado a aplicação de uma justa medida, Karl Larenz[54], entende que:

(...) a idéia de ‘justa medida’ estreita com a idéia de justiça, tanto no exercício dos direitos como na importância de deveres e ônus, de equilíbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuízo possivel.

Assim, a dignidade e a intimidade do trabalhador implicam o uso ponderado dos poderes empresariais de direção e organização do trabalho e, particularmente, no tocante ao controle e vigilância. Com efeito:

(...) a revista pessoal, que envolve os objetos que acompanham o trabalhador, assim como a sua própria pessoa, somente pode ser admitida – sempre em caráter excepcional – para salvaguardar o patrimônio do empregador e a segurança dos demais trabalhadores. Todavia, sua admissão não pode em hipótese alguma colocar o trabalhador em situação vexatória, pois o direito de propriedade não pode jamais se sobrepor à dignidade do trabalhador.[55]

Nesse sentido, colaciona-se o julgado proferido pelo Juiz Relator André Luís Moraes de Oliveira:

DANO MORAL - REVISTA ÍNTIMA - DIREITO À INTIMIDADE X DIREITO DE PROPRIEDADE - COLISÃO ENTRE DIREITOS CONSTITUCIONALMENTE TUTELADOS - TEORIA DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES. Em razão do princípio específico da unidade da Constituição, na hipótese de colisão entre direitos constitucionalmente tutelados, o método a ser utilizado é aferir entre os interesses contrapostos aquele que possui, no caso concreto, maior preeminência e menor restrição na ordem jurídica constitucional, limitando-se um direito fundamental para salvaguardar outro. No caso em apreço, o poder de fiscalização da propriedade do empregador é limitado à garantia de preservação da honra e da intimidade da pessoa física do trabalhador, que encontra no princípio da dignidade da pessoa humana sua maior expressão.[56]

Importante informar que a ponderação não fica ao arbítrio do intérprete, pois se legitima por meio da fundamentação. Não se trata de escolha irracional do intérprete a determinação da precedência de um princípio sobre o outro em determinadas condições, ao contrário, é necessário fundamentar o porquê de concluir por aquela precedência, à semelhança do que ocorrem nas demais atividades interpretativas.[57]

4             Operacionalização dos subprincípios na jurisprudência

O primeiro caso a ser analisado tem o seguinte número de processo: TST-RR-159900-46.2004.5.09.0020 – ACORDÃO 3ª TURMA, cujo ministro relator Horácio Senna Pires. Síntese dos fatos:

A reclamante pleiteou reclamação trabalhista pelo fato de que era submetida a exibir partes de seu corpo, lhe causando contrangimento. Até 15.05.2000, eram realizadas revistas pessoais, fiscalização dos armários e inspeção diária das bolsas e mochilas dos empregados. A partir dessa data somente permaneceu a revista diária de bolsas e mochilas.  A inspeção das bolsas e mochilas era realizada tanto na entrada como na saída do empregado, sendo que ao ingressar nas instalações da empresa, todos os pertences pessoais eram identificados com um selo, de modo a não serem confundidos com os produtos da reclamada. Ao deixar o trabalho, o empregado era obrigado novamente a exibir todo o conteúdo de sua bolsa e os pertences encontrados sem o selo eram retidos, devendo haver esclarecimento dos fatos com um encarregado.  Ademais ficou expressamente reconhecimento pela reclamada que os empregados não podiam levar tais acessórios até o local de trabalho. As revistas pessoais eram aleatórias, eis que os empregados deveriam passar por um dispositivo que, algumas vezes, emitia um sinal sonoro, o qual significava que o mesmo deveria se submeter à revista, ocasião em que os empregados tinham que se despir parcialmente, levantando a camisa até a altura do peito e a barra das calças até o joelho.  O empregado era diariamente obrigado a comprovar que não estava cometendo um furto. Também, a reclamada possuía circuito de TV em toda a loja. A reclamada alegou que a prática contava com o consentimento de seus empregados. A reclamada sustentou que não havia prova do dano sofrido e do ato ilícito, razão pela qual entende que a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, violou o artigo 818 da CLT.

Aplicando os três subprincípios: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, realizam-se os seguintes questionamentos:

* Houve a necessidade da revista posteriormente?

* A revista foi feita de modo adequado, impessoal, longe de outras pessoas, sem contato com o corpo do empregado?

* A revista foi proporcional? no caso concreto não havia outro meio de proteger a propriedade senão através da revista?

Diante dos fatos narrados e dos questionamentos realizados, passa-se a analisar o caso com os fundamentos teóricos até aqui apresentados.

4.1         Necessidade da revista

No caso em exame percebe-se que não havia a necessidade de realização da revista pessoal, pois restou expressamente reconhecimento pela reclamada que os empregados não podiam levar seus acessórios pessoais até o local de trabalho.

Outro fato que demonstra a desnecessidade da reclamada em realizar a revista pessoal se da pelo fato de ela possuir circuito de televisão em toda a loja, sendo que esse equipamento poderia ser utilizado para impedir a prática de eventuais furtos pelos empregados, assim como faz com os clientes.

A análise do subprincípio da necessidade consiste em verificar se determinada medida (meio) foi adotada por inexistir outras medidas menos onerosas que alcançasse o objetivo pretendido. No caso, o empregador possuía outros meios de proteger a sua propriedade sem realizar a revista. Esses meios poderiam ser através do monitoramento por câmeras, por exemplo.

Tal pensamento está correto, pois é desnecessário fazer uma pessoa passar por constrangimento e sofrimento, quando o problema poderia ser resolvido de uma forma bem menos gravosa. Não é coerente que em um Estado Democrático de Direito os empregados tenham seus direitos humanos e fundamentais feridos por mera deliberação do empregador.

4.2         Adequação da revista

Conforme foi mencionado na síntese dos fatos, as inspeções nas bolsas e mochilas dos empregados eram realizadas tanto na entrada como na saída da empresa, de forma rotineira. As revistas pessoais eram aleatórias, eis que os empregados deveriam passar por um dispositivo que, algumas vezes, emitia um sinal sonoro. Quando ocorria esse sinal sonoro, o empregado deveria se submeter à revista, despindo-se parcialmente, levantando a camisa até a altura do peito e a barra das calças até o joelho.

É inegável que tais procedimentos não foram adequados, eis que o subprincípio da adequação exige que as medidas adotadas pelo patrão sejam aptas a atingir os objetivos pretendidos. De acordo com este subprincípio, deve-se verificar se a revista feita pelo empregador, prática que feriu o direito a intimidade da empregada, alcançou o objetivo buscado pelo empregador, qual seja, verificar o furto, a diminuição de seu patrimônio.

Aqui deve ser verificado se o meio (revista) foi apto, útil, idôneo ou apropriado para atingir ou promover o fim pretendido, ou seja, a revista adotada pelo empregador foi a medida mais útil, idônea e apropriada para que pudesse proteger a sua propriedade.

No caso em análise o subprincípio da adequação não restou respeitado, eis que a revista íntima adotada pelo empregador, não foi a medida mais apropriada para que ele proteger a sua propriedade, até mesmo porque já haviam mecanismos para tanto.

4.3         Proporcionalidade em sentido estrito na realização da revista

Cabe questionar se no caso em análise existia outro meio, uma justa medida, para o empregador proteger a sua propriedade sem utilizar a revista. Conforme já foi mencionado, além de os objetos pessoais dos empregados não ficarem na área de trabalho, toda a loja possuía monitoramento interno para vigiar todos aqueles que ali circulavam.

A reclamada possuía outros meios menos gravosos para proteger a sua propriedade que não fosse por meio da revista. O empregador tem todo o direito de prevenir-se contra furtos, no entanto ele não pode abusar desse direito.

Assim, verificou-se manifesto abuso no exercício do poder fiscalizatório do empregador, ao visar proteger o seu patrimônio, violando o direito a intimidade do trabalhador (art. 5°, inc. X, da CRFB/1988).

4.4         A decisão proferida pelo TRT da 9ª Região no processo em estudo

O TRT da 9ª Região assim entendeu:

(...) embora se admita a possibilidade de o empregador exercer fiscalização (poder diretivo) em relação a possíveis danos ao seu patrimônio, o exercício dessa prerrogativa/atribuição não pode atentar contra direitos personalíssimos do empregado, que no caso advém não exclusivamente de sua condição de prestador de serviços, mais especialmente da condição de ser humano, cuja dignidade deve ser preservada também na relação empregatícia.  Se o respeito à dignidade da pessoa humana deve ser garantido inclusive quanto aos clientes que freqüentam o estabelecimento da reclamada, os quais são totalmente desconhecidos pela mesma, com maior razão se impõe a observância desse princípio em relação aos próprios empregados, eis que a relação de emprego pressupõe a existência de confiança e boa-fé entre as partes.  Onde deveria vigorar com maior força o princípio da presunção da inocência, verifica-se justamente o contrário. A reclamada, invertendo os valores constitucionais que norteiam a sociedade e o ordenamento jurídico, fez surgir a presunção de culpabilidade de seus empregados.  (...) Não se pretende negar o direito da reclamada de resguardar o seu patrimônio, mas este presume o respeito às demais normas e garantias, sob pena de se caracterizar o abuso do exercício do poder diretivo pelo empregador, como ocorreu no presente caso. E essas constantes violação à honra e à intimidade do empregado, inegavelmente, dão causa ao dano moral indenizável, eis que a dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação seriam a reação razoável de qualquer ser humano diante dessa situação.  Assim, evidenciado o abuso de direito por parte da reclamada, correta a r. sentença no tocante ao reconhecimento do dano moral sofrido pelo reclamante.  Mantenho.

Verifica-se que o TRT9ª Acolheu o pedido de indenização por danos morais, pois verificou flagrante invasão ao direito de intimidade da recorrida. Entendeu que, mesmo a recorrente possuindo o direito de proteger a sua propriedade, nada justifica exceder o seu poder empregatício e causar danos a outrem, principalmente afetando direitos fundamentais.

4.5         Decisão da 3ª Turma do TST no processo em exame

Não satisfeita com a decisão a empresa apresentou Recurso de revista ao TST, no entanto a respeitável sentença de primeiro grau restou intacta. Este tribunal, como já é de praxe em casos semelhantes, não reconheceu o recurso. Neste ínterim colaciona-se o entendimento:

(...). A recorrente sustenta, às fls. 414-419, que não há prova do dano sofrido e do ato ilícito, razão pela qual entende que a decisão regional viola o artigo 818 da CLT e diverge dos arestos que colaciona às fls. 417-419. Sem razão. Decidida a questão com base não na mera distribuição do onus probandi, como quer fazer crer a reclamada, mas com fulcro na análise soberana das provas efetivamente produzidas, está superada a questão relativa à possível violação do artigo 818 da CLT.  O recurso de revista também não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial. Os arestos colacionados às fls. 417-419 são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST, uma vez que consideram a premissa fática da ausência de prejuízo ao empregado, sem nada considerar acerca do inegável constrangimento causado pela necessidade diária do empregado comprovar, mediante revista pessoal e de seus pertences, que não estava cometendo furto, razão de decidir do v. acórdão regional.  NÃO CONHEÇO

A fundamentação do julgado foi ao encontro da base teoria apresentada neste trabalho. Foi com base na aplicação do principio da proporcionalidade em sentido estrito que pode ser verificado que o direito prevalente foi o direito a intimidade do empregado. Conforme bem colocado pelo julgador de 2º grau, a reclamada invertendo os valores constitucionais que norteiam a sociedade e o ordenamento jurídico, fez surgir a presunção de culpabilidade de seus empregados, quando deveria haver a presunção de inocência.

Diante disso, não seria coerente que, nas revistas pessoais, o legislador ignorasse preceitos constitucionais protetores da pessoa humana, e julgasse procedente as condutas desproporcionais, desnecessárias e inadequadas utilizadas pelos empregadores na realização deste procedimento.

Toda conduta que venha a lesar direitos dos empregados, ou melhor, das pessoas, deve ser rejeitadas pelo estado juiz. A maioria das decisões dos tribunais e do próprio TST tem repelido em suas decisões práticas como a revista intima e demais revistas pessoais que adentram nos direitos dos empregados e lhes causam dano.

Na relação de trabalho, o empregado está subordinado as ordens do patrão, todavia, não estão obrigados a sujeitar-se as interferências em seus direitos a intimidade e vida privada.

Ademais a pessoa humana, como merecedora de tratamento digno, deve ter seus direitos preservados. Cada ser humano é merecedor do:

(...) respeito e consideração do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar a promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida e comunhão com os demais seres humanos.[58]

Baseando-se nesta premissa, a ordem jurídica zela para que todos recebam igual consideração e respeito por parte do Estado e da comunidade, o que, de resto, aponta para a dimensão política da dignidade. Vale dizer, a intangibilidade da dignidade resulta justamente das relações interpessoais marcadas pela reciprocidade, consideração e respeito.[59]

Portanto, uma vez comprovado o dano, derivado dos constrangimentos e humilhações aos quais os empregados foram submetido em decorrência das vicissitudes e idiossincrasias do empregador e, presente o nexo etiológico relacionado a ato ilícito, passíveis de ser qualificado como ilícito gerador de ofensa moral, resta viabilizado a responsabilidade de indenizar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo estudar a aplicação do princípio da proporcionalidade na colisão entre o direito de intimidade x propriedade. Para melhor desenvolvimento do assunto, foi aplicado o princípio da proporcionalidade na prática de revista íntima, onde é possível verificar um típico caso de colisão entre o direito à intimidade e propriedade.

 O poder de revista emana do poder empregatício conferido ao patrão e o direito à intimidade emana da própria condição de pessoa humana dos empregados.

O tema é de suma importância, uma vez que, um dos grandes problemas que ocorrem nas empresas é o abuso de direito praticado pelo empregador.  Alguns empregadores, agindo de modo exagerado, inadequado e desnecessário, rompem os limites do poder de comando e lesionam direitos de seus empregados. A revista pessoal nos trabalhadores é uma das formas de agressão, pois em muitos casos os empregadores usam este procedimento de forma inadequada.

A revista íntima é fundada no poder empregatício (poder fiscalizatório) e faz com que o empregador use desse procedimento para proteger a sua propriedade. O que se questiona é se o empregador pode realizar a revista com base em seu direito de propriedade, mesmo ferindo o direito a intimidade dos empregados.

Verifico-se que as revistas praticadas nas empresas consistem em revista íntima e revista nos pertences dos empregados. A revista íntima é aquela em que o empregador tem maior contato com o corpo do empregado, despindo-o parcial ou totalmente, sendo prática repudiada pela jurisprudência. A revista feita nos objetos dos empregados, ao contrário da revista íntima, vem sendo aceita pelos tribunais, desde que realizadas de forma adequada e moderada.

O empregador realiza a revista pessoal para proteger o seu patrimônio, no entanto quando não prática este ato de forma adequada pode ferir direitos dos empregados, como a intimidade. Verificou-se que nestes casos há colisão de direito fundamentais: direito à intimidade X direito à propriedade. Para solucionar este conflito utiliza-se o princípio da proporcionalidade.

O princípio da ponderação é aplicado pela maioria dos julgadores ao deparar-se com este tipo de problema. Para solucionar o conflito, com base na ponderação, é preciso aplicar subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação irá verificar se o meio utilizado é ou não idôneo, útil, apto e apropriado para proteger o direito à propriedade. O subprincípio da necessidade busca verificar se, no caso concreto, foi utilizado a medida menos gravosa possível para atingir determinado fim. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito analisará se meios e fim foram proporcionais, ou seja, verificará se o meio utilizado é proporcionado em relação ao fim.

Verificou-se que mesmo possuindo o direito a propriedade, o empregador não pode realizar revista que atentem contra o direito a intimidade do empregado. O juízo de ponderação de bens solucionará o conflito e dirá se o meio utilizado (revista) foi necessária, adequada e proporcional para proteger o seu direito à propriedade. Caso o meio não foi proporcional, deve o empregador responder pelos danos extrapatrimoniais sofridos pelo empregado.

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