Professor orientador: RODRIGO JOSÉ FILIAR: Pós-graduando em Direito Processual Civil Lato Sensu pela UNIDERP/IBDP/LFG; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; professor colaborador de Direito Processual Civil da UFMS campus de Três Lagoas.

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RESUMO: O presente artigo tem como objetivo abordar as principais características e requisitos da ação de divisão de terras particulares através de uma analise teórica de sua aplicação dentro do sistema jurídico brasileiro. Serão abordadas na presente pesquisa bibliográfica, as noções gerais de divisão, previsão legal, a natureza jurídica da ação de divisão, competências para julgar a ação, objetivo e cabimento da ação de divisão, a legitimidade ativa, a legitimidade passiva, a possibilidade de cumulação de demanda entre as ações de divisão e demarcação de terras particulares, as duas fases da ação de divisão, os requisitos especiais da petição inicial da ação de divisão, como é realizada a citação na ação de divisão, o prazo para contestação e a execução material da divisão.  

Palavras-chave: ação de divisão de terras particulares, características e requisitos, sistema jurídico brasileiro.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2  DESENVOLVIMENTO; 2.1 Noções Gerais; 2.2 D a previsão legal; 2.3 Natureza jurídica da ação de divisão; 2.4 Competência; 2.5 Objetivos e cabimento da ação de divisão; 2.6 Da legitimidade ativa; 2.7 Legitimidade passiva; 2.8Cumulação de demandas; 2.9 As duas fases da divisão; 2.10 Da petição inicial; 2.10 Citações; 2.11Prazo para contestação; 2.12 Execução material da divisão; 3 CONCLUSÃO; 4 BIBLIOGRAFIA.

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1 INTRODUÇÃO

Desde o antigo direito romano o proprietário pode utilizar-se de duas ações para individualizar seu bem imóvel, a actio finium regundorum denominada ação de demarcação e a actio communi dividundo denominada ação de divisão.

O presente artigo tem como objetivo abordar os principais características e requisitos da ação de divisão de terras particulares através de uma analise teórica de sua aplicação dentro do sistema jurídico brasileiro.

 Serão abordadas na presente pesquisa bibliográfica, as noções gerais de divisão, previsão legal, a natureza jurídica da ação de divisão, competências para julgar a ação, objetivo e cabimento da ação de divisão, a legitimidade ativa, a legitimidade passiva, a possibilidade de cumulação de demanda entre as ações de divisão e demarcação de terras particulares, as duas fases da ação de divisão, os requisitos especiais da petição inicial da ação de divisão, como é realizada a citação na ação de divisão, o prazo para contestação e a execução material da divisão.

Tendo em vista a importância que tem a ação de divisão de terras particulares, para sistema jurídico brasileiro, uma vez que ela é o instrumento processual fundado no direito material do condômino de exigir a individualização de seu imóvel, em virtude da característica de exclusividade do seu direito de propriedade, extinguindo a comunhão existente, uma vez que ninguém pode ser obrigado a viver em comunhão contra sua própria vontade.

O Código Civil de 2002 expõe no seu art.1320 que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”.

Desse direito nasce à ação de divisão, que para se exercido efetivamente deverá seguir os procedimentos especiais previstos nos artigos 967 a 981 do código de processo civil. Fazendo-se necessário para uma boa aplicação da norma jurídica que se conheça as suas principais característica e requisitos, em que serão os objetos da presente pesquisa.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Noções Gerais

O mais amplo dos direitos reis regulado pelo direito brasileiro é sem dúvida o direito de propriedade. Em que uma das principais características é a exclusividade, tendo o proprietário à faculdade de usar, gozar e dispor da coisa bem como o de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (Código Civil de 2002, art. 1228).

Desde o antigo direito romano o proprietário pode utilizar duas ações para individualizar seu bem imóvel, a actio finium regundorum denominada ação de demarcação e a actio communi dividundo denominada ação de divisão.Para Humberto Theodoro Junior.

É o caráter de exclusividade e absolutismo do domínio, sem embargos das tendências restritivas e socializantes direito moderno, que inclui e mantém no poderes do proprietário o de forçar a demarcação do seu prédio ou a divisão do prédio comum, pois tanto a incerteza dos limites como a comunhão criam embaraços sérios e indesejáveis ao exercício completo das faculdades inerentes ao direito de propriedade que não podem persistir  sempre que o dono se disponha a usufruir plenamente seus direitos subjetivos sobre o imóvel[1].

 No Código Civil de 1916 no que dispunha o art. 527, esses poderes que configuram o domínio do ponto de vista jurídico erram exclusivos e ilimitados, até prova em contrário, mas com advento da criação da Constituição de 1988, que veio no seu art. 5ºXXIII limitar a propriedade a sua função social, o Código Civil de 2002 veio a adequar-se a essa limitação. Mas apesar dessas limitações “a propriedade presume-se plena e exclusiva até que se prove o contrário” (Código Civil de 2002 art.1231).

Para que esse direito possa ser exercido dentro de sua plenitude, é necessário que ele possa ser individualizado, para isso é assegurado no art.1320 do Código Civil de 2002 “que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”.

Notasse a imprescritibilidade da ação divisória, pois a divisão poderá ser promovida a qualquer tempo, sendo o estado condominial transitório, pois ninguém é obrigado a permanecer nele, desde que a coisa comum não seja indivisível.  A esse respeito, Luiz Rodrigues Wambier explica:

O requisito essencial da ação de divisão é que o imóvel seja divisível. Se for indivisível por determinação legal (como, por exemplo, dispõe o art. 65 da Lei 4504/64 - Estatuto da Terra, que proíbe a divisão de imóvel em áreas de dimensão inferior ao modulo rural) ou a divisão torná-lo imprópria ao seu destino, a solução será a adjudicação do imóvel a um só condômino, ou a venda, repartindo-se o preço (art.1322 do Código Civil de 2002) [2].

Caso seja proposta a ação de divisão para imóveis indivisíveis, o processo será extinto sem resolução do mérito, por não haver interesse de agir. Outro aspecto importante apontado por Marcos Vinicius Rios Gonçalves (2010, v2, p 296) é que a ação de “divisão trata exclusivamente da divisão de terras particulares. As devolutas, bens públicos dominicais, deverão ser objetos das ações discriminatórias, tratadas pela lei n.6383/76”.

“Pode os condôminos acordar que a coisa fique indivisível por prazo não maior que cinco anos, suscetível de prorrogação”, finalizando o prazo poderá ser exigido a divisão, mesmo que só um condômino a queira (parágrafo 1º do art. 1320).

Caso a indivisão seja estabelecida por atos inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento ou legado) não poderá exceder o prazo de cinco anos (parágrafo 2º do art. 1320), que cuida para que a indivisão não perca seu caráter de transitoriedade.

Porém existindo graves razões, e a requerimento de qualquer dos interessados, poderá o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo convencionado (parágrafo 3º do art.1320).

2.2 Da previsão legal

            As ações de divisão de terras particulares são tratadas no Código de Processo Civil, dentro, no capítulo VIII. Os primeiros artigos 946 a 949 cuidam das disposições gerais, das ações de demarcação e de divisão. Os procedimentos específicos da ação de divisão estão expressos nos artigos 967 a 981. 

2.3 Natureza jurídica da ação de divisão

            Existem controvérsias a respeito da natureza jurídica das ações de demarcação e de divisão. Alguns autores afirmam que ação de demarcação não constitui um direito real, mas uma obrigação que decorre do direito de vizinhança, de natureza propter rem. Mas em função de repercutir sobre a propriedade, devem ser tratadas como uma ação real. E o mesmo vale para a ação de divisão, que repercutirá sobre o domínio do imóvel.

Humberto Theodoro Junior defende a idéia de que “ações de divisão e demarcação, do ponto vista civilístico, tendo seu fundamento em um direito real, a suas naturezas devem corresponder a deste direito”.  Lembrando que nas ações reais o autor deverá agir mediante anuência de seu cônjuge (art. 10 do CPC), e o mesmo acontece nas ações de divisão.  

Discute-se ainda se sua natureza é declaratória ou constitutiva o artigo 631 código civil 1916 afirmava que erra declaratória e não atributiva de propriedade, apesar do novo código 2002 nada dispor sobre o assunto entende-se que nada mudou a respeito, pois os condôminos antes da divisão já são proprietário.

2.4 Competência

            No âmbito internacional “compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil” (art.89 do CPC).O artigo 95 do CPC afirma que “Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa ou. Não podendo o autor optar pelo foro do domicílio ou de eleição, quando o litígio recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova”, sendo o forum rei sitae uma regra de competência absoluta. Caso o imóvel esteja situado em mais de uma comarca, a competência será dada pela prevenção, observado o disposto no artigo 219 do CPC.

2.5 Objetivo e cabimento da ação de divisão

O objetivo da ação de divisão, exposto no art. 946, II, do CPC é obrigar os demais consortes, a partilhar a coisa comum, transformando a cota parte de cada um em uma parte concreta, determinada e individualizada, extinguindo assim a comunhão existente e tornado certo o quinhão de cada um. Cabendo ao condômino que queira a partilhar a coisa comum.

2.6 Da legitimidade ativa

Poderá ser exigida a divisão da coisa comum por qualquer dos condôminos, independente da anuência dos demais condôminos, da opinião da maioria ou da extensão da sua cota parte.

O que se discute é se apenas o proprietário pode requerer a divisão ou se ela pode ser requerida por outros titulares de direito reais e ao possuidor, ensina Marcos Vinicius Rios Gonçalves (2010, v2, p 300 -302), “que a divisão pode ser requerida por titulares de outros direitos reais, ou pelo possuidor. Não se trata da divisão da propriedade, mas dos direitos correspondentes ou da composse”.

 Humberto Theodoro Junior ensina ainda:

O condômino que tem a faculdade de requerer a divisão é ordinariamente, aquele que se apresenta como titular de direito de  propriedade sobre terras comuns. Mas não é somente o titular do direito pleno e integral [...].

É claro, porém, que os titulares de direitos reais limitados, assim como os possuidores só são legítimos para postular a divisão quando apresentam sua pretensão em face de outros titulares de igual direito ou situação jurídica sobre o imóvel dividendo. Só há condomínio ou co-propriedade, para efeito de autorizar a divisão quando todos os consortes se apresentam em situação jurídica homogênea, detendo direitos iguais.

Um usufrutuário tem, assim, legitimidade para postular a divisão do imóvel usufruído, desde que o faça perante outro co-usufrutuário. Jamais a de se pensar que o enfiteuta possa querer dividir o imóvel, sobre que recai seu direito real, com o senhorio. Entre eles não há relação de co-propriedade, posto que seus direitos são diverso e necessariamente devem coexistir[3].

2.7 Legitimidade passiva

No pólo passivo da ação de divisão proposta por um dos condôminos, figurão os demais consortes, sendo necessária a citação de todos os condôminos, o artigo 967 exige que a petição inicial seja elaborada contendo o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas, além das benfeitorias comuns.

Más nada impedem que sejam intimados terceiros com interesse na causa, pois se tiverem benfeitorias indenizáveis podem entrar com embargos que podem suspendes a execução ou provocar novo processo.

2.8 Cumulação de demandas

            É lícita a cumulação das ações de demarcação e divisão, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos (art. 947 do CPC). Segundo Marcos Vinicius Rios Gonçalves: 

A cumulação pressupõe um imóvel com mais de um proprietário, cujas divisas com o imóvel vizinho não estejam claramente estabelecidas ou precisem ser aviventadas. Haverá por parte dos condôminos dois interesses distintos. O primeiro é que o imóvel comum seja estremado do vizinho, e de que as divisas fiquem estabelecidas. O segundo é que a coisa comum seja dividida. O curioso é que o réu da demarcação e da divisão não são os mesmos. Por isso determina a lei que se processe primeiro a demarcação. Deve ser citado o proprietário do imóvel vizinho para ocupar o pólo passivo, e os demais condôminos, para ocuparem o pólo ativo, na qualidade de litisconsortes necessários[4].

            Concluída demarcação definitiva, os confinantes serão considerados terceiros quanto ao processo divisório, pois o proprietário do imóvel confinante, não terá mais interesse, ficando-lhe, porém, assegurado o seu direito de vindicarem os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou a reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor (art.948 do CPC). Caso o proprietário confinante perceber que sua área foi invadida na demarcação, poderá ajuizar ações reivindicatórias, possessórias ou indenizatórias.

Para reivindicar seu direito o proprietário do imóvel confinante, deverá observar as seguintes situações, se ainda não houver sido homologada sentença que julgou a divisão, serão citados para a ação todos os condôminos, pois compreendem todos juntos a umidade do condomínio, figurante no pólo ativo da demanda de demarcação, caso homologado a sentença que julgou a divisão, será citado somente aquele ou aqueles que se beneficiou com a parte invadida. É o que se entende com a leitura do artigo 949 do CPC “Serão citados para a ação todos os condôminos, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão; e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se proposta posteriormente”. 

No seu parágrafo único ressalta a possibilidade de condenar os quinhoeiros a restituir os terrenos ou a pagar a indenização. Neste caso, a sentença que julga procedente a ação, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos, que forem parte na divisão, ou de seus sucessores por título universal, na proporção que Ihes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido. Essa ressalva existe para que o condômino que arcou sozinho com a  indenização ou restituiu ao vizinho parte da fração que lhe pertencia, não fique desfalcado do seu patrimônio, e ao mesmo tempo haja um enriquecimento indevido dos demais condôminos. 

2.9 As duas fases da divisão

A ação de divisão está dividida em duas parte ou fases, o artigo 955 dispõe que “havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, aplica-se o disposto no art. 330, II”. Ou seja, até a contestação o processo é ordinário com possibilidade de julgamento antecipado da lide, se houver revelia, após o trânsito e julgado da sentença da primeira fase, se inicia um novo procedimento que é especial, observado o rito preconizado pelos artigos 969 a 981, todos do CPC. A este aspecto Humberto Theodoro Junior comenta:

Na ação de divisão o procedimento se desdobra em duas fases, na primeira fase o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado da lide, se houver revelia (art. 955 do CPC), e na segunda fase, o procedimento é especial, observado o rito preconizado pelos artigos 969 a 981, todos do CPC. Sendo inadequada a conceituação da segunda fase como ”executória”, porque ela não executa a sentença da primeira, que nem se quer tem natureza condenatória, mas sim meramente declaratória, positiva ou negativa conforme reconheça ou não o direito de dividir[5].

Marcos Vinicius Rios Gonçalves afirma a respeito das duas fases nas ações de divisão e demarcação:

Em ambas as ações, o procedimento desdobra-se em duas fases: uma contenciosa, que se encerra com a sentença, e outra que só ocorrerá caso a sentença da primeira fase seja de procedência. Essa segunda tem natureza meramente executiva ou administrativa.

Não se trata de um processo de execução, já que a sentença que encerra a primeira fase é declaratória, mas na prática dos atos que visam tornar efetiva a decisão judicial que determinou a demarcação ou divisão[6].

2.10 Da petição inicial

Com a postulação marca o inicio da primeira fase do processo de divisão, nessa fase o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado da lide (art. 955 do CPC).

O art. 967do CPC exige que ao elaborar a petição inicial, deve ser observado também requisito especial da ação de divisão, além dos requisitos genéricos previstos no art. 282.

A petição inicial deve ser instruída com a prova da propriedade, ou seja, os títulos de domínio do promovente, e conterá a indicação da origem da comunhão e a denominação, situação, limites e característicos do imóvel. É preciso que se esclareça se o condomínio é convencional, eventual ou legal. Será convencional quando sua constituição decorrer da vontade das partes, eventual quando decorrer da vontade de terceiro e legal quando decorrer de lei.

Deverá conter também o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas, a ação de divisão é real e imobiliária, para qual deve ser citados ambos os cônjuges, quando casados. Outra observação importante é que devem ser citados todos os condôminos a falta de algum acarreta a nulidade do processo, pela possibilidade de acarretar prejuízo, ao condômino não citado.

Por fim deve ser mencionadas as benfeitorias comuns e as particulares, para que na divisão possa beneficiar o condômino com as benfeitorias que já tinha antes da divisão.

2.11 Citações

    As citações serão realizadas na mesma forma, em que dispõe na ação de demarcação, sendo que os réus que residirem na comarca serão citados pessoalmente, e os demais, por edital. O que geram duras criticas, pois a citação por edital é ficta, e deveria ser utilizada somente quando não fosse possível a citação pessoal.

2.12 Prazo para contestação

 Feitas as citações, os réus terão o prazo comum de 20 (vinte) dias para contestar, o prazo não dobra em caso de advogados diferentes, pois é comum a todos eles, mas começa a correr o prazo quando todos eles forem citados. Havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, o juiz procederá ao julgamento antecipado do mérito.

2.13 Execução material da divisão

A execução material da divisão acontece após o transito e julgado da sentença da primeira fase e marca o inicio da segunda fase onde o procedimento é especial observado o rito preconizado pelos artigos 969 a 981 do CPC. Para o inicio da segunda fase o juiz nomeará arbitradores e agrimensor, que iniciarão as operações de divisão pela medição do imóvel (art. 969 do CPC).

Todos os condôminos serão intimados a apresentar, dentro em 10 (dez) dias, os seus títulos, se ainda não o tiverem feito; e a formularem os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 970 do CPC), é a etapa do processo em que os condôminos deverão pedir para que a parte que lhe caberá na divisão seja a mesma que contenta as suas benfeitorias, aos pedidos dos quinhões cabe impugnação no prazo de 10 dias (art.971do CPC).

De acordo com o artigo 971do CPC, O juiz ouvirá as partes no prazo comum de 10 (dez) dias. Se os pedidos poderem ser conciliados e não houver impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel, se houver, proferirá, no prazo de 10 (dez) dias, uma decisão sobre os pedidos e os títulos que devam ser atendidos na formação dos quinhões. Trata-se de uma decisão interlocutória passível de agravo

A medição será efetuada na mesma forma que na demarcação e exposta nos seus artigos 960 a 963 do CPC que contem regras técnicas para a demarcação (art. 972 do CPC). Sendo respeitadas as benfeitorias permanentes dos confinantes, feitas há mais de 1 (um) ano, bem como os terrenos onde estiverem, os quais não se computarão na divisão (art.973 do CPC). Porém poderá o usurpado pedir a restituição (art. 974 do CPC). Sendo a regra semelhante à exposta no artigo 949 do CPC, onde deverão ser observadas as seguintes situações, se ainda não houver sido homologada sentença que julgou a divisão, serão citados para a ação todos os condôminos, caso homologado a sentença que julgou a divisão, será citado somente aquele ou aqueles que se beneficiou com a parte invadida. Neste caso terá os quinhoeiros o direito, a haver dos outros condôminos à restituição pelo desfalque sofrido.

Concluídos os trabalhos de campo, levantará o agrimensor a planta do imóvel e organizará o memorial descritivo das operações, observando as regra técnicas contidas nos arts. 961 a 963 do CPC referentes à demarcação (art. 975 do CPC).

Durante os trabalhos de campo procederão os arbitradores ao exame, classificação e avaliação das terras, e benfeitorias, entregando o laudo ao agrimensor.Em seguida os arbitradores e o agrimensor proporão, em laudo fundamentado, a forma da divisão, devendo consultar, quanto possível, a comodidade das partes, respeitarem, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas(arts. 976,977 e 978 do CPC).

 Sobre o cálculo e o plano da divisão as partes serão ouvidas, no prazo comum de 10 (dez) dias, e o juiz deliberará sobre a divisão, em decisão interlocutória agravável. Em cumprimento desta decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões (art. 979 do CPC).

As benfeitorias comuns, que não comportarem divisão cômoda, serão adjudicadas a um dos condôminos que deverá pagar aos demais condôminos, quando forem indispensáveis instituirá servidões, será incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado em dinheiro o condômino aquinhoado com o prédio serviente, as benfeitorias particulares que excederem a área a que têm direito, serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição em dinheiro se outra coisa não acordarem as partes (art. 979 do CPC).

Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e as servidões aparentes, organizará o agrimensor o memorial descritivo. Em seguida, cumprido o disposto no art. 965, o escrivão lavrará o auto de divisão, seguido de uma folha de pagamento para cada condômino. Assinado o auto pelo juiz, agrimensor e arbitradores, será proferida sentença homologatória da divisão, da qual caberá apelação no efeito devolutivo.

A sentença que homologatória da divisão deverá ser levada a registro, no cartório de registro de imóveis, para ter efeito erga omnes, sendo a folha de pagamento o titulo que será levado ao registro competente.

3 CONCLUSÃO

A ação de divisão é o instrumento processual fundado no direito material do condômino de exigir a individualização de seu imóvel, em virtude da característica de exclusividade do seu direito de propriedade, está prevista nos artigos 946 a 949 as disposições gerais, e o procedimento específico da ação de divisão, estão expressos nos artigos 967 a 981 todos do CPC.

 Esse direito é assistido ao proprietário desde o antigo direito romano, através da actio communi dividundo, que constitui uma ação meramente declaratória não gerando propriedade, e de natureza real e imobiliária, devendo ser citados ambos os cônjuges, e sendo competente para seu julgamento o foro da situação da coisa, ou por prevenção, caso o imóvel esteja situado em mais de uma comarca.

O objetivo da ação é a divisão da coisa comum e divisível, extinguindo a comunhão existente e individualizando o quinhão de cada um, cabendo ser exigida a divisão pelo condômino, proprietário ou titulares de outros direitos reais bem como pelo possuidor, a qualquer tempo independente da opinião da maioria ou da extensão da sua cota parte, sendo necessária a citação de todos os condôminos para figurarem no pólo passivo da ação.

Poderá cumular a ação de divisão com a de demarcação, caso em que será processada primeira a demarcação.

A divisão é composta de duas fases, na primeira o procedimento é ordinário, com possibilidade de julgamento antecipado da lide (art.955 do CPC), onde petição inicial deverá ser redigida observando os requisitos especiais exigidos no art. 967 do CPC, além dos já previstos no art. 282 do CPC. Para a citação será observado as regra dos artigos 953, 954, 955 todos do CPC, feitas as citações os réus terão o prazo comum de 20 dias para contestar, ou haverá o julgamento antecipado do mérito.

 Na segunda, o procedimento é especial, observado os ritos preconizados nos artigos 969 a 981, todos do CPC, nesta fase o juiz nomeará arbitradores e o agrimensor para fazer a medição, avaliação e a demarcação. A sentença que homologatória da divisão deverá ser levada a registro, no cartório de registro de imóveis, para ter efeito erga omnes.

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