Orientadora: Maria Carolina Brassanini Centa[1]

RESUMO

Os direitos e garantias fundamentais correspondem às normas que possibilitam uma série de condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática. O princípio do contraditório e da ampla defesa é um princípio esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º inciso LV. Constitui-se em um dos princípios basilares do processo, seja civil ou penal, contido na Constituição Federal entre os direitos e garantias fundamentais. A despeito do expendido, por votação unânime, o plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) aprovou sua 5ª súmula vinculante para estabelecer que, em Processo Administrativo Disciplinar, é dispensável a defesa técnica por advogado. Ante o exposto, este artigo, através de pesquisa bibliográfica seletiva, crítica/reflexiva e analítica, faz o aprofundamento no tema para avaliar eventuais prejuízos para os servidores no tocante ao Processo Administrativo Disciplinar.

Palavras-chave: Administração Pública. Processo Administrativo Disciplinar. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Súmula Vinculante nº. 5.

1. INTRODUÇÃO

Os direitos e garantias fundamentais correspondem às normas que possibilitam uma série de condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática. Os direitos são disposições declaratórias de poder sobre determinados bens e pessoas. Garantias, em sentido estrito, são os mecanismos de proteção e defesa dos direitos. Garantia é a exigência que cada cidadão faz ao Poder Público para proteger seus direitos, bem como o reconhecimento da existência de meios processuais adequados para essa finalidade.

As garantias e direitos individuais previstos na Constituição Federal são considerados cláusula pétrea, que é uma determinação constitucional rígida e permanente, insuscetível de ser objeto de qualquer deliberação e/ou proposta de modificação, ainda que por emenda à Constituição. As principais cláusulas pétreas estão previstas no artigo 60 da Constituição que, no parágrafo 4º, indica que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. 

Os direitos e garantias individuais são relacionados no artigo 5º, que tem 78 incisos. O princípio do contraditório e da ampla defesa trata-se de princípio esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º inciso LV, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Contudo, por votação unânime, o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou sua 5ª Súmula Vinculante para estabelecer que em processo administrativo disciplinar é dispensável a defesa técnica por advogado. A redação da súmula é a seguinte: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Ante o exposto faz-se necessário o aprofundamento no tema para avaliar eventuais prejuízos para os servidores no tocante ao processo administrativo disciplinar (PAD). O presente artigo analisa o tema proposto para aferir o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa mesmo ausente à defesa técnica no PAD.

Para tanto, a análise do tema pretende apontar dentro da visão atual da jurisprudência e da doutrina pátria a repercussão da ausência da defesa técnica no PAD. Com escopo de conhecer a realidade do princípio do contraditório e da ampla defesa no direito brasileiro, bem como a evolução do entendimento da jurisprudência ante a presença de defesa técnica no PAD, além de identificar as dificuldades enfrentadas para o desenvolvimento do contraditório no PAD sem o auxílio advocatício.

Para confecção do trabalho foi realizada pesquisa bibliográfica seletiva, crítica e analítica. Diversas bibliotecas foram visitadas durante a elaboração do trabalho e foram utilizados adicionalmente outros recursos tais como: jornais, periódicos e consultas à internet.

2. DESENVOLVIMENTO

            A administração pública precisa registrar seus atos, controlar seus servidores e decidir sobre qualquer controvérsia que surja, para tanto, é necessária a utilização do processo administrativo para consubstanciar cada uma dessas ações. O processo administrativo também configura um mecanismo contra abusos e arbitrariedades da própria administração e deve garantir o irrestrito direito a defesa.

            O processo administrativo, em sentido amplo, é um instituto próprio e essencial ao estado democrático de direito. A sua aplicabilidade deve sempre decorrer da norma constitucional, que prevê os meios e princípios com os quais devem estar respaldados todas as suas etapas. Neste sentido, o objetivo principal do contraditório em procedimentos administrativos é o de permitir que ocorra a participação do cidadão, administrado ou servidor, e que se concretize um controle de abusos, apresentação de pontos de vista, conteúdo probatório e julgamento adequado.

            No âmbito da administração pública, processo adequado é aquele que se coaduna com os direitos fundamentais e torna evidente o viés democrático que deve respaldá-la, provocando um equilíbrio na relação com seus administrados. Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello[2] afirma:

O processo administrativo afigura-se, pois, num instrumento legitimador da atividade administrativa que, ao mesmo tempo, materializa a participação democrática na gestão da coisa pública e permite a obtenção de uma atuação administrativa mais clarividente e um melhor conteúdo das decisões administrativas. De igual modo, traduz-se em garantia dos cidadãos administrados, no resguardo de seus direitos.

            O processo administrativo disciplinar é aplicado em situações tendentes a apurar e julgar ilícitos ocorridos no âmbito da administração pública, e sua natureza, em razão da matéria a ser julgada, pode possuir maior ou menor complexidade. Deste modo, verifica-se em algumas situações, que o assunto a ser dirimido ultrapassa os liames administrativos, configurando infrações que, após a aplicação da penalidade administrativa, poderão ser submetidas a julgamento na esfera cível ou penal, como nos casos dos crimes contra o patrimônio público e improbidade administrativa.

            Ademais, ocorrem na esfera administrativa fatos que resultam na instauração de inquérito e culminam em simples justificativa ou produção de provas testemunhais tendentes a esclarecer controvérsia em relação ao servidor, como casos de ausência injustificada, desídia ou desobediência hierárquica, onde, a primeira vista, parece cabível a autodefesa. Esta é uma das idéias utilizadas a favor do raciocínio de que o acompanhamento de um advogado no processo administrativo disciplinar é dispensável.

A controvérsia jurídica acerca da necessidade de defesa técnica no processo administrativo disciplinar torna imprescindível a análise dos conceitos doutrinários, da jurisprudência, e dos princípios constitucionais aplicáveis à matéria, em especial o do contraditório e da ampla defesa.

Para Oliveira (2004), o processo administrativo é o procedimento destinado a demonstrar a ocorrência de um fato infracional, imputando-se o comportamento ilícito a alguém, e que culmina com uma decisão. Nesta direção, “sempre que a falta cometida pelo funcionário puder dar causa a sua demissão, necessária e obrigatória à instauração do processo administrativo” (RT 376/337).

A definição legal estabelecida pela Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em seu Capítulo III, que trata do Processo Disciplinar, atesta, em seu art. 148, que o processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

A responsabilidade administrativa decorre da prática pelo servidor de atos considerados irregulares no desempenho do cargo ou função, por ação ou omissão. A sanção disciplinar, segundo Diógenes Gasparini[3], tem duas funções básicas: uma preventiva, outra repressiva:

A primeira induz o servidor a precaver-se para não transgredir as regras disciplinares e funcionais a que está sujeito. Pela segunda, em razão da sanção sofrida pelo servidor, restaura-se o equilíbrio funcional abalado pela transgressão.           

            O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho[4] ressalta a importância do aspecto formal do processo administrativo disciplinar conceituando-o como “o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”.

            Diante desses conceitos pode-se atestar que o PAD tem escopo de apurar infrações e aplicar penas, mas deve funcionar também como uma garantia de defesa aos servidores indiciados. Os princípios fundamentais do PAD são, substancialmente, os mesmos dos processos administrativos em geral tais como: publicidade, proporcionalidade, razoabilidade e do devido processo legal.

            O princípio do devido processo legal, desde há muito, foi inserido no artigo XI, n° 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, determinando o seguinte:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

            O princípio do devido processo legal constitui segundo Alexandre de Morais[5] dupla proteção ao indivíduo: “no âmbito material, proteção ao direito de liberdade e no âmbito formal, para assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-Persecutor”. Assim, também no Processo Administrativo Disciplinar, os atos para serem válidos devem garantir a plenitude da defesa (desde a citação), a publicidade, a ampla produção de provas, a argumentação técnica e um julgamento pautado na razoabilidade e proporcionalidade.

            A fase inicial do PAD é a de instauração, na qual deve existir a qualificação, bem como a especificação detalhada do ato ilícito imputado. Em seguida, inicia-se o inquérito administrativo, que compreende três etapas: instrução, defesa e relatório e, finalmente, o julgamento. Na subfase do inquérito administrativo, chamada instrução, a Administração procura produzir as provas necessárias contra o servidor e, logo após, deve ser oportunizada a defesa.

            O direito de defesa é constitucional e indisponível, sua relevância se origina de épocas bastante remotas. Neste sentido não se pode olvidar o estabelecido pela Bíblia em João cap. 7, versículo 51: “Acaso a nossa lei julga um homem sem primeiro ouvi-lo e saber o que ele fez?”. Ademais, Montesquieu também já havia consagrado o direito de defesa na célebre frase: “a injustiça feita a um homem é uma ameaça feita à humanidade”.

            O princípio do contraditório e da ampla defesa vem esculpido de forma expressa na Constituição Federal, podendo ser encontrado no artigo 5º inciso LV, que assevera que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

            Consoante o entendimento de Ana Paula Barcellos[6] os princípios relacionados à dignidade da pessoa humana, como o princípio do contraditório e da ampla defesa, não podem ser suprimidos ou restringidos porque atrelados à técnica da cláusula pétrea constitucional:

Do ponto de vista existencial, a constitucionalização dos princípios da cidadania e dignidade da pessoa humana é capaz de protegê-los da restrição ou supressão através da técnica da cláusula pétrea (art. 60, § 4o da CF/88), pelo qual se retira da alçada do legislador ordinário, e até mesmo do poder constituinte derivado ou reformador, a possibilidade de tratar da matéria, salvo para ampliá-la. Assim, toda e qualquer corrente política que venha a ser democraticamente eleita, seja qual for seu programa político, terá sua ação subordinada juridicamente a esses princípios fundamentais, pois o próprio Estado brasileiro está a eles vinculado.

            Segundo Odete Medauar[7] através do contraditório ocorre à manifestação do ponto de vista do acusado, que poderá apresentar argumentações, documentos e conteúdo probatório no sentido de contradizer a parte contrária:

A admissibilidade do contraditório no Processo Administrativo traduziu uma transformação da supremacia do Estado e principalmente do administrado, que antes ocupava uma posição de submissão à predominância absoluta da autotutela.

Ademais, na legislação infraconstitucional, a Lei n° 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabeleceu em seu art. 2° que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. (grifos nossos)

Dentre os princípios acima elencados, o devido processo legal representa a base legal para a aplicação de todos os demais, qualquer que seja o ramo do direito processual, inclusive no âmbito do direito material ou administrativo, segundo Romeu Felipe Filho Bacellar[8] “a inobservância do due proces of law (processo adequado ao caso) e o cerceamento do direito de defesa geram – pela extrema gravidade de que se reveste esse procedimento ilícito – a nulidade do ato jurídico”.

Para Almeida (2009) é forçoso reconhecer que somente haverá ampla defesa processual quando todas as partes envolvidas no litígio puderem exercer, sem limitações, os direitos que a legislação vigente lhes assegura, dentre os quais se podem enumerar o relativo à dedução de suas alegações e à produção de prova.  

No tocante ao PAD, o artigo 41, parágrafo 1. º, II e III da Carta Magna equipara o processo administrativo ao processo judicial como formas de perda de cargo por servidor público estável, aplicando ao processo administrativo as mesmas exigências do processo judicial, in verbis:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

Segundo Bacellar (2007) a aplicação de qualquer penalidade a servidor público, efetivo ou não, deve ser antecedida de PAD sendo asseguradas, além do devido processo legal, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Isto posto, diante das disposições legais, o PAD deve representar a garantia para a sociedade de que a competência disciplinar será exercida de modo responsável e consistente.

Para Léo da Silva Alves[9], a Carta Magna assegura não apenas um direito, mas dois direitos: ao contraditório e a ampla defesa. Cada qual com um significado específico:

O contraditório é o momento em que o acusado enfrenta as razões postas contra ele. A ampla defesa por sua vez é a oportunidade que deve ter o acusado de mostrar suas razões. No contraditório, o acusado procura derrubar a verdade da acusação e na ampla defesa ele sustenta a sua verdade.

Segundo o autor, a ampla defesa “é exercida mediante a segurança de três outros direitos a ela inerentes, que são: direito de informação, direito de manifestação e direito de ter suas razões consideradas”. No direito a informação o acusado tem acesso a todos os atos processuais, o de manifestação assegura o pronunciamento em todas as fases do processo e o de ter suas razões consideradas garante que a decisão deve considerar e enfrentar uma a uma as sustentações da defesa.

A ampla defesa deve garantir ao acusado tomar o conhecimento prévio da acusação que lhe é imputada, conforme leciona a doutrina de Diógenes Gasparini[10]

Consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que está e por que está sendo processado, de vista ao processo administrativo disciplinar para apresentação de sua defesa preliminar, de indicar e produzir as provas que entender necessárias à sua defesa, de ter advogado quando for economicamente insuficiente, de conhecer com antecedência a realização de diligências e atos instrutórios para acompanhá-los, de perguntar e reperguntar, de oferecer a defesa final, de recorrer, para que prove a sua inocência ou diminua o impacto e os efeitos da acusação.

Em função da existência dos princípios do contraditório e da ampla defesa no ordenamento pátrio já não podem ser utilizados em nosso meio os procedimentos sumários de apuração de irregularidades, de infração e de seus autores, quais sejam: verdade sabida e termo de declaração. Segundo Gasparini, a verdade sabida configurava-se quando a autoridade competente presenciava a infração e aplicava a pena de acordo com a infração cometida e no termo de declaração a comprovação da falta do servidor surgia com a tomada do depoimento do acusado da irregularidade que, ao ser confessada, fazia com que o termo de declaração servisse como base para a aplicação da pena.

A Constituição Federal não apenas assegurou o contraditório e a ampla defesa como também ampliou sua aplicação de maneira a abranger todas as situações em que se denota conduta ilícita que deflagre inquérito administrativo ou ação penal. Ada Pellegrini Grinover[11] indica que tal amplitude foi uma grande evolução do texto constitucional:

Esta é a única interpretação da norma constitucional que, em obediência ao princípio de que a lei não pode conter disposições inúteis, faz com que não se considere superposta a tutela constitucional para os ‘acusados em geral’ e para os ‘litigantes em processo administrativo’. E esta é, sem dúvida, a vontade da Constituição pátria de 1988, coerente com as linhas evolutivas do fenômeno da processualidade administrativa. 

Para Alves (2001), corroborando com a proeminência destes princípios, assevera que defesas de fachada, produzidas exclusivamente para atender determinações da lei, não tem validade. O autor afirma ser preciso que o defensor dativo seja nomeado para, conclusivamente, levar adiante uma defesa técnica e segura, quando esta estiver ausente. Nomear servidor que preencha exclusivamente os critérios trazidos no estatuto é, no mínimo, uma reprovável temeridade. Ainda assim, o artigo 156 da lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 estabelece a possibilidade de autodefesa: 

É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

O Judiciário já estabeleceu que defesa frágil, quando prejudicial, é igual à inexistência de defesa. Neste sentido deve ser citada a súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF): “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Manoel Gonçalves Ferreira In Diógenes Gasparini[12], com base no princípio da ampla defesa assevera acerca da necessidade de defensor no processo administrativo:

Velar para que todo o acusado tenha o seu defensor; zelar para que tenha ele pleno conhecimento da acusação e das provas que a alicerçam e possam ser livremente debatidas essas provas ao mesmo tempo em que se ofereçam as outras (o contraditório propriamente). O primeiro ponto obriga o Estado a oferecer, ao acusado, que não tenha recursos, advogados gratuitos e a não permitir que se pratique ato processual sem a assistência do defensor.

Neste sentido Romeu Felipe Filho Bacellar[13] justifica a mesma necessidade do acompanhamento técnico em função da complexidade do processo para desempenhar um trabalho que homenageie os direitos fundamentais, portanto, a defesa técnica, notadamente a partir da Constituição Federal de 1988, torna-se obrigatório componente da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (ex vi do art. 5° LV CF/88).  

 Sobre a obrigatoriedade da defesa técnica no PAD, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia se manifestado de forma favorável a essa obrigatoriedade como requisito de validade do processo administrativo disciplinar:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído - como existe no âmbito do processo penal -, não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica.

2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes.

4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada. [14]

Os entendimentos firmados resultaram na edição de súmula pelo STJ, que conferiu interpretação no sentido da obrigatoriedade da presença do advogado em todas as fases do PAD, a súmula n° 343[15]. Conforme Neto (2009), essa súmula da Justiça resultou de um único julgamento, qual seja, o do MS nº. 10.837 (acima citado), decidido em 28/06/2006 pela Terceira Seção, por maioria de votos, vencido o Ministro-Relator.

Contudo, em sentido contrário ao entendimento do STJ, o STF publicou no DOU de 16/5/2008, p. 1, a súmula vinculante n º 5 tendo como precedentes o RE 434059 (Publicação:  DJe nº 172, em 12/9/2008) o  AI 207197 AgR (Publicação:  DJ de 24/3/1998), o  RE 244027 AgR (Publicação:  DJ de 28/5/2002) e o MS 24961 (Publicações: DJ de 4/3/2005 RTJ 193/347). A referida súmula estabeleceu que “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Com a edição desta súmula da Corte Constitucional, a partir do julgamento do RE (recurso extraordinário) nº. 434.059, a súmula nº 343 do STJ restou sem efeito, em virtude do caráter vinculante da súmula editada pelo STF. Nesta direção, calha à fiveleta a definição e os termos de súmula vinculante estabelecidos pela própria Constituição Federal em seu art. 103-A, ipisis literis:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.  (grifos nossos).

Por oportuno, leia-se o que consta do Informativo nº. 505 do STF que abordou o julgamento que deu origem a Súmula vinculante de n° 5 da lavra do STF:

Defesa Técnica em Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa. O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 5 nestes termos: "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.". Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que concedera mandado de segurança para anular a aplicação de penalidade expulsiva, ao fundamento de ausência de defesa técnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor público. Salientou-se, inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo, e que o constituinte pretende garantir uma pretensão à tutela jurídica. Tendo em conta a avaliação do tema no direito constitucional comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemão, afirmou-se que a pretensão à tutela jurídica, que corresponderia exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da CF, abrangeria o direito de manifestação (que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informação sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo); e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas). Asseverou-se, ademais, que o direito à defesa e ao contraditório tem aplicação plena em relação a processos judiciais e procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2º, e parágrafo único, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, enfatizando que o Supremo, nos casos de restrições de direitos em geral e, especificamente, nos de punições disciplinares, tem exigido a observância de tais garantias. Considerou-se, entretanto, que, na espécie, os direitos à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo, portanto, o exercício da ampla defesa em sua plenitude. Reportando-se, ainda, a precedentes da Corte no sentido de que a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo não importa nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse entendimento, teria violado os artigos 5º, LV e 133, da CF. Alguns precedentes citados: RE 244027 AgR/SP (DJU de 28.6.2002); AI 207197/PR (DJU de 5.6.98); MS 24961/DF (DJU de 4.3.2005).

            No âmbito jurídico, iniciou-se uma discussão acerca da divergência entre a súmula 343 do STJ e a súmula vinculante n° 5 do STF, inclusive sendo objeto de impetração de mandado de segurança, onde restou reconhecida a superioridade da súmula da Suprema Corte:

MANDADO DE SEGURANÇA – Processo Administrativo Disciplinar – Excesso de Prazo Afastado – Ausência de prejuízo – Ausência de Defesa Técnica no interrogatório do acusado – Supremacia da Súmula Vinculante n° 05 do STF sobre a Súmula 343do STJ – Motivação do Ato Disciplinar – Razoabilidade e Proporcionalidade da pena demissional – Segurança Denegada[16]

            Após a edição da súmula vinculante nº. 5, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs processo de revisão da súmula (Petição 4.385 - número que recebeu o processo da OAB) no intuito de promover o seu cancelamento, utilizando como principal embasamento a ausência dos pressupostos constitucionais na decisão sumular, que violou frontalmente os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

            Analisando a divergência que envolve o respaldo jurisprudencial acerca da Súmula nº. 5 do STF, pode se verificar que metade dos acórdãos que serviram de fundamentação a sua edição resultou de processos administrativos de natureza diversa da espécie disciplinar, o que torna ainda mais frágil sua aplicação no PAD.

            Em um dos precedentes que embasou a Súmula nº. 5, este em decorrência de processo administrativo disciplinar, no caso Mário Ângelo Ajala versus Estado de São Paulo, a Ministra Ellen Gracie, em sede de agravo de instrumento, manifestou o seguinte:

Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que considerou correta a punição aplicada a policial militar (desligamento do Curso de Formação de Oficiais), afastando a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa (art.; 5º, LV, da Constituição Federal), por entender ser desnecessária a presença de defensor, face à simplicidade do caso e ao fato de se tratar de uma questão ‘interna corporis’, que não envolvia a perda do cargo nem da função pública, mas, tão só, o impedimento à conclusão do curso de oficiais[17]

            Em outro acórdão que também serviu de precedente a Súmula nº. 5, caso Instituto Nacional do Seguro Social – INSS versus Márcia Denise Farias Lino, a Ministra Carmen Lúcia assim se manifestou sobre a ausência da defesa técnica no PAD:

A doutrina tem entendido que só em dois casos o servidor poderia falar: quando alega e comprova que a questão é complexa, exige certo conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, vindo a manifestar-se como inapto para exercer a autodefesa; e nos casos especificados, em que essa faculdade não seria bastante para não se ter mais do que um simulacro de defesa[18]

Deste modo, resultam das decisões apontadas apenas duas razões para a ausência de advogado no processo administrativo disciplinar, quais sejam: a primeira reside na controvérsia constituir-se de matéria interna corporis, cuja simplicidade não requer conhecimento técnico para exposição da defesa e, a segunda, no fato do servidor considerar-se apto para o exercício da autodefesa, caso contrário, afirma a decisão acima citada que a declaração de sua inaptidão enseja necessariamente a presença do advogado ou defensor dativo. Outro ponto favorável à súmula, em tese, é o pertinente a redução do formalismo em favor da celeridade do PAD, adotando atos simples para a resolução de conflitos corriqueiros no âmbito da administração. Este entendimento está previsto no art. 2º, VIII e IX da Lei 9.784/99.

Contudo é flagrante a fragilidade jurídica da súmula nº. 5 cujo entendimento compromete a aplicação dos princípios constitucionais no processo administrativo disciplinar, visto que a ausência de advogado no trâmite processual transformará a pretendida celeridade e economia processual em inúmeras nulidades provocadas pela inexistência da defesa técnica no PAD. Estas nulidades podem ser argüidas quando resultantes de vícios de competência, relativos à citação, cumprimento de prazos, diligências, produção de provas, entre outros que requerem uma visão técnica para sua demonstração e cabimento.

A respeito das nulidades evocadas no processo administrativo disciplinar, a Lei 8.112/90, no artigo 169 salienta que, verificada a existência de vício insanável, a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo e ordenará a constituição de outra comissão, para instauração de novo processo, posto que a inobservância do devido processo legal é geradora de insegurança jurídica e afronta os direitos constitucionais fundamentais.

Os riscos da súmula n° 5 do STF são expostos pelo doutrinador Léo da Silva Alves[19] quando afirma que “se os juízes são falíveis, maior ainda é a probabilidade de falha do julgador em processo administrativo, porque decide, muitas vezes, sem o conhecimento direto da causa”. Ademais atesta que:

A autoridade administrativa convive, em regra, no ambiente em que o fato se deu e pode ter uma avaliação particular do caso, nem sempre alicerçada nos autos. E esta autoridade está ainda sob grande pressão externa – seja da imprensa, do clamor popular, seja de outra autoridade – que exige providências de impacto, independentemente do seu mérito jurídico.

A respeito do dever do Estado em zelar pelo cumprimento do direito de defesa, assevera Romeu Felipe Filho Bacellar[20]:

Exsurge nítido, pois, o dever do Estado de velar pela intangibilidade do direito de defesa, que é inviolável e de observância ampla e irrevogável, máxime num processo administrativo, onde se encontra em jogo, para o servidor público estável, a possibilidade de perda do cargo duramente conquistado.

Além da perda do cargo público, a lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Federais arrolou em seu art. 127 as seguintes penas, passíveis de aplicação, no processo administrativo disciplinar: “I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada”.

            Acerca da aplicabilidade das garantias individuais, como limitação aos abusos de direito cometidos pelo poder público, assevera Lenio Luiz Streck ao discorrer sobre a importância da Constituição ao exercício da democracia:

A pretensão efetiva é de que os mecanismos constitucionais postos à disposição do cidadão e das instituições sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes públicos disponham livremente da Constituição. A Constituição não é simples ferramenta; não é uma terceira coisa que se “interpõe entre o Estado e a Sociedade. A Constituição dirige; constitui. A força normativa da Constituição não pode significar a opção pelo cumprimento ad hoc de dispositivos “menos significativos” da Lei Maior e o descumprimento sistemático daquilo que é mais importante – seu núcleo essencial-fundamental. É o mínimo a exigir-se, pois[21]

Assim, deve restar claro que a Constituição não estabeleceu princípios processuais em vão, é necessário atentar para o risco de processos que desrespeitem o devido processo legal, maculando o princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o advogado, mantendo-se o enviesado entendimento da súmula vinculante n° 5 (STF), pode se tornar dispensável em processos administrativos. 

3. CONCLUSÃO

A discussão sobre a ampla defesa no processo administrativo disciplinar originou-se de debates sobre a necessidade da defesa técnica realizada por advogado durante o transcurso do processo administrativo disciplinar, contudo, por não constar essa obrigatoriedade em dispositivo legal expresso tornou-se necessário a atividade jurisdicional interpretativa pra se chegar ao deslinde da questão.

O STJ, inicialmente, posicionou-se de forma favorável editando a súmula 343: é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar (21/09/2007). Todavia, tendo em vista o caráter vinculante conferido à súmula n° 5 da lavra do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição, o entendimento do STJ (súmula 343) cedeu lugar a nova interpretação constitucional da questão.

Contudo, o princípio do contraditório e da ampla defesa está esculpido de forma expressa na Constituição Federal, no artigo 5º inciso LV. O artigo mencionado recebe proteção especial por estar localizado no capítulo "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos" da Constituição Federal, ou seja, o direito à ampla defesa configura cláusula pétrea. Assim, é imprescindível que não sofra uma interpretação restritiva, seja decorrente de leis infraconstitucionais ou, como acima exposto, através de decisão sumular vinculante da Corte Constitucional.

O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo disciplinar são instrumentos de equilíbrio entre governantes e governados e a interpretação constitucional restritiva deste princípio implica no declínio do Estado Democrático de Direito, bem como prejudica o ideal do direito de justiça, uma vez que, o art. 133 da Constituição Federal reconhece o advogado como indispensável à administração da justiça[22]. Não obstante, em face da importância da questão, já houve manifestação da OAB junto ao STF com pedido de revisão (petição 4.385, ainda em tramitação) da súmula vinculante nº. 5 para sanar o malfeito jurídico.

Ante o exposto, verifica-se que o princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar busca garantir, através de todos os meios legais, que se realize uma defesa juridicamente segura e eficaz, para tanto, é necessário que os alheados contornos delimitados pela norma vinculante do STF sejam adequados à realidade constitucional, com escopo de respeitar os consagrados princípios da Carta Magna e permitir a preservação dos bens jurídicos indisponíveis que são basilares no Estado Democrático de Direito.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Precedentes da Súmula Vinculante n.º 5, do STF: Recurso Especial n.º 434059; do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n.º 207197; no Agravo Regimental em sede de Recurso Especial n.º 244.027 e do Mandado de Segurança 24.961.