Sumário: 1. Intróito: O Princípio do Contraditório – Uma apresentação. 2. Antecedentes Históricos: Uma breve reflexão. 2.1. A visão clássica do Princípio do Contraditório. 3. A Perspectiva do Poder de Influência. 3.1. Participação e Substancialidade. 3.2. Analisando algumas implicações. 4. Quanto ao Devido Processo Legal Substancial. 5. O Princípio do Contraditório e a “Paridade de Armas”. 6. Considerações Finais. 7. Referências. 

1.     Intróito: O Princípio do Contraditório – Uma apresentação.

O presente artigo segue o caminho para fazer uma abordagem acerca da efetivação dos princípios no campo do processo, mais especificamente o Princípio do Contraditório, saindo agora de sua visão clássica formal para uma visão mais moderna e social, o que chamamos de seu “aspecto substancial”, ou que, ainda, nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni, seguido de doutrina moderna, conhecemos como sendo “o poder de influência” [1].

Neste diapasão, cumpre esclarecer que a abordagem que será feita ao princípio do contraditório em seu aspecto substancial demonstrará quais as novas perspectivas de atuação das partes no processo, no que diz respeito não apenas a uma mera participação, mas num poder de interferência na esperada decisão judicial.

            Atrelando a igualdade de condições de luta para dentro de um processo se pode, mesmo que de maneira ainda pormenorizada, compreender o que se concebe de valor social, econômico e cultural numa perspectiva de isonomia proporcional, para que não se baste o desempenho da justiça em um sistema de vantagens e desvantagens. Vejamos a seguir.

2.     Antecedentes Históricos: Uma breve reflexão

Ao conhecer um pouco da história do direito e suas origens, sobretudo em seus aspectos procedimentais, constata-se parcela de toda a verdade quando se examina a idéia primitiva de ação como sendo a dependência comum da lide à decisão de uma autoridade maior, em que não existia campo para procedimentos contra o adversário que insistia em não comparecer em juízo.

Ao que acontecia nos tempos antigos, o juiz em Roma não conseguia impor um julgamento de quem por livre e espontânea vontade se negasse a vir juízo, se a força física do autor não era suficiente para tal[2]. O mesmo se passava no arcaico direito germânico, que se utilizava da coação propriamente dita para determinar uma conciliação com o Estado ferido, ou ainda, atacando os próprios bens de um indivíduo para alcançar determinada garantia[3]. Comecemos pelos seguintes informes:

“Antes, o contraditório só ocorria com a submissão voluntária da parte passiva da demanda. No processo comum europeu, cujo esteio era precisamente o contraditório, revelava o princípio sentido totalmente distinto daquele hoje dominante no cenário jurídico processual. O processo, fartamente influenciado pelas idéias expressas na retórica e na tópica aristotélica, era concebido e pensado como ars dissedendi e ars oponendi et respondendi, exigindo de maneira intrínseca uma paritária e recíproca regulamentação do diálogo judiciário. Dado que nas matérias objeto de disputa somente se poderia recorrer à probabilidade, a dialética se apresentava, nesse contexto, como uma ciência que ex probabilibus procedit, a impor o recurso ao silogismo dialético”[4].

Assim é que se dava a primitiva execução do contraditório, onde ainda imperavam aspectos de voluntariedade. Sem contar que o fator da dialeticidade se mostrava importante ao desencadear da procedimentalização, o que viria a ser aperfeiçoado com o passar dos anos. O conhecido princípio do contraditório que hoje temos à nossa disposição era diferente daquele oferecido nos tempos de Roma e no antigo direito germânico, onde o fator de dialeticidade era a veia maior. Seguir o aspecto de dialeticidade era a função primordial do contraditório.

2.1.         A visão clássica do Princípio do Contraditório       

Não obstante o já disposto, importante reiterar o que diz a Constituição Federal de 1988, quando fez previsão em seu art. 5º, inciso LV acerca do exercício em contraditório tanto em processos judiciais como em processos administrativos:

Art. 5º. Omissis

[...]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes[5];

Primariamente, o princípio ora analisado era estabelecido apenas para o Processo Penal, como dispunha a carta revogada de 1969, em seu art. 153, §16[6]. Ratificando, o princípio do contraditório é o espelho daquilo que fundamentalmente constitui-se em democracia pela manifestação estatal, através de atos jurisdicionados.

Em sua raiz, a visão do contraditório assume um aspecto de limitação quanto à maneira como era aplicada ao Processo Civil, vez que por contraditório no referido campo se entendia a possibilidade de simples oportunidade de dar a conhecer às partes os atos que se desenvolviam dentro do processo, com a respectiva chance de o litigante ser ouvido no processo, tornando tais propostas como suficientes ao exercício de defesa.     

Em outras palavras, a ótica tradicional acerca do postulado do contraditório nos informa a respeito de tal garantia constitucional fazia por atendida quando era respeitada a sua expressão formal, uma existência formalmente efetivada. Neste diapasão, uma das conceituações sobre o contraditório tradicional clássico faz-se neste momento, através das seguintes palavras:

“A faceta básica, que reputo formal, é a participação; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Isso é o mínimo e é o que quase todo mundo entende como princípio do contraditório. De acordo com o pensamento clássico, o magistrado efetiva plenamente a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte, ao deixar a parte falar” [7].

Somando-se a isto, afirma-se também: 

“No processo civil o contraditório não tem essa amplitude. É suficiente que seja dada oportunidade aos litigantes para se fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão da causa” [8].

Assevera-se que o contraditório escapa ao aspecto formal quando se é disponibilizado ao réu, de maneira simplificada, a chance de se fazer ouvir, podendo assim oferecer sua motivação oposta ao pedido do demandante, onde tal iniciativa tenha o condão de produzir uma eficácia real e efetiva.

Outrora, entendia-se que através da concepção mais tradicional do princípio processual-constitucional ora analisado se deveria depreender a regra de que o contraditório em sua forma mais primitiva demonstrava-se como sendo um mecanismo limitado, já que emprestava o raciocínio de que se servia à uma simples contra-manifestação de uma demanda. Pela referida explicitação, suficiente se fazia que os atores processuais – mais especificamente os litigantes – tomassem conhecimento dos atos no processo e que se fizesse exercer a manifestação devida a respeito.        

3.     A Perspectiva do Poder de Influência

A essência do contraditório no plano processual civil passa agora a ser observada por uma referência anteriormente oferecida ao campo processual penal, ampliando o seu alcance, democratizando a sua existência e efetividade. A doutrina moderna traz à lume a possibilidade de uma verificação não mais restrita, coadunando com o já disposto em direito comparado – por exemplo, direito português e alemão – que, por sua vez, inaugura um ponto de vista justo em sua raiz, e não apenas em mero aspecto formal[9].

A necessidade de tais transformações se mostra importante para acalmar o anseio da sociedade, que espera soluções junto ao nosso sistema, a ponto de que essas mudanças possam oferecer mais uma chance de legitimação à sua atividade frente à comunidade, através do atendimento a todas as necessidades das partes que encaram um processo.

Quando se fala em democratização dentro de um processo se fala em exercício e utilização do contraditório propriamente dito. O direito fundamental ao contraditório devido representa a oportunidade de participação que as partes têm de, dentro da linha de percurso processual, apresentar suas manifestações, utilizar-se de mecanismo legais permitidos para fazer valer os seus argumentos ao desenrolar da lide. Em linhas gerais, o exercício de democracia ali está representado na sua forma mais sublime, em que pese suas diversas formas de manifestação, mas aqui, no direito, a democracia no processo é a beleza do contraditório.

Dessa maneira, quando entendemos que a jurisdição é a forma que o Estado detém para se manifestar o seu poder, sendo que tal poder se expressa pelos mecanismos processuais, torna-se mais do que fundamental que se faça existir a procedimentalização pautada em contraditório, pela busca da legitimação da utilização desta jurisdição. Ora, outro não é o entendimento que não seja a garantia da plenitude de defesa processual a ser exercida, por decorrência lógica de necessidade de legitimação da jurisdição. Perceba-se que o até então mencionado apenas mostra a construção lógica do raciocínio de que havendo processo, haverá ataque, mas haverá também a defesa, onde um não pode existir sem a coexistência do outro.

Nunca nos esqueçamos que ambos os direitos, de ação e de defesa, são direitos consagrados e protegidos constitucionalmente, servindo ambos de mecanismo de existência não só ao processo, mas ao magistrado também, que depende da efetivação dos direitos em questão para a manifestação da sua decisão. Notadamente, também se depreende o conseqüente entendimento de que o direito de ação não representa o direito ao deferimento de sua pretensão, do mesmo modo que o direito de defesa não se reveste de um direito a decisões negativas.

Começa-se a tornar mais clara a proposta em tela, onde a análise do contraditório, no campo do processo civil, deixou de ter aquele aspecto de simples “gentileza” processual, começando a ganhar um caráter semelhante ao exercício de defesa praticado no âmbito do processo penal. Ao adentrar no aspecto de substancialidade do princípio do contraditório no campo do processo civil, ressalta-se inicialmente a respeito das atividades de ação e defesa no processo:

“Não basta afirmar, entretanto, que o direito de defesa é o direito a uma sentença que considere as razoes do réu. O direito de defesa não pode ser apenas formalmente considerado; o que realmente vale é um direito de defesa efetivo e adequado. De qualquer forma, assim como o direito de ação, no nosso modo de ver, não se exaure com a simples propositura da ação, o direito de defesa não é apenas a apresentação da resposta, mas a possibilidade conferida ao réu de, efetivamente, reagir em juízo para que seja negada a tutela jurisdicional ambicionada pelo autor. Assim como no direito de ação, o direito de defesa se desdobra em um conjunto de garantias que confere ao réu a possibilidade de apresentar as suas alegações, produzir as suas provas, recorrer etc” [10].

Feitas as palavras, importante pontuar tudo conforme se construiu para o campo do Processo Civil em torno do princípio do contraditório numa visão mais tradicional e as mudanças sugeridas pela doutrina moderna a respeito.

3.1.         Participação e Substancialidade

Data maxima venia, inicialmente, o presente capítulo vem de maneira gentil oferecer os fundamentos necessários e uma nova perspectiva acerca daquilo que tradicionalmente se conhece por princípio do contraditório, além de disponibilizar os novos entendimentos acerca do referido princípio para âmbito do Direito Processual Civil, apoiada em doutrina moderna empenhada em tais lições, contudo, não sendo modestos os “ecos” até então produzidos a respeito.

Como em tópico anterior, cumpre consolidar o aparato acerca da substancialidade do contraditório que, em outras palavras, já denominamos de “poder de influência” [11]. Não só a isso, mas relevante se faz o esclarecimento em torno do modelo de participação processual que hodiernamente tem tido tratamento mais apurado pela doutrina, facilitando os caminhos para a democracia processual.

Pois bem, ao estarmos tratando de processo em contraditório fala-se na roupagem denominacional de processo participativo, como já exposto. O tratamento a ser dispensado quanto ao direito fundamental ao contraditório devido é de inserção dos indivíduos e seus mecanismos permitidos para a atuação processual. É por esta esteira que serve o seguinte entendimento:

 “[...] o princípio participativo sugeriu um rumo de investigações dirigidas, total ou parcialmente, fora do âmbito escrito da atividade em juízo. Trata-se agora de examinar a relação entre participação – no sentido mais amplo de participação popular – e processo, aferindo os meios de interferência que os indivíduos ou os grupos sociais assumem diante do processo” [12].

Dessa forma, não obstante pensamento tradicional, data venia, ampliando o entendimento do que se propusera a respeito de efetividade de participação em contraditório, pretende-se construir o raciocínio de proteger e solidificar o direito através de uma procedimentalização que tutele os valores constitucionalmente consagrados, principalmente no tocante à plenitude de defesa no exercício de um contraditório. Por este passo, ainda há de se ponderar que:

“Não basta, como é óbvio, afirmar que é garantido o contraditório em um procedimento desenhado para favorecer posições que não podem ser privilegiadas em face dos valores da Constituição. É necessário, assim, que o procedimento também esteja de acordo com o devido processo legal no sentido substantivo” [13].

Preconizando-se ainda:

“O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo” [14].

Nesta senda, reafirmando o já disposto acerca de democratização processual, o contraditório, como sendo representante-mor desta externalização, depende do vetor “efetividade” para que a participação ora deflagrada possa se dá devidamente. Ao seguir tal linha de construção lógica, tais informes apontam para a seguinte sistemática:

“Participação, porém, pressupõe informação e, na generalidade dos casos, possibilidade de reação. A participação no processo jurisdicional, portanto, está vinculada à idéia de efetividade do contraditório. A possibilidade de participação efetiva, de fato, encontra o seu pleno desenvolvimento no contraditório, entendido como o cruzamento das atividades mediante as quais cada uma das partes oferece à outra e ao juiz os dados, as idéias e as razões que crê melhor representem os seus próprios interesses e manifesta-se acerca dos dados, das idéias e razões provenientes de outra. Contudo, aí também assumem importância os princípios constitucionais da publicidade e da motivação, que adquirem, por óbvio, uma roupagem política, ao enfatizarem a necessidade de efetiva participação das partes no processo” [15].

Observada a perspectiva da participação e sua importância como meio de legitimação da jurisdição, intermediada pelo contraditório, abre-se campo para se demonstrar o que de substancial pode ser defendido para o principio do contraditório no processo civil. A substancialidade do direito de defesa representa, de forma básica, o direito às motivações e fundamentações probatórias que possam interferir no âmbito de subjetividade do julgador, de forma a evidenciar que a postura colocada para um contraditório que se satisfazia com meras participações formais não mais vence, pertencendo ao passado.

Não somente ao autor, mas ao réu também se deve prestar o procedimento adequado, visualizando e atendendo aos valores de substancialidade que seriam oferecidos ao demandante de uma ação. Restringindo direitos de defesa, mesmo sob alegação de perfeição formal de procedimento, necessário se faz a verificação dessas adequações procedimentais, sem esquecer-se da igualdade processual, relevadas as ressalvas legais.                  

Sendo assim, encontram também fundamento importante as seguintes palavras acerca do efeito substancial concernente ao contraditório no processo civil:

“Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o principio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do magistrado, interferir com argumentos, interferir com idéias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão”[16] (grifos nossos).

Diante disso é que se entende o que diz respeito acerca da oportunização das partes no processo serem observadas de maneira adequada, a ponto de não se fazer um julgamento sem a devida chance de defesa. Ao decidir sem dar a chance de que a parte possa oferecer pontualmente sua defesa, alegando os fatos que lhe são contrários da maneira adequada é o mesmo que punir sem ouvir, sancionar sem dar a chance para que o suposto “pecador” possa, através dos mecanismos legais, retrucar aquilo que está lhe sendo imputado de forma adequada.

3.2.         Analisando algumas implicações

Com o fito de melhor entendermos a aplicação prática da substancialidade do princípio do contraditório no campo do processo civil, faz-se necessária algumas colocações a respeito, baseado no entender da doutrina. Oportuno dizer que para a efetivação do contraditório, começa-se a vislumbrar a incidência de um fator chamado “ativismo judicial”, onde se visualiza a inclusão da figura do magistrado como agente preponderante ao exercício do contraditório em sua plenitude.

Consoante noção cediça, importante, a guisa de exemplo, observar as importantes informações a seguir no entendimento a respeito do Código de Processo Civil, quanto ao efeito substancial do princípio do contraditório, no sentido de:

“Mais condizente com a moderna visão do princípio do contraditório está o art. 599, II, do CPC, que diz que o juiz pode, em qualquer momento do processo, advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça. Ora, antes de punir, adverte sobre o comportamento aparentemente temerário, para que a parte possa explicar-se” [17].

Posta assim a questão, é de se dizer que não é de difícil compreensão o fato, incluindo no raciocínio disponibilizado a possibilidade de ampliação no sentido de, pela beleza do disposto no artigo, isonomicamente ser ele aplicado a qualquer tipo de punição oriunda do processo. Ainda mais, tal dispositivo está localizado na parte em que o CPC trata do Processo de Execução, no Livro II, onde é notória a diferenciação da situação das partes no processo; se há ocorrência disto onde menos se conseguiria, por que não se poderia ocorrer onde se alcançaria mais?

Imprudente seria esquecer também que o exercício do contraditório se faz presente em outras situações, que podem facilmente trazer à tona pontuais e importantes exemplos para conformação do entendimento ora assumido, como acontece com o art. 14, § Único do CPC[18], com efeito, observando-se claramente:

“Também deve ser assim na aplicação da nova multa do art. 14, par. ún., CPC. Deverá o magistrado, ao expedir a ordem ou o mandado de cumprimento da diligencia, providenciar advertir esses sujeitos (partes ou terceiros) de que o seu comportamento recalcitrante poderá resultar na aplicação da mencionada multa. Sem essa comunicação/advertência prévia, pensamos que a multa porventura aplicada é indevida, por desrespeito ao principio do contraditório. O responsável precisa saber das conseqüências de sua conduta, até mesmo para demonstrar ao magistrado as razões pelas quais não cumpriu a ordem, ou não a fez cumprir, ou até mesmo para demonstrar que a cumpriu ou não criou nenhum obstáculo para o seu cumprimento”[19].

Não apenas para o fim de prevenir a parte quanto a um possível deslize caso aja erroneamente, mas por elevar cada vez mais os deveres de boa-fé objetiva e lealdade processual é que tal posicionamento judicial se torna importante. A boa-fé objetiva que traz elementos de proteção ao bom andamento processual, tornando os atos cada vez mais seguros e confiáveis; tal ponto já apresenta o que mais a frente se disponibilizará sobre o princípio de cooperação.

Ratificando o já anteriormente exposado, para a compreensão do fenômeno do contraditório jaz não somente os fundamentos de informação e reação, mas a chance de a parte poder exercer influência sobre o julgador a partir de sua manifestação devida, objetivando atingir o conteúdo decisório.

Ora, para isto, não se pode deixar de atentar para a atuação das partes em todos os seus detalhes, sem escapar a igualdade material. Há de efetivar o exercício processual pelo devido oferecimento de contraditório em todos os pontos, sem falta. Em que pese o já tratado, para somar quanto ao aspecto de substância do contraditório, preponderante é observar as questões concernentes aos pronunciamentos judiciais, em que esclarecimentos devem ser oferecidos.

Como é de todos conhecido, para alcançar o patamar de seu foco funcional, o juiz passa pela análise das questões de fato, depois as questões de direito, para assim proferir sua sentença. Não há novidade. Por conseguinte, a seqüência lógica da construção é a de que presenciamos um sistema jurídico de poderes ampliados ao magistrado em torno da lide, em volta do desenrolar processual, seja para orientar, conduzir, decidir.

Neste passo, podemos exemplificar o dito com a seguinte questão concernente ao magistrado:

“Vejamos o artigo 131 do CPC, que diz assim: ‘O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento’. O juiz pode basear-se em fato que não foi alegado pelas partes” [20].

Para complementação do supracitado, explica-se ainda:

“Agora, o art. 462 do CPC: ‘Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de oficio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença’. O juiz, ao decidir, pode basear-se em fato que influa no julgamento da causa, mesmo que ninguém lho tenha provocado a respeito” [21].

Do exposto e explicado, compreende-se o seguinte: pode-se perceber que o juiz pode, à luz do art. 131 do CPC, trazer fatos ao processo que não foram ventilados pelas partes, fazendo isso de ofício sem provocação. Acontece que para se respeitar o contraditório neste caso é necessário entender que não se trata somente de analisar se o juiz pode ou não fazer ou deixar de fazer o citado proposto; o que se deve observar é se para tal atuação seria ou não importante que o juiz trouxesse para as partes tal inclinação, que o levou a esta observação, de modo a fazer conhecer amplamente toda a questão, mesmo que de ofício conhecida a questão fática.

A retórica feita frente às partes é mais do que importante para o respeito ao princípio que se mostra em defesa, representando quase que uma liturgia processual, para que se legitime a atividade proposta ali, respeitando direito fundamental consagrado na Constituição. Quando a parte não participa de elementos formadores da decisão ela não está exercendo seu poder de influência, por mínimo que seja, onde entendemos que o significado de mínimo não é o mesmo que irrelevante. Assim, se depreende o entendimento de que “uma coisa é o juiz poder conhecer de oficio, poder agir de ofício, sem provocação da parte, diferindo claramente de poder agir sem ouvir as partes” [22].

Não menos importantes são as questões voltadas aos aspectos de limitação da defesa, levantados pela doutrina na analise do contraditório, a efeito de mitigação do aspecto substancial do principio ora tratado, mas que não desmonta o até então construído. Do exposto, não é difícil compreender que, em linhas gerais, o aspecto substancial do princípio do contraditório representa, a rigor, o princípio da ampla defesa.

De mais a mais, cumpre atentar para o que ocorre no caso das liminares, esclarecendo seus aspectos; podem existir diversas hipóteses em que o legislador oferece a oportunidade de o juiz proferir decisão contra o réu sem que antes ele, réu, tenha sido ouvido. Estamos falando de um contraditório que será realizado após a liminar, conhecido como contraditório “postecipado” – onde tal perspectiva de contraditório não reclama violação, mas mera mitigação – mostrando a importância de se fazer certas ponderações.

Como de todos já sabido, as decisões liminares representam decisões que postergam o exercício do contraditório, onde em nada se pode abordar acerca de violação sobre o princípio ora referido, mas apenas se tratando de uma mitigação da concepção de defesa plena. Isto se deve ao fato de as liminares estarem dotadas de certos atributos autorizadores de tal efeito, onde que para se conceder uma liminar e um posterior deslocamento do contraditório é necessária a existência de três requisitos já conhecidos: provisoriedade, precariedade e perigo. Importa para o bom entendimento os informes a seguir, com o fito de um esclarecimento maior:

“As tutelas, cautelar e antecipatória, em determinados casos, devem ser deferidas antes da ouvida do réu. Nessas hipóteses, é claro, o deferimento da tutela deve estar condicionado a uma necessidade de não frustração do direito do autor. Para a justificação de tais medidas alega-se, em geral, que a proteção dos interesses postos em perigo pode tornar necessários provimentos imediatos sem um completo esclarecimento da situação de fato, e recorda-se, ainda, que a omissão de uma audiência prévia da parte contrária pode ser ditada pelo objetivo de não colocar esta última em condições de frustrar a eficácia prática do próprio provimento” [23].

Não obstante a força obtida pelo contraditório no campo do processo civil por intermédio da doutrina moderna para efeito de aspectos substanciais, não há que se falar em inconstitucionalidade no caso do provimento de tais tutelas, onde apenas se está retirando o contraditório devido de um momento para outro, dadas circunstâncias evidentes de perigo e urgência, que não prosperem a ponto de tornar insatisfativo o interesse do demandante.    

Por isso é que se fala na existência das liminares “inaudita autera pars”, onde a significação de tal expressão mora justamente no já comentado, em que tais circunstâncias de perigo e urgência se façam presentes, não há o porquê de não se conceder a tutela concernente. O que acontece aqui é o fato de que “a liminar antes da ouvida do réu é admissível, pois o Estado, porque precisa averiguar a existência do direito afirmado, não pode deixar de dar a tutela adequada a cada caso conflitivo concreto” [24]. Quando abordado como sendo um dos requisitos para a concessão da liminar o elemento da “provisoriedade”, não o foi à toa; veja que é justamente por intermédio deste requisito que não há que se falar em afronta ao princípio do contraditório, uma vez que se daria a tal violação para o caso de ser uma tutela permanente, o que não é o caso. Justamente por ser provisória é que a tutela que venha a ser deferida está passível de recurso por parte do réu que assim entenda necessário, provando que o direito de ação e de defesa são protegidos devidamente.

Posto isso é que se ressalta a inteligência a respeito da coerência processual em torno dos ambientes de cada litigante:

“A concessão da liminar, porém, pode significar para o réu o que a sua não concessão pode representar para o autor. A demora do processo pode ser sinal de afronta ao principio da isonomia não só no caso em que o autor espera o desfecho do processo sem liminar, mas também quando o réu aguarda longamente a solução do conflito com o peso da liminar sobre os ombros” [25]. 

Ainda dentro do contexto de análise do contraditório e seus desdobramentos, cumpre asseverar ao que diz respeito do direito à prova. Por mais que a Constituição Federal de 1988 não tenha dispositivo expresso a respeito do direito à prova como mecanismo da plenitude de defesa, quando se quer tratar da substancialidade do princípio do contraditório não se pode esquecer que o direito às alegações probatórias ali se encontra, correspondendo a um direito fundamental. Aliando ao raciocínio ofertado, o direito à prova se mostra como ponto chave para que a parte possa estabelecer seus fundamentos para o posterior convencimento da correspondente decisão a ser tomada. Por meio deste instrumento é que se pode fazer valer o que é de tão almejado pela parte numa determinada lide, para que possa prevalecer frente ao processo os seus argumentos de comprovação, mesmo estando o direito fundamental à prova implicitamente vislumbrado. As questões que se refiram ao direito à prova, em correlação e significância ao contraditório, de momento, ficam explicitadas da seguinte maneira:

“O princípio do contraditório, ou da contrariedade, em matéria probatória, deriva do princípio mais amplo por nós já indicado quando fizemos referência ao princípio fundamental que preside o processo civil, denominado princípio da bilateralidade da audiência, segundo o qual ninguém poderá ser condenado sem antes ser ouvido. Também, no campo do direito probatório, a parte contra quem se produz a prova tem o direito de conhecê-la antes que o Juiz a utilize como elemento de convicção em sua sentença, e deve ter também o direito de impugná-la e produzir contraprova, se puder por esse meio invalidá-la” [26].

Dessa forma, ainda, quando se fala na relação entre o principio do contraditório e a prova não há que se falar apenas no que diz respeito ao direito de se produzir prova em juízo por estar em contraditório. Segundo a construção de raciocínio supracitada, há que se falar também no direito de participar da produção da prova e o direito de manifestação a respeito da prova que fora produzida.

4.     Quanto ao Devido Processo Legal Substancial 

Com o fito de enaltecer e esclarecer que já fora demonstrado anteriormente, de forma a restabelecer a força do elemento substancial aos princípios constitucionais processuais, não se pode deixar de atentar para o que a doutrina moderna empresta acerca do princípio maior do processo em nosso sistema, qual seja, o princípio do devido processo legal, de forma mais pontual em seu efeito material/substancial. Trata-se de analisar aquele que é considerado o mais importante de todos os princípios ligados ao processo, cuja existência vincula a existência dos demais que para este fim se direcionam, qual seja, o processo. Contextualizando, o devido processo legal é a base para o que se criou em torno do princípio do contraditório. Por este raciocínio é que se pode ratificar a idéia de que o devido processo legal substancial é “o questionamento da substância ou do conteúdo dos atos do Poder Público, em particular daqueles editados pelo Poder Legislativo” [27].

A partir da análise ora em comento começa-se a ficar inteligível a compreensão de que se deve atentar para a importância dos direitos substancialmente recepcionados. Para atingir este fim, ou seja, para que os direitos substancialmente deduzidos venham estar adequadamente absorvidos é necessário que as decisões que a serem proferidas se mostrem substantivamente pontuadas.

O Devido Processo Legal é a cláusula geral, “o texto normativo formado por termos indeterminados que possuem eficácia/conseqüência jurídica indeterminada” [28]. Exatamente por isso que ele perdura por tanto tempo, comprovando que seus elementos vão se adequando as condições de cada sociedade, sem fazer determinações, e a sociedade acaba por extrair dele os efeitos jurídicos, aquilo que se entende como devido.

Foi por este desiderato, v.g., que surgiu o Princípio do Contraditório, considerado um desdobramento natural do processo devido. O contraditório foi extraído de dentro do devido processo legal e se fez um texto a parte. Assim foi acontecendo de forma sucessiva com vários outros elementos hoje conhecidos, criando-se princípios a partir dele e ganhando sua autonomia, mas o devido processo permanece; todos são corolários dele.  Falar do processo devido é tratar de princípios que elevam a adequação, a razoabilidade e a proporcionalidade para dentro do processo, mediante a atuação dos agentes processuais, como meio de nivelamento honesto ao desencadeamento processual. Tais aspectos remontam e retomam os elementos mais evidentes da Constituição, tais como a igualdade, a supremacia constitucional, a legalidade, a democracia do processo.

Ecoa na doutrina brasileira a idéia de não se conceituar de forma confinada o devido processo legal, mas a análise do processo devido em seus efeitos substanciais em muito serve ao entendimento do princípio do contraditório, não se cabendo a possibilidade de fuga ao tal raciocínio. Frise-se que merece explicação a seguinte questão que anuncia:

“Modernamente concebe-se o devido processo legal substancial como uma garantia que estabelece uma legitima limitação ao poder estatal, de modo a censurar a própria legislação e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do regime democrático” [29].

Ao que parece, tal aspecto substancial entrega ao processo devido a chance de oferecer ao Estado uma função jurisdicional autolimitada, onde as demais garantias existentes paralelamente sejam respeitadas. Ainda nesta senda, ainda há de se esclarecer que:

“Em apertada síntese, o devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Aliás, a fundamentação do princípio da proporcionalidade, no nosso sistema, é realizada pelo principio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua ênfase substantiva, em que há a preocupação com a igual proteção dos direitos do homem e os interesses da comunidade quando confrontados” [30].

O fato é que importa ao Devido Processo Legal Substancial que se alcance o pareamento das condições dos atores processuais ao combate justo a ser estabelecido. Assim é que começa a se tratar da verdadeira face desse efeito substancial, qual seja, a representação no processo do princípio da proporcionalidade. Princípio da Proporcionalidade aqui encaixado de forma que atue em fiscalização processualística, com o fito de obstacularizar qualquer impedimento inadequado aos direitos de qualquer um, sem que antes exista o processo devido já anteriormente consolidado, ampliando as chances de participação.

5.     O Princípio do Contraditório e a “Paridade de Armas”

Um passo a mais e chegamos ao cerne da existência do Princípio do Contraditório, qual seja, o princípio da igualdade, também em seu efeito substancial. Convém, antes de tudo, pontuar as primeiras palavras no intuito de esclarecer a respeito da razão de ser da igualdade processual:

“[...] o novo processo tem percebido que a afirmação puramente jurídica da igualdade das partes pode se transformar em letra morta, se depois, no caso concreto, a disparidade de cultura e de meios econômicos põe a uma das partes em condições de não se poder servir dessa igualdade jurídica, porque o custo e as dificuldades técnicas do processo, que a parte acaudalada e culta pode facilmente superar com os próprios meios e se fazendo assistir, sem economizar nada, por defensores competentes, cabe que constituam, por outro lado, para a parte pobre um obstáculo freqüentemente insuperável na via da justiça” [31].     

O perigo de momento exaltado pela tese proposta por Calamandrei se chama “desigualdade social dentro do processo”, em que não se sabe dizer claramente se é um caso de negligência, displicência ou esperteza para com a parte mais fraca. Não se coaduna com o anteriormente ventilado acerca da significação do princípio do contraditório, que é a própria representação da democracia no processo. A Igualdade substancial no processo vem atentar para o rompimento das barreiras culturais, econômicas, sociais que permeiam as vitórias processuais determinadas para aqueles que mais têm condições. Foi por este sentido que Luiz Guilherme Marinoni aclamou o termo “paridade de armas”, para o alcance do entendimento acerca da igualdade substancial.

O autor supracitado segue com as palavras seguintes a respeito do princípio referido: 

“Se é verdade que democracia quer dizer, antes de mais nada, participação, e se também é verdade que o fenômeno mais típico do processo é a existência de um procedimento destinado a assegurar às partes o direito de participar da formação do judicium, não se pode conceber como verdadeira jurisdição aquela em que a parte esteja privada dos meios necessários para participar de forma efetiva. Um processo em que a parte não possa participar efetivamente configura um atentado contra tudo aquilo que se tem de mais essencial no processo jurisdicional”[32].

Ainda neste desiderato, dispõe que:

“O princípio do contraditório pode ter vários significados, dependendo do ângulo pelo qual é analisado. Quem tratar do contraditório a partir da ótica do liberalismo do século XIX descreverá o princípio como uma garantia de conteúdo formal. Porém, como essa perspectiva está superada e enterrada pela nossa própria Constituição, e é necessário que o Direito se ajuste aos anseios de justiça social, é evidente que o princípio do contraditório não pode mais ser compreendido a partir da idéia de igualdade formal. O princípio do contraditório, como se pode perceber, não se identifica com o princípio da igualdade; esse último apenas o colore. O princípio do contraditório, na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não se pode desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente no processo”[33].

Independem de maiores elucidações as palavras dos citados autores, a não ser para corroborar e identificar que o princípio do contraditório no campo processual civil está vinculado aos aspectos emprestados pela igualdade substancial, quais sejam, a igualdade de condições processuais, por conta das desigualdades de base e estrutura social. Quando se enxerga a possibilidade de isonomia neste sentido se está querendo dizer que o acesso ideal à justiça não é o único ponto de análise para a substancialidade do processo, onde depende também da facilitação do juiz no seu papel de agente processual. Através dele o processo pode ser melhor manuseado quando tal figura expressa seu empenho ao melhor caminho para o processo, encaminhando a igualdade ao seu devido lugar.

Quando se está pontuando a idéia de armas iguais no processo, compreende-se que:

“Como explica Chiavario, essa paridade de armas entre as partes não implica uma identidade absoluta entre os poderes reconhecidos às partes de um mesmo processo e nem, necessariamente, uma simetria perfeita de direitos e obrigações. O que conta é que as diferenças eventuais de tratamento sejam justificáveis racionalmente, à luz de critérios de reciprocidade, e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilíbrio global em prejuízo de uma das partes” [34].

Salientando a importância de tal exemplificação, somam-se os próximos esclarecimentos:

“Os litigantes devem receber tratamento processual idêntico; devem estar em combate com as mesmas armas, de modo a que possam lutar em pé de igualdade. Chama-se a isso de paridade de armas; o procedimento deve proporcionar às partes as mesmas armas para a luta. O processo é uma luta. A garantia da igualdade significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta etc.” [35] 

Novamente se preconiza que a igualdade pode não ser exatamente o significado real de contraditório, mas dá luz a este último, quando proporciona mecanismos equivalentes para situações desiguais, equilibrando o processo a ponto de se respeitarem os direitos fundamentais ali dispostos, as garantias individuais, atenuando, pelo menos momentaneamente, as desvantagens em face daqueles que mais podem, frente àqueles ínfimos participantes, ou melhor, espectadores processuais. 

6.     Considerações Finais

Pontuar de acordo com o que doutrina moderna aborda acerca desta nova visão acerca do Princípio do Contraditório não é, de maneira alguma, desmerecer aquilo que até então foi raciocinado, mas simplesmente enxergar um novo entendimento para o momento em que a sociedade se encontra, trazendo para dentro do processo os melhores caminhos para a democracia da justiça, mesmo que em se tratando dos aspectos de técnica. A plenitude de uma defesa se mostra muito mais abrangente do que uma simples participação processual.

Em síntese, os princípios consagrados constitucionalmente, pontualmente o princípio do contraditório, aliado ao grande princípio do devido processo legal, como o da igualdade garantem ao cidadão que seu direito será devidamente assistido também dentro do ponto de vista do processo civil, onde a mera visão formal já faz parte do passado.

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