RESUMO: A prestação jurisdicional no Brasil vem chamando a atenção dos pensadores do direito para sua precípua função, ou seja, a pacificação social. A rigor, o que realmente clama por solução é a entrega da prestação jurisdicional, função esta que representa parcela de soberania, mas que não vem conseguindo satisfazer os anseios dos jurisdicionados. Como o Estado detém o monopólio da jurisdição é de se esperar que também tenha estrutura e aparato humano capaz de responder aos pedidos dos cidadãos, todavia, a justiça brasileira sofre com a falta de organicidade, de leis adequadas à realidade nacional, de pessoal capacitado e em número suficiente para atender ao vultoso volume de processos ajuizados, enfim, a entrega da prestação jurisdicional no Brasil requer medidas que sejam aptas a sanar os inúmeros problemas já conhecidos pela coletividade, mas, principalmente, que sejam idôneas para acabar de vez com a morosidade da justiça. O presente trabalho tem como objeto de estudo a justiça brasileira, sua razão de ser, de permanecer e evoluir, tendo por base principalmente o momento histórico iniciado com a publicação da Lei Ordinária n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passando pela Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1.998, pela Emenda Constitucional n.º 45, de 08 de dezembro de 2004 e, por fim, com Projeto de Lei do Senado Federal n.º 166/2010, que dispõe sobre o novo Código de Processo Civil, discorrendo sobre as teses técnico-jurídicas inerentes às louváveis atitudes daqueles que procuram uma resposta com pragmatismo para as mazelas que assolam nossa justiça.

PALAVRAS-CHAVE: prestação jurisdicional, morosidade, medidas implantadas, processo civil.

INTRODUÇÃO

Não é de hoje que se procura justificar a existência do Estado com teses relacionadas à pacificação social ou a incansável procura do homem pelo bem comum. Das doutrinas clássicas[1] até os mais modernos manuais de direito constitucional[2], praticamente todos enfrentam a questão, procurando uma resposta plausível para fundamentar a existência do Estado.

Afirmar-se que o objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção particularizada do bem-comum nessa área é a pacificação com justiça. O Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais e considera-se responsável pela sua efetividade. Para o cumprimento desse desiderato, propõe-se a desenvolver a sua variada atividade em benefício da população, inclusive intervindo na ordem econômica e na social na medida em que isso seja necessário à consecução do desejado bem-comum, ou bem-estar social (welfare state).[3]

Quanto mais civilizada é uma sociedade, mais distante estará da barbárie ocasionada pela autotutela, também conhecida como justiça privada, lastreada na força do mais forte em detrimento do mais fraco. São fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela: a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra.[4]

Os Estados ditos civilizados procuram punir as tentativas de seus jurisdicionados de levar a cabo essa justiça primitiva, haja vista que sabidamente não contribui para a convivência comum, além de fomentar ainda mais a desinteligência.

No Brasil a tese é corroborada pelo artigo 345 do Código Penal, que tipifica como crime o “exercício arbitrário das próprias razões”, conforme assevera o Prof. Rogério Sanches Cunha[5],

Neste crime o agente, a pretexto de realizar interesse próprio ou alheio, arbitrariamente emprega os meios necessários para tanto, ignorando o monopólio estatal na administração da justiça, passando-se por juiz, decidindo de acordo com sua pretensão. [...] Nada obstante a reprovação do emprego da autotutela (sobreposição do particular à autoridade estatal na solução dos conflitos), o próprio tipo penal excepciona hipóteses em que o crime estará excluído, como na legítima defesa, no penhor legal, etc. 

Há também inúmeros regramentos materiais e processuais que visam facilitar o acesso à justiça através da heterotutela. Esta última forma de justiça é pujante e imposta pelo Estado, uma vez que este detém a função soberana de julgar os conflitos de interesses materiais instaurados no seio da coletividade e, como se percebe, conflitos de que não faz parte – daí ser chamada de heterotutela –, a não ser pelo fato de que deverá compor tais litígios, propiciando a pacificação social, com a entrega do bem da vida litigioso a quem de direito.

É notório que o Estado também é um transgressor de direitos, aliás, um grande responsável pelo volume de ações intentadas, todavia, o presente trabalho não pretende entrar neste mérito, para o objetivo proposto, basta-se o que já foi esclarecido.

Ante tais ponderações, ou seja, competindo ao Estado compor os conflitos instaurados, como será que esta manifestação de soberania está sendo trabalhada atualmente? A resposta a este questionamento tem por base de estudo, principalmente, o período compreendido entre a publicação da Lei Ordinária n.º 5.869 de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, até os dias atuais.

DESENVOLVIMENTO

O filósofo grego Aristóteles, na obra denominada A Política nos presenteou com o esboço da idéia da divisão dos poderes do Estado como um meio de demonstrar o bom governo. Observem-se as palavras do filósofo[6],

Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas.

O primeiro destes três poderes é o que delibera sobre os negócios do Estado.

O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e a maneira de satisfazê-las.

O terceiro abrange os cargos de jurisdição.

A teoria mais tarde seria desenvolvida pelo francês Barão de Montesquieu, que por sua vez esmiuçou a hoje conhecida Teoria da Tripartição de Poderes, na fenomenal obra datada de 1748, intitulada O espírito das leis, senão vejamos,

Na sua versão mais divulgada, a teoria dos poderes é conhecida como a separação dos poderes ou a eqüipotência. De acordo com essa versão, Montesquieu estabeleceria, como condição para o Estado de direito, a separação dos poderes executivo, legislativo e judiciário e a independência entre eles.[7]

Na esteira deste pensamento e do tempo, a República Federativa do Brasil, através de sua Constituição Federal, previu três funções – poderes – precípuas do Estado, quais sejam: administrar, legislar e julgar. Preceitua o art. 2º da Constituição Federal[8]: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

É notório que a função judicante coube principalmente ao Poder Judiciário, que através dos seus órgãos possui a competência de sanar os conflitos instaurados, através da aplicação de normas de conduta preestabelecidas.

Na base do ordenamento encontram-se alguns princípios jurídicos que também entoam a heterotutela como a forma primordial de composição de conflitos, como aquele previsto no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, denominado de “princípio da inafastabilidade” ou do acesso à justiça, cuja redação aclara seu significado, senão vejamos: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Destarte, com a vigência imediata do referido dispositivo, o Estado deteve competência para apreciar tanto a via repressiva – lesão – como a via preventiva – ameaça, aumentando consideravelmente o volume de conflitos demandando por solução.

O que na verdade significara, pelo menos de início, uma característica ligada à democracia oriunda de um Estado de Direito, tornou-se um considerável contratempo, pois que em terras tupiniquins faltam, de muito longe: pessoal capacitado, estrutura física, leis eficazes e etc.

Percebe-se com o passar dos anos e pelo vultoso número de ações ajuizadas, que o acesso à justiça havia sido satisfatoriamente alcançado, e que as medidas implantadas como a da lei da assistência judiciária – Lei n.º 1.060/1950; o habeas corpus – CF/88, art. 5º, LXVIII; o habeas data – CF/88, art. 5º, LXXII; a previsão de instauração de defensorias públicas, CF/88, art. 21, XIII; todas endossadas, senão impulsionadas pela carta magna, alargaram as portas de entrada àquele poder que detém a função soberana de julgar.

Para a efetivação da garantia, a Constituição não apenas se preocupou com a assistência judiciária aos que comprovarem insuficiência de recursos, mas a estendeu à assistência jurídica pré-processual. Ambas consideradas dever do Estado, este agora fica obrigado a organizar a carreira jurídica dos defensores públicos, cercada de muitas das garantias reconhecidas ao Ministério Público (art. 5º, inc. LXXIV, c/c art. 134, §2º, red. EC n.º 45, de 08 de dezembro de 2004)[9].

Pois bem, e agora? Uma vez adentrando ao poder judiciário, como sair dele? A resposta para estas perguntas inquietam o meio jurídico-político e transformam os atuais pensadores do direito em verdadeiros pesquisadores a procura da solução que representaria, indubitavelmente, um significativo passo ao desenvolvimento nacional.

A afirmativa acima não é exagerada, muito pelo contrário! Uma justiça morosa e afastada dos pilares éticos e morais; influenciada por veículos midiáticos sensacionalistas; incapaz de solucionar em tempo razoável os litígios que lhe são entregues; afasta investimentos transnacionais, impede a estabilidade do Estado Democrático de Direito e ajuda a rotular internacionalmente o Brasil como sendo um país que não consegue sanar seus próprios problemas sociais.

Questão não menos intrigante se faz mostrar pelo seguinte questionamento: desde quando nos preocupamos com a efetiva entrega da prestação jurisdicional? Noutras palavras, desde quando a justiça lenta e morosa causa perplexidade e vem demandando por soluções estruturais?

A histórica frase seguinte nos remete a um período longínquo, porém, capaz de refletir a preocupação de uma nação: a justiça tardia nada mais é do que a injustiça institucionalizada – Rui Barbosa de Oliveira[10]. Como visto a questão é tormentosa e que clama por solução já por um bom tempo.

O Código de Processo Civil[11] vigente estampa um intróito denominado de Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, texto este, aliás, recorrente e preliminar aos regulamentos normativos. O capítulo VII intitulado de Conclusão trás estreitas considerações sobre a questão em voga, senão vejamos o trecho abaixo:

[...] Cogita-se, pois, de racionalizar o procedimento, assim na ordem civil como penal, simplificando-lhe os termos de tal sorte que os trâmites processuais levem à prestação da sentença com economia de tempo e despesas para os litigantes. Evitar-se-á, assim, o retardamento da decisão das causas ou na execução dos direitos já reconhecidos em juízo. [...]

Percebe-se claramente pelo fragmento textual que uma das preocupações dos legisladores do Código de Processo Civil, cuja lei foi promulgada no ano de 1973, era justamente tornar a justiça mais célere, racionalizada, portanto, eficaz e apta a responder aos anseios dos jurisdicionados.

Ocorre que vários são os motivos que levaram o Código a não cumprir com um de seus objetivos iniciais, ou seja, por fim nas demandas em tempo razoável. Hoje apontam-se como uma das principais causas o fato do referido digesto processual ter sido informado exacerbadamente pelo princípio do devido processo legal e seus sub-princípios, inserindo injustificáveis recursos e manifestações das partes, tumultuando o feito processual e, conseqüentemente, procrastinando o deslinde da causa.

Sobre o princípio do devido processo legal, destaca Misael Montenegro Filho[12],

Verificamos que a doutrina por vezes afirma que esse princípio seria gênero, dele se originando os demais, como espécie.

Seria um supra princípio, envolvendo todos os demais, já que os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa, da coisa julgada, do juiz natural etc. nada mais são do que uma exigência de que o processo deve ser conduzido de acordo com a forma prevista em lei, não se admitindo a prática de atos – em prejuízo a uma das partes – não previstos em norma legal ou por ela vedados.

Interessante notar é que a inspiração para a adoção do devido processo legal veio do sistema inglês (origem anglo-saxã), tal qual uma paródia mal feita, pois que lá funciona, não como cá, que ao copiá-lo acrescentou-lhe firulas por demais, fazendo-o fatalmente desfigurar frente ao espelho que o serviu de esboço.

Fredie Didier Jr[13], citando Nelson Nery Jr, leciona,

Trata-se do postulado fundamental do processo. Segundo Nelson Nery Jr., trata-se do princípio base, sobre o qual todos os outros se sustentam. É a norma-mãe. Origina-se da expressão inglesa due process of law.

O princípio do devido processo legal somado ao princípio da segurança jurídica, aplicado da forma estabelecida, fizeram com que o atual Código de Processo Civil se prestasse a interesses nefastos, haja vista que prolonga desarrazoadamente a discussão processual, permitindo um número injustificado de recursos e incidentes, fazendo que o deslinde da causa seja procrastinado, beneficiando geralmente a parte que não tem direito.

Percebendo que o Código não cumpriu seu desiderato, pois que continuava a propiciar uma justiça a destempo, foram sendo reformulados conceitos, alterados e criados alguns institutos, de tal monta, que mesmo antes do Código entrar em vigência já lhe haviam sido alterados mais de 90 artigos pela Lei Ordinária n.º 5.925 de 1º de outubro de 1.973.

A rigor, Alfredo Buzaid[14] previu o futuro. Abaixo se encontra mais um trecho de seu discurso contido na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, oportunidade em que justifica a elaboração de um novo Código:

[...] Ao iniciarmos os estudos depararam-se-nos duas sugestões: rever o Código vigente ou elaborar Código novo. A primeira tinha a vantagem de não interromper a continuidade legislativa. [...] Mas a pouco e pouco nos convencemos de que era mais difícil corrigir o Código velho que escrever um novo. [...] O grande mal das reformas parciais é o de transformar o Código em mosaico, com coloridos diversos que traduzem as mais variadas direções. Dessas várias reformas tem experiência o país; mas, como observou Lopes da Costa, umas foram para melhor; mas em outras saiu a emenda pior que o soneto. [...][15]

Assim sendo, vários artigos foram alterados e criados visando à celeridade processual, a exemplo dos artigos 273; 285-A; 475-J, 500, todos do Código de Processo Civil.

A própria Constituição da República sofreu emendas significativas de cunho prático e dogmático, como a que acrescentou o princípio da eficiência ao caput do art. 37, que por sua vez disciplina a administração pública,

CF/88, art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, o Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

A Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1.998, acabou por influenciar nossos parlamentares levando-os a elaborarem reformas legislativas, a fim de dar maior eficiência à entrega da prestação jurisdicional.

Para elucubrar o significado da inserção de um princípio jurídico no bojo da Constituição, mister se faz destacar um tema em ebulição no direito constitucional, denominado de constitucionalismo.

O constitucionalismo, apesar de ser um termo recente, está ligado a uma idéia bastante antiga: a existência de uma Constituição nos Estados, independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. Ainda que a Constituição em sentido moderno tenha surgido apenas a partir das Guerras Religiosas dos séculos XVI e XVII, pode-se dizer que todos os Estados – mesmo os absolutistas ou totalitários – sempre possuíram uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por conferir o poder soberano.[16]

A doutrina costuma analisar as várias etapas de evolução do constitucionalismo, todavia, para o estudo do presente trabalho basta-nos a fase iniciada com o fim da Segunda Grande Guerra, denominada de Constitucionalismo Contemporâneo ou apenas neoconstitucionalismo.

Uma nova forma de pensar o direito foi estabelecida pelo neoconstitucionalismo, principalmente nas palavras de Ronald Dworkin[17] e Robert Alexy[18], que emprestaram aos princípios jurídicos aquilo que o Supremo Tribunal Federal diuturnamente denomina de força normativa dos princípios.

Um dos elementos identificadores do novo modelo de constitucionalismo é o reconhecimento definitivo da normatividade dos princípios. Ao contrário da doutrina tradicional na qual princípios e normas eram considerados espécies distintas, atualmente as normas são consideradas como gênero do qual são espécies os princípios e as regras.[19]

Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas.[20]

Note-se a jurisprudência recente da Suprema Corte:

EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.[21] (Destaque nosso).

Desse modo, a inserção de uma norma-princípio no ordenamento jurídico constitucional representa muito mais do que possa parecer, pois que não raro a Suprema Corte nacional tende em declarar determinados regramentos inconstitucionais pelo fato de afrontarem estas normas constitucionais.

No intuito de se implantar um processo categoricamente eficiente, que obviamente depende da celeridade na entrega da prestação jurisdicional, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 45, de 08 de dezembro de 2004, conhecida como a emenda da reforma do Poder Judiciário.

Dentre os vários temas abordados pela emenda constitucional em comento, um chama a atenção tendo em vista o objeto do presente ensaio, qual seja: a previsão de acrescentar ao rol dos direitos e garantias fundamentais o inciso LXXVIII no emblemático art. 5º, cujo teor segue abaixo:

Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O inciso LXXVIII do art. 5º trás expressamente o princípio da celeridade processual, cuja roupagem moderna o denominou de direito fundamental dos jurisdicionados à razoável duração do processo, tornado ainda mais enfático o problema que clama por solução.

Ocorre que o princípio jurídico-constitucional isoladamente não tem força pragmática para atingir seus objetivos, servindo muito bem como um norte aos operadores do direito, bem como aos legisladores e magistrados, porém, não efetivando o seu conteúdo normativo, pelo menos não a ponto de fazer afirmar que os problemas foram solucionados.

CONCLUSÃO

O Senado Federal em meados do ano de 2009, sensível aos acontecimentos narrados,  criou uma comissão de notáveis juristas nacionais, cuja presidência coube a ninguém menos que o Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justiça[22], com o propósito de se elaborar o Anteprojeto do novo Código de Processo Civil, que sirva aos propósitos destacados.

No dia 08 de junho de 2010 foi apresentada ao Senado Federal a minuta definitiva do Anteprojeto do novo Código de Processo Civil, transformando-se no Projeto de Lei do Senado n.º 166 de 2010.

A tramitação do referido projeto de lei já se iniciou e as palavras do ilustre presidente da comissão incumbida de sua elaboração, pertencentes à Exposição de Motivos do Projeto, sumariza o intuito da nova lei, senão vejamos:

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.

Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.

[...]

O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo.

Com evidente redução da complexidade inerente aos processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em sim mesmo considerado; e. 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realizado daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.[23]

 Por tudo exposto, continuamos engarrafados nos corredores das sedes funcionais da justiça brasileira, porém, agora, com uma faísca de esperança depositada num texto elaborado por uma comissão de juristas cujos componentes aprendemos a admirar por suas colaborações ímpares no aprendizado acadêmico.

O presente ensaio serve ao propósito de demonstrar que necessitávamos de uma magnânima reforma como a que está por vir, estrutural sim, haja vista que as medidas paliativas já não respondem sequer irregularmente aos anseios de uma nação. Espera-se que o presente texto sirva ao menos como uma singela justificativa em defesa das medidas que hão de serem tomadas, antes que o próprio sistema se pereça pela inércia de atitudes louváveis.

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