1. Relação do Ministério Público e da Polícia Judiciária em Diversos Países

Alguns sistemas alienígenas, quando das suas reformas processuais que priorizaram o fortalecimento do Ministério Público, permitem, de maneira ampla, a investigação criminal pelos Promotores de Justiça.

Observando-se o Direito comparado, pode ser vista a existência de dois sistemas principais: o inglês, no qual a polícia detém o poder de conduzir as investigações preliminares; e o continental, aonde o Ministério Público conduz a investigação criminal. Amparado neste sistema, podemos citar países como Alemanha, Itália e França.

No modelo de investigação alemão, a investigação preliminar – ermittlungsverfahren e vorverfahren – está a cargo do Ministério Público que deve investigar não só os atos que possam incriminar o sujeito passivo como também os atos que o possam exculpar. Na Alemanha é adotado o princípio da oportunidade, tendo sido suprimida a figura do juiz de instrução. Neste país, cabe ao Parquet dirigir e fiscalizar a polícia, e, em casos de grandes proporções, aquele órgão não só orienta, mas assume pessoalmente a condução das investigações.

Na Itália o atual Código de Processo Penal, vigente desde 1989, estabelece a chamada Idagini Preliminari – instrução preliminar a cabo do Ministério Público, tendo este à sua disposição a polícia. Esse sistema fortalece o Órgão Ministerial, mesmo quando a ação dependa do requerimento do ofendido, tendo este que manifestar sua vontade por meio da querella, para assim, o Parquet poder atuar.

Tem-se a França como o berço do Ministério Público, cuja origem refere-se aos Gens du roi, procuradores encarregados da defesa dos interesses privados do Rei. Hoje o atual código de Processo Penal francês estabelece que a Polícia Judiciária, após a notitia criminis, fica com a atribuição de levantar as provas e de encontrar os autores, realizando esta tarefa sob a orientação do Ministério Público, tendo este que dar o visto nas provas, para assim, poder ser feito o inquérito ou processo.

No sistema francês o Ministério Público é tão fortalecido que, além do poder de dirigir inquéritos e processos de prisão em flagrante, a este órgão é que são comunicadas as prisões para averiguação. E, neste caso, em sendo necessária à prorrogação por mais vinte e quatro horas, esta só será concedida com autorização escrita e assinada pelo promotor de justiça.

Quanto aos países da América Latina, no Peru e Venezuela, o Ministério Público é o dominus litis da ação penal pública, com exceção do Chile onde a instituição do Ministério Público foi extinta, cabendo ao Judiciário a persecução penal.

O Brasil, como em poucos países, adota o sistema inglês, mantendo a investigação preliminar a cargo da Polícia Judiciária, sem o efetivo controle pelo Ministério Público. Este é um modelo derruído e tem sido repelido, de modo geral, pelos membros do Parquet e do Poder Judiciário, tendo em vista a demora e a pouca confiabilidade do material produzido pela polícia.

Com a utilização desse sistema inexiste uma interação entre a investigação e as necessidades de quem vai acusar em juízo. Pois,

a forma inquisitiva como a polícia comanda as investigações, negando um mínimo de contraditório e de ampla defesa, firmando o equivocado entendimento de que a Constituição deve ser interpretada restritivamente para adaptar-se ao modelo previsto no Código de Processo Penal, tem conduzido a diversos absurdos e desvios de finalidade, comprometendo a imparcialidade que deve nortear a condução das investigações (AMADO, 2002, p. 35)

Na maior parte dos países o Ministério Público exerce uma vigilância sobre o corpo policial, estando ao seu critério intervir na investigação, com o fim de evitar detenções arbitrárias e de propiciar o exercício das liberdades públicas. O que é predominante na legislação dessas nações é o senso comum, isto porque a atividade-meio, realizada pela polícia, deve orientar-se em direção à atividade-fim (Ministério Público / ação penal).

E, mais uma vez, valendo-se das lições de Amado (2002, p. 43),

Então uma boa organização policial falha, ainda que se admita como bom o mecanismo do Poder Judiciário, porque falha o fio condutor que liga a atividade meramente investigatória à atividade jurisdicional que pode e poderia firmar seu convencimento sobre elementos probatórios dotados de credibilidade e confiança. A situação é análoga à de um bom aparelho transmissor, ligado a um receptor por fios inadequados: o desempenho final, fatalmente, será medíocre.

2. Investigação Direta Pelo Ministério Público

No Brasil, a primeira referência ao Ministério Público foi no Código de Processo Criminal de 1932, com o nome de promotor da ação penal. Durante a Primeira República, sob o governo de Campos Salles (precursor da independência do Ministério Público no Brasil), com o Decreto nº 1.030 o Ministério Público tornou-se instituição necessária.

A Constituição de 1891 referiu-se de forma breve à Instituição, sendo a Carta de 1934 que mais se aprofundou sobre o Parquet, dentro do Título I – Da organização Federal. A Carta Federal de 1937 diminuiu a previsão constitucional do Ministério Público, fazendo breves referências no título referente ao Poder Judiciário; a de 1946 preferiu situar o Órgão Ministerial em título especial, independente dos demais poderes. No entanto, a Constituição de 1967, em um enorme retrocesso, recolocou aquele dentro do Poder Judiciário.

A Constituição atual situa o Ministério Público em capítulo especial, fora da estrutura dos demais poderes da República, consagrando sua total autonomia e independência, bem como ampliando suas funções, dispostas nos artigos 127 a 130, sempre em defesa dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade.

As funções de órgão agente e fiscalizador, as quais possuem o Ministério Público, se misturam, fundindo-se num todo unitário. As referidas funções podem parecer contraditórias, mas não são, pois a função acusatória também é uma forma de promoção da atuação da lei, conforme dispõe o art. 257 do CPP.

São princípios institucionais do Ministério Público, previstos na Constituição Federal: a unidade significa que os membros da Instituição integram um só órgão sob a direção única de um só Procurador-Geral; indivisibilidade, o Ministério Público é uno porque seus membros não se vinculam, aos processos nos quais atuam; independência ou autonomia funcional significa que o Órgão Ministerial é independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito às ordens de quem quer que seja, “somente devendo prestar contas de seus atos à Constituição, às leis e à sua consciência” (MORAES, 2008, p. 495); e, finalmente, o recente reconhecido princípio do Promotor Natural, que consiste no sentido de serem proibidas designações casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição, pois aí seria criada a figura do promotor de exceção.

Questão que merece destaque, pela ampla divergência que gera, é sobre a natureza da posição do Ministério Público no processo criminal. Isto porque alguns defendem a posição de parte sui generis do Órgão Ministerial, outros, afirmam que este é parte material e processual, alguns, ainda, entendem o Ministério Público como parte parcial, e, uma minoria defende a idéia de que o órgão não é parte.

Diante de opiniões diversas e conflitantes, não há como deixar de reconhecer a qualidade de parte do Parquet, agindo este em nome do Estado, devendo conduzir-se imparcialmente,

(...) pois deve defender os interesses da sociedade e fiscalizar a aplicação e a execução das leis. Por isso, pode impetrar habeas corpus, fiscalizar a ação penal privada e, quando as provas evidenciam a inocência do acusado, pleitear a improcedência da pretensão punitiva, pedindo a absolvição do réu. Mais do que isso, hoje é predominante a orientação de que pode recorrer em favor do réu (TOURINHO FILHO, 2008, p. 653).

A Lei Maior ao prever no art. 2º a tripartição de poderes, todos autônomos entre si, o legislador constituinte criou, respeitando a teoria dos “freios e contrapesos” (checks and balances), um órgão autônomo e independente desarticulado da estrutura de qualquer dos Poderes do Estado, um fiscal da eternidade da federação, da Separação de Poderes, da legalidade e moralidade pública, do regime democrático e dos direitos e garantias individuais: o Ministério Público. Para poder cumprir seu importante papel no regime democrático, a Carta Magna, no art. 129, dispôs sobre as funções institucionais do Ministério Público.

A Lei Complementar a que se referem o artigo supra, é a LC 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), dispondo no seu art. 8º, inciso V, que para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência, realizar inspeções e diligências investigatórias. Com dizeres semelhantes, tem-se a Lei 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público – LOMP), aplicável aos Ministérios Públicos Estaduais, e assegurando a amplitude das funções ministeriais.

Desta forma, considerando que ao Promotor de Justiça, assim como ao Procurador da República, compete promover a ação penal pública, como verdadeiro defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais, não há como conceber que não possam estes praticar quaisquer atos, desde que legais, a fim de formar sua convicção e coletar elementos que embasem a peça pórtico do Processo Penal.

Ao prescrever as funções institucionais do Órgão Ministerial, a Lex Mater conferiu à referida instituição a função de resguardo ao status constitucional do cidadão, armando-o de funções, garantias e prerrogativas que são extremamente necessárias ao desempenho da missão que lhe foi atribuída.

Isso significa que o ordenamento jurídico pátrio incorporou a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos.

Assim, relacionado às funções do Parquet, a teoria dos poderes implícitos consagrou-se ao reconhecer competências genéricas implícitas que possibilitam o exercício de sua missão constitucional, devendo sujeitar-se apenas a proibições e limites estruturais da própria Carta Magna. Dentre essas competências implícitas, não deve ser afastado o poder investigatório criminal dos promotores e procuradores, pois estes, quando entenderem necessário, podem produzir as provas necessárias para o combate de crimes. E, pelas razões adiante tratadas, serão priorizados o combate à criminalidade organizada e à corrupção, crimes de difícil elucidação por um órgão vinculado ao Poder Executivo.

O não reconhecimento dos poderes investigatórios criminais dos promotores e procuradores corresponderia,

a diminuir a efetividade de sua atuação em defesa dos direitos fundamentais de todos os cidadãos, cuja atuação autônoma, conforme já reconheceu nosso Supremo Tribunal Federal, configura a confiança de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submissão dos poderes à lei (MORAES, 2007, p. 1684).

Seria inconsistente o promotor de justiça ter o poder do mais, requisitando a instauração de inquérito policial, e não ter o poder do menos, como no de dispensa a requisições à autoridades competentes, colhendo diretamente a prova indiciária existente.

Está claro que a possibilidade de investigação pelos promotores de justiça não é sinônimo de poder sem limites ou avesso a controles, mas sim proveniente de suas funções constitucionais e com plena possibilidade de responsabilização de seus membros por eventuais abusos cometidos no exercício de suas funções. Assim, estando o Ministério Público regido por lei orgânica própria e detendo funções constitucionais privativas, seus membros são agentes políticos, cujos atos são sujeitos ao controle de legalidade.

Além das previsões constitucionais e legais, em nome da coletividade, é plausível a investigação direta e pessoal do Ministério Público em situações em que a atividade policial possa ser influenciada, até porque os policiais não gozam da garantia da inamovibilidade.

Assim, por ser a polícia afastada do meio judicial, esta não é capaz de atender, com exatidão, às necessidades do órgão acusador para o ajuizamento da ação penal, pois melhor acusa (ou mesmo defende) quem, por si mesmo, investiga, ou participa da investigação.

E, pela previsão constitucional, deve ser realizado o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, o que representaria uma grande evolução no combate eficaz da criminalidade e também, na proteção dos direitos e garantias individuais.

No entanto, essa questão é tomada por interesses coorporativos e autoritários, não devendo a polícia judiciária e o Ministério Público disputarem o poder de investigar. Pois, enquanto se discutem interesses mesquinhos, de quem terá mais poder, a sociedade é prejudicada com o aumento da criminalidade, com a demora da prestação jurisdicional e com a impunidade de criminosos. Estes e seus advogados são os maiores beneficiados com a desarticulação da polícia e do Parquet, isto porque, uma investigação preliminar deficiente, acarretará num processo falho, aumentando a probabilidade de absolvição dos marginais.

Apesar da existência de uma legislação referente ao controle do inquérito policial pelo órgão ministerial, faz-se mister uma definição mais clara de como o Ministério Público exercerá tal controle. Fazem-se necessárias instruções gerais e específicas que regulamentem forma, o modo e a maneira de trabalho do Ministério Público em conjunto com a polícia para melhor condução do inquérito, pois o exemplo da investigação do jogo do bicho provou que o Ministério Público atuando junto com a polícia torna a aplicação do jus puniendi mais eficaz.

Assim, é lícito afirmar que o ordenamento jurídico vigente atribui ao Órgão Ministerial a possibilidade de conduzir, participar ou acompanhar investigações criminais, com fulcro nos art. 129, incisos I, VI, VII, VIII e IX da CF; art. 8º da LC 75/93; art. 26 da Lei 8.625/93; bem como na teoria dos poderes implícitos e na previsão controle externo da atividade policial pelo Ministério Público.

Ressalte-se que a afirmativa supra não quis dizer que o promotor de justiça irá usurpar as funções do delegado de polícia, nem tampouco aduzir que os promotores serão responsáveis pela presidência do inquérito, que, como o nome já indica, é policial, devendo ser presidido por delegados de polícia de carreira (e não Assessores Técnicos). E, as diligências investigatórias destinadas ao inquérito policial saem do âmbito de atuação interna do Órgão Ministerial, exatamente porque devem ficar sob a responsabilidade de quem tenha a titularidade para instauração desse procedimento, isto é, a polícia civil.

Há no Congresso Nacional projeto de lei que altera dispositivos do Decrte-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à investigação criminal. O referido projeto, reserva à polícia as funções eminentementes investigatórias, retirando delas o caráter burocrático e cartorial. Ao Ministério Púbico destinam-se as funções de supervisão e controle, hoje atualmente atribuídas aos juízes.

Então, por expressa previsão Constitucional Federal e Estadual, bem como por disposições legais infraconstitucionais, conforme leis e artigos acima citados, é de clarividência solar a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, sendo irrazoável e inconsistente a tese dos que defendem aprisionamento da atuação do Ministério Público à atuação da polícia, o que, sabidamente, não condiz com a orientação da Constituição de 1988.

3. Ausência de Causas de Suspeição ou Impedimento na Propositura da Ação Penal quando a Investigação Criminal é Conduzida pelo Órgão Ministerial

Os membros do Ministério Público, quer oficiem como titulares da ação penal, quer exerçam função de custos legis, estão, também, sujeitos à argüição de suspeição e impedimentos, quer por parentesco, quer por incompatibilidade, sendo-lhes estendido, no que for aplicável, as disposições relativas aos Juízes, dispostas nos artigos 252 a 256 do Código de Processo Penal, ex vige artigo 258 do referido estatuto.

Deve as causas de impedimento e suspeição, serem aplicadas ao Parquet, pois, ainda que este órgão seja parte, deve ser imparcial, buscando sempre a verdade real. Assim, o membro do Órgão Promotorial que oficia como titular da ação penal pública ou na condição de fiscal da lei está sujeito à argüição, em razão de parentesco ou por incompatibilidade.

O Promotor não podendo oficiar nos autos em que o juiz ou parte seja seu parente próximo, este pode estar suspeito ou impedido quando se encontrar enquadrado em diversas situações.

O artigo 258 faz referência genérica às incompatibilidades dos juízes, assim, já houve decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que sendo o Ministério Público parte, não se lhe estende as incompatibilidades dispostas no artigo 252, inciso I, qual seja parentesco com autoridade judicial, auxiliar da justiça ou perito.

Em relação à aplicabilidade das causas de impedimento e suspeição ao membro do Parquet, Espínola Filho (apud AMADO, 2002, p.84) aduz que:

(...) não vê razão alguma para, ante o que lhes for aplicável no art. 258, impedir à autoridade policial que fez o inquérito vir se depois nomeada promotor, a funcionar na ação penal, instaurada por denúncia baseada naquele inquérito, ou de criar a incompatibilidade do órgão do Ministério Público, por que cônjuge ou algum dos parentes seus, no grau indicado, tenha presidido o inquérito; e bem assim pelo fato de ter funcionado em instância inferior, nenhum impedimento tem o órgão do Ministério Público para atuar no processo perante a instância superior.

Podem, ainda, os Promotores de Justiça, valendo-se da regra do Código de Processo Civil, alegar motivo de foro íntimo que os impeçam de atuar com isenção e imparcialidade, se sentirem constrangidos de funcionar em determinado feito.

Destaque-se que as hipóteses dispostas nos artigos 252 e 254 do Código de Processo Penal são numerus clausus, não admitindo qualquer ampliação ou restrição.

Introduzindo-se a vexata questio, tendo em vista o rol taxativo dos artigos 252 e 254, o membro do Ministério Público intervir ou atuar nas investigações criminais não gera qualquer impedimento ou suspeição para a propositura da ação penal. Ou ainda, inexiste causa que impeça o Promotor de Justiça de denunciar, mesmo que este tenha participado ou realizado diligências na fase pré-processual.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 234 que dispõe que a participação do membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

A participação ou presidência de diligências investigatórias justificam, ainda mais, a legitimidade do órgão ministerial para o ajuizamento da ação penal, isto porque, conhecendo melhor os fatos, estará em perfeitas condições de propor a instauração de um processo penal ou decidir pelo arquivamento do inquérito policial.

Não é demais deixar claro o que já foi amplamente explanado, ou seja, a atividade investigatória é inerente à condição do órgão acusador, por ser absolutamente necessária a existência de um mínimo de provas capazes de sustenta uma eventual denúncia. Pois, a elucidação dos crimes está intimamente ligada à atividade acusatória de dedução da pretensão punitiva, sendo uma dependente da outra.

Assim, como plena e cabalmente demonstrado, se a função de investigar é inerente à função constitucional atribuída ao Parquet, não há qualquer impedimento para o ajuizamento de ação penal em juízo, por serem as funções de investigação e titularidade da ação penal, complementares entre si.

A ilustre professora Amado (2002, p. 86) traz uma passagem a cerca da possibilidade de argüição de suspeição ou impedimento do Ministério Público investigante, que de tão completa e brilhante, dispensa comentários:

Obstar o Ministério Público investigante de exercer suas funções naturais previstas na Constituição Federal e leis pertinentes seria colocar em xeque não só a sua dignidade pessoal e profissional, como a credibilidade da instituição, admitindo que, ao participar das investigações, não estaria o Órgão Promotorial com condições de fazer, de forma isenta, um juízo de valor acerca do que foi investigado.

Urge salientar que, hodiernamente não há de prosperar aquela imagem de Promotor acusador, um insano na busca da condenação a qualquer custo. Com a Constituição Democrática, fora redefinido o papel do Ministério Público, deixando este de ser implacável na busca da prisão dos acusados, mas passando a ser fiscal da lei, órgão imbuído do zelo pela justiça e não pela condenação.

Cabe destacar, ainda, que dentre outros órgãos, a Instituição Ministerial é uma das que goza de maior credibilidade, tendo em vista a posição ética, o comprometimento com os valores sociais e democráticos, de seus membros.

Por ser o Ministério Público considerado um quarto poder, possuindo independência funcional, isto dá a Instituição certa liberdade, desvinculando-a, na maioria dos casos, de convicções políticas e de privilégio por classes mais abastadas. É de conhecimento geral a dificuldade de se encontrar um membro do Ministério Público envolvido em escândalos, quer seja de corrupção, quer de venda de pareceres. Não obstante, embora não haja notícias atuais, não se está a dizer que o Ministério Público é isento de qualquer desvio de conduta, no entanto, em comparação com outras Instituições e Poderes, o Órgão Ministerial é um dos mais isentos, éticos, comprometidos sempre com a busca pela Justiça.

Assim, diante do conteúdo esposado, e pela posição dos Tribunais Pátrios, a seguir demonstrada, não resta dúvida de que não há óbice ao Promotor Investigante propor a respectiva ação penal, pois os promotores estão comprometidos com a busca da verdade real para que seja feita a mais lídima Justiça.

4. Posição Jurisprudencial

4.1. Possibilidade de investigação pelo Ministério Público

Embora esteja em tramitação no STF o Inquérito 1.968-2 oriundo do Distrito Federal, que irá decidir sobre a validade dos atos investigatórios realizados pelos membros do Ministério Público, já existem inúmeros julgados que admitem essa possibilidade.

Tendo em vista a existência desse inquérito, bem como uma Ação de Declaração de Inconstitucionalidade (ADIn 3584), ajuizada em 22/09/05 pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol), contestando a legalidade da Lei Orgânica do Ministério Público de Tocantins (LC 12/96) e ato normativo 114/05 baixado pelo procurador-geral de Justiça do Estado dando poder de investigação ao Ministério Público estadual, passa-se a análise de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF):

INVESTIGAÇÃO – MINISTÉRIO PÚBLICO – DENÚNCIA – DECISÃO CONDENATÓRIA – AFERIÇÃO DO VÍCIO. A glosa de procedimento à margem da Constituição Federal, considerados atos de  investigação do Ministério Público - artigo 129, incisos I, III, VII, VIII e IX, da Carta da República -, pressupõe o desencadeamento do processo a partir de dados assim coligidos. Silentes a denúncia e a decisão proferida, incabível é a declaração de nulidade. (HC 85172 / SC - SANTA CATARINA; Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento:  22/02/2005; Órgão Julgador:  Primeira Turma; Publicação:  DJ 29-04-2005 PP-00030 EMENT VOL-02189-02 PP-00406.) (grifo meu)

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA POR OMITIR DADO TÉCNICO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA LEI Nº 7.347/85). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL EM CAUSA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caso em que os fatos que basearam a inicial acusatória emergiram durante o Inquérito Civil, não caracterizando investigação criminal, como quer sustentar a impetração. A validade da denúncia nesses casos – proveniente de elementos colhidos em Inquérito civil – se impõe, até porque jamais se discutiu a competência investigativa do Ministério Público diante da cristalina previsão constitucional (art. 129, II, da CF). Na espécie, não está em debate a inviolabilidade da vida privada e da intimidade de qualquer pessoa. A questão apresentada é outra. Consiste na obediência aos princípios regentes da Administração Pública, especialmente a igualdade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, que estariam sendo afrontados se de fato ocorrentes as irregularidades apontadas no inquérito civil. Daí porque essencial a apresentação das informações negadas, que não são dados pessoais da paciente, mas dados técnicos da Companhia de Limpeza de Niterói, cabendo ao Ministério Público zelar por aqueles princípios, como custos iuris, no alto da competência constitucional prevista no art. 127, caput. Habeas corpus indeferido. (HC 84367 / RJ - RIO DE JANEIRO; Relator(a): Min. CARLOS BRITTO; Julgamento:  09/11/2004; Publicação:  DJ 18-02-2005 PP-00029 EMENT VOL-02180-04 PP-00877 RT v. 94, n. 835, 2005, p. 476-479 LJSTF v. 27, n. 316, 2005, p. 420-427). (grifo meu)

Insta, também, demonstrar exemplos de jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, onde o entendimento da legitimidade do Órgão Ministerial investigar é uníssona, não havendo, hodiernamente, divergências nesta Corte:

CRIMINAL. HC. CRIME DE RESPONSABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. ATOS INVESTIGATÓRIOS REALIZADOS PELO PARQUET ESTADUAL. POSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE ATO REGULAMENTANDO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DIRECIONADO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. I. Pleito de trancamento da ação penal instaurada sob os fundamentos de que as investigações que antecederam o oferecimento da denúncia teriam sido realizadas pelo Ministério Público Estadual e que a edição de regulamentação, pelo Ministério Público Federal, tratando dos procedimentos investigatórios promovido pelo Parquet, tornaria o processo nulo. II. Não obstante se verifique, atualmente, o debate em torno da questão pelo Supremo Tribunal Federal, o entendimento consolidado desta Corte é no sentido de que são válidos, em princípio, os atos investigatórios realizados pelo MP. III. A interpretação sistêmica da Constituição e a aplicação dos poderes implícitos do MP conduzem à preservação dos poderes investigatórios deste Órgão, independentemente da investigação policial. IV. Independentemente da investigação policial, o MP pode se valer de outros elementos de convencimento, como diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros órgãos, peças de informação, bem como inquéritos civis que evidenciem, além dos fatos que lhe são próprios, a ocorrência, também, de crimes. V. O Parquet Federal e o Ministério Público Estadual são independentes entre si, a teor do art. 128, incisos I e II, da CF, razão pela qual a edição da Resolução nº 77/2004, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, é indiferente à ação penal instaurada contra o paciente. VI. Ordem denegada. (HC 38581/MG; HABEAS CORPUS 2004/0137349-7; Ministro GILSON DIPP; Data do julgamento: 14/12/2004; DJ 21.02.2005 p. 202) (grifo meu).

RMS. PROCESSUAL PENAL. INVESTIGAÇÃO PRISIONAL. IDENTIDADE DE TESTEMUNHA NÃO REVELADA. AUSENCIA DE CONTRADITORIO. 1. Não há, na fase pré-inquérito, garantia do contraditório e da ampla defesa. Inexiste direito liquido e certo a revelação de identidade de testemunha mantida em sigilo. A conduta do Ministério Público justifica-se em razão das atividades criminais investigadas envolverem provável participação de policiais. 2. Recurso improvido. (RMS 7236 / RS; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1996/0034627-5; Ministro FERNANDO GONÇALVES; DJ 16.06.1997 p. 27407 LEXSTJ, vol. 99, p. 344).

Não obstante o entendimento do STJ e os julgados favoráveis do STF devem ser trazidos à baila, de maneira breve, alguns julgados oriundos de tribunais dos Estados-Membros:

Investigação pelo Ministério Público – TJSP: “Havendo demora no inquérito policial, não se conseguindo apurar fatos relevantes, com pedidos reiterados de dilação de prazo, deverá o Ministério Público intervir, pois, conforme o art. 129 da CF e o art. 26 da Lei 8.625/93, o Parquet tem uma função mais abrangente, com poderes investigatórios e de auxílio à autoridade policial” (RT 743/631).

Investigação pelo MP – TJRS: O Ministério Público tem legitimidade para proceder a investigações ou prestar tal assessoramento à Fazenda Pública para colher elementos de prova que possam servir de base a denúncia ou ação penal. A CF, no § 4º do art. 144, não estabeleceu com relação às Polícias Civis a exclusividade que confere no § 1º, IV, à Polícia Federal para exercer as funções de Polícia Judiciária (RT 651/313).

Urge explicitar, ainda, mesmo que inimaginável, que haverá um retrocesso no caso de o Supremo Tribunal Federal decidir contrariamente a investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público. Em acontecendo essa excrescência, a decisão não só afrontará expressamente o Código de Processo Penal, mas ferirá, mortalmente, a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, que atribuiu ao Órgão Ministerial o status de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e guardião da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Ademais, a respeito do inquérito elaborado pelo Ministério da Saúde, que deu ensejo a toda a celeuma a cerca da investigação pelos promotores, resta indubitável a plausibilidade da denúncia, pois o fato objeto de investigação nos autos (apuração de possíveis danos ao patrimônio público) insere-se num domínio que perfeito à demonstração da irrazoabilidade da tese que sustenta a impossibilidade da investigação pelo Ministério Público. No caso em análise o fundamento constitucional não é o art. 129, I, mas o art. 129, III da CF/88, isto significa que o Ministério Público tem atribuição constitucional expressa para instaurar procedimento investigativo acerca da matéria em exame.

Assim, um julgamento contrário do STF que, ultimamente vem servindo a interesses políticos em detrimento a Lex Mater, poderá dar ensejo a uma “onda” de descredibilidade na Justiça. Além do mais, o julgamento contrário iria de encontro com o princípio da incidibilidade dos meios de prova, pois não há como o Promotor de Justiça investigar na área cível e fechar os olhos para as conseqüências criminais de sua investigação. Até porque, se agisse assim estaria a prevaricar, cometendo, no mínimo, falta funcional.

4.2. Ausência de causas de suspeição e impedimento quanto ao promotor investigante

Corroborando com o que fora exposto, os tribunais brasileiros têm-se manifestado sobre a questão, freqüentemente adotando o entendimento de que inexiste incompatibilidade para a deflagração da ação penal por parte do Representante Ministerial que participou ou promoveu atividade de investigação.

Como dito anteriormente, a análise vai de decisões do Supremo Tribunal de Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como pela decisão de estados da Federação.

Seguem algumas ementas dos julgados proferidos pelos tribunais:

STJ: “Não impede o Promotor para a denúncia o fato de sua designação para participar da coleta de provas informativas, nem a iniciativa de diligências investigatórias do crime.” (JSTJ 22/247-8).

INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO NO JUÍZO CÍVEL – TACRSP: “ O simples fato de ter o Promotor Público, na qualidade de curador de órfãos, requisitado a instauração de inquérito policial relativamente a atos tidos como criminalmente lesivos a interesses de menores absolutamente irresponsáveis, em ação civil, não o torna impedido para, posteriormente, oferecer denúncia e funcionar no feito, salvo se arrolado como testemunha seja no inquérito seja nos autos da ação penal depois instaurada. Não há, outrossim, qualificar o Promotor, na hipótese, como testemunha referida, eis que simples alusão a ter alguém conhecimento de certos fatos não lhe atribui vestia ou caráter de testemunha do Juízo” (JTACRESP 36/63).

O Supremo Tribunal Federal vem denegando inúmeros Habeas Corpus com a intenção de argüir o impedimento do Promotor de Justiça que atuou nas investigações, fulcrando-se no que dispõe o artigo 252, inciso II do Código de Processo Penal. Eis algumas ementas:

DENÚNCIA – Oferecimento pelo mesmo Promotor que, na fase de inquérito, requerera várias diligências – Ilegitimidade pretendida, por usurpação da função policial – Inadmissibilidade – Nulidade inexistente – Recurso de Habeas Corpus improvido. (RHC nº 61.110-9/RJ, 1ª T., rel. Min. Rafael Mayer, ago/1983).

HABEAS CORPUS. Ministério Público. Impedimento. Não está impedido o Promotor de Justiça que antes da ação penal não foi investido em qualquer dos cargos previstos no art. 252 – I do Código de Processo, mas que exerceu no inquérito da polícia funções próprias do Ministério Público, previstas no diploma que rege suas atividades.(RHC nº 63.529/RJ, 2ª T, rel. Min. Francisco Rezek, nov/1985).

Regular Participação do órgão do Ministério Público em fase investigatória e falta de oportuna argüição de suposta suspeição do magistrado. Pedido indefirido. (HC nº 75.769-3/MG, 1ª T., rel. Min. Octávio Gallotti, set/1997).

Além dos tribunais superiores, alguns tribunais dos Estados-Membros já manifestaram a favor da tese ora demonstrada:

PROMOTOR PÚBLICO – Assistência a atos do inquérito e presença quando do interrogatório do réu – Suspeição inexistente.

Por acompanhar inquérito policial, assinando declarações, e por estar presente quando do interrogatório do réu, não se torna “suspeito” o Promotor Público que tange a ação penal. (HC nº 84.138 – Piracicaba/SP, rel. Silvio Lemmi, jul. 1978).

PROMOTOR DE JUSTIÇA – Impedimento – Fato de haver formalizado as declarações da vítima que não o impede de atuar na ação penal – Ordem denegada. (HC nº 80.407-3, Bragança Paulista/SP, rel. Onei Raphael, jul. 1989).

As jurisprudências acima colacionadas corroboram, reforçando, ainda mais, a tese da possibilidade de investigação pelo Ministério Público, pois, retirar-lhe esse poder é retirar-lhe suas funções constitucionais.

Finalmente, urge ressaltar que alguns julgados acima trazidos são datados anteriormente à promulgação da Carta Republicana de 1988, o que demonstra que o poder investigatório, do qual foi investido o Ministério Público, está presente desde antes da Constituição Democrática que alargou as atribuições desse Órgão.

5. Conclusão

Além de evidente, a discussão sobre a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público está dotada de interesses políticos e corporativistas, o que contribui para uma disputa entre os sujeitos da persecução penal, qual seja, a Polícia Judiciária e o Ministério Público.

A Constituição Federal de 1998 redefiniu o papel do Ministério Público, desvinculando-o de qualquer Poder, dotando-o de autonomia financeira e funcional e, ampliando sobremaneira suas funções institucionais, com o fito de deixar no passado práticas antidemocráticas realizadas na persecução penal. Instituindo dentre estas, a titularidade da ação penal, exercer o controle externo da atividade policial, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, bem como exercer outras funções, desde que compatíveis com sua finalidade.

Assim, diante de funções tão abranges, parece estar subtendido a possibilidade de investigação pelo Parquet, pois esta é perfeitamente com patível com as suas atribuições constitucionais. Entretanto, por não estar expresso, essa atribuição está sendo contestada. Ressalte-se que também não está expresso, salvo no tocante à Polícia Federal, a exclusividade da Polícia para investigar ações delitógenas.

É sabido que sempre que a Lex Mater atribui uma função a determinado órgão, dota-o dos meios necessários à consecução da sua missão, é o que em síntese traduz a teoria norte-americana do poderes implícitos.

Assim, as investigações feitas diretamente pelo órgão titular da ação penal pública, destinatário imediato do inquérito policial, são realizadas nas hipóteses em que a Polícia tenha dificuldade, imparcialidade e desinteresse em conduzir. Isto devido às dificuldades pelas quais passam a polícia, bem como pelo fato desta ser vinculada ao Executivo, tornando-a imparcial ao investigar determinados tipos de crimes.

Urge salientar que o intuito do presente trabalho, ao defender a possibilidade de investigação direta por promotores de justiça, não foi menosprezar a Polícia Judiciária, nem tampouco defender que promotores usurpem funções de delegados de polícia e presidam inquérito policial. Mas, demonstrar a irrazoabilidade dos que defendem a exclusividade da Polícia, a falibilidade desta na investigação, tendo em vista a crise por que passa o procedimento administrativo investigatório por não se adequar ao modelo democrático e garantista atual.

Enfim, o ideal seria ver atuando conjuntamente o Ministério Público e a Polícia, ambos com suas respectivas atribuições, provando, conforme exemplo trazido, que o trabalho em equipe contribuiria, sobremaneira, para a elucidação de crimes, bem como para a diminuição da criminalidade. Cabendo destacar que os únicos beneficiados com o caótico sistema de investigação, e com a “briga” entre os sujeitos da persecução penal, são os criminosos, como também os seus advogados que, conseguem a absolvição do cliente por falta de provas (falha na investigação) ou pelo benefício da prescrição, pela demora na condução dos inquéritos e processos penais. 

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