•  Noções Gerais

O estudo dos princípios revela-se de suma importância, principalmente quando se tem em mente o sistema jurídico como um todo. Nele, percebe-se que o papel desempenhado pelos princípios, enquanto normas jurídicas positivados em um determinado ordenamento jurídico consistem em dar fundamentação formal e material a todo o complexo de subprincípios e regras, compreendendo, assim, os valores supremos de um Estado, servindo de parâmetro para a análise do conteúdo normativo de um sistema jurídico.

•  A compreensão contemporânea dos princípios

Com o atual constitucionalismo, nota-se uma crescente tendência à cristalização de alguns princípios em normas escritas, principalmente com relação a princípios que, primitivamente foram enunciados pela jurisprudência e pela doutrina. 

No que diz respeito aos princípios no Direito Constitucional contemporâneo, percebe-se que um estudo mais aprofundado acerca de suas funções no ordenamento jurídico é de máxima importância, uma vez que compreender a natureza dos princípios constituiu um dos caminhos para compreensão direito por princípios.

Nessa compreensão do direito por princípios, os princípios jurídicos receberam o status conceitual de norma de direito, passando estes a deterem positividade, vinculatividade, o que culminou para o reconhecimento de sua normatividade.

 Além de possuírem essa normatividade, a grande maioria dos doutrinadores caracteriza os princípios pelo fato destes deterem um alto grau de generalidade e indeterminação, de modo que para serem concretizados e conseqüentemente aplicados necessitam da interpretação do operador de direito. Ao lado desta característica, estes também se destacam por estarem em uma posição hierárquica muito elevada em relação às outras normas, pois os princípios exercem uma função fundamental num sistema jurídico.

Porém, nem sempre essa normatividade fora reconhecida, é o que se percebe com o estudo das fases da juridicidade dos princípios, quais sejam: o jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo.

Na fase jusnaturalista, a definição do conteúdo e do alcance dos princípios ainda não estava muito clara, chegando a sua normatividade a ser vista como algo duvidoso, ao mesmo tempo em que seu conceito estava ligado aos postulados de justiça, estando sua eficácia estritamente ligada a uma visão ético-valorativa do Direito. Segundo o jurista Florez-Valdés[1]: “a corrente jusnaturalista concebe os princípios gerais de Direito em forma de axiomas jurídicos ou normas estabelecidas pela reta razão”, razão pelo qual tal jurista conceituou tais princípios com “um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana”.

Já na fase positivista, no qual houve a inserção dos princípios nos códigos, percebe-se que a normatividade presente nos princípios serviu apenas para que estes fossem considerados como uma fonte normativa suplementar, uma vez que estes eram concebidos como um meio que assegurava a prevalência das leis, ao mesmo tempo em que supria os vazios provenientes destas.    

Assim, os princípios eram vistos como normas programáticas supralegais, ou seja, algo que não sobrepusesse às leis, não sendo desta forma sua normatividade reconhecida de modo absoluto. 

Porém, é no pós-positivismo, que surge o entendimento de que os princípios detêm certo grau de normatividade, o que pode ser comprovado com a promulgação da maioria das Constituições, no qual acentuaram a “hegenomia axiológica dos princípios, sendo estes convertidos em um pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”[2]. 

É nessa fase, que a principal preocupação do constitucionalismo não é mais o questionamento em saber se o Direito é formado por regras e princípios, mas sim em positivar os princípios gerais de direito, uma vez que estes além de constituírem o alicerce do ordenamento jurídico, atuam como instrumentos de interpretação e de integração, sendo assim, considerados normas.

Tal reconhecimento deu-se, sobretudo às teorias de Ronald Dworkin e do jurista alemão Robert Alexy. Para o jurista Ronald Dworkin os princípios devem ser tratados como direito, de maneira que se possa admitir que tanto um conjunto de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida, podem impor uma obrigação legal.

Ainda seguindo as lições de Dworkin, a distinção entre princípios e regras dá-se basicamente em razão da aplicação de dois critérios: a do tudo ou nada e a do peso ou da importância.

Pelo primeiro critério, percebe-se que as regras são aplicáveis só pelo simples fato da ocorrência de seus pressupostos em uma situação concreta, bastando para isso que estas, neste momento, detenham validade, desta forma as regras ou são aplicadas ou não são aplicadas. Quanto aos princípios, não basta que haja a ocorrência de seus pressupostos para que estes se manifestem, é necessário que haja uma interpretação posterior, para assim serem aplicados.

Já o outro critério, o do peso e da importância, encontra aplicação em hipóteses de conflitos entre princípios. De acordo com este critério, havendo um conflito, a solução estará na observação do peso relativo de cada princípio conflitante. Situação essa que não se aplica às regras, pois além destas não possuírem tal dimensão, a solução encontrada para um possível conflito será obtida através do critério da validade.

Já para o jurista Robert Alexy, ao formular a teria normativo-material, subdividiu as normas em princípios e regras, pois ambos são frutos de formulações que se traduzem em expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição, e se constituem fundamentos para juízos concretos de dever, embora sejam de espécies diferentes. Para este jurista os princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão ampla quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas, sendo, portanto mandamentos de otimização”[3].

Já as regras “são normas que, sempre, ou só podem ser cumpridas ou não cumpridas, contendo assim determinações no quadro do fático e juridicamente possível, constituindo, portanto mandamentos definitivos”[4] .

Esse pensamento também é consagrado pelo jurista brasileiro Paulo Bonavides no qual entende que não há distinção entre princípios e normas, os princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem regras e princípios (a distinção revelante não é, como os primórdios da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios), sendo as normas o gênero e as regras e os princípios a espécie.

Seguindo os ensinamentos de Noberto Bobbio[5], em sua Teoria do Ordenamento Jurídico, os princípios podem ser conceituados como:

Os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas, as normas mais gerais. O nome de princípios induz em engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios são ou não são normas. Para mim não há dúvidas: os princípios são normas como todas as demais. E esta é a tese sustentada também pelo estudioso que mais amplamente se ocupou da problemática, ou seja, Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos vêm a ser dois e ambos válidos: antes de tudo, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. Para regular um comportamento não regulado, é claro; mas agora servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas. E por que então não deveriam ser normas?

• O princípio da proporcionalidade enquanto princípio constitucional e fundamento de um novo Estado de Direito

O princípio da proporcionalidade tem suas origens fundadas no Direito Administrativo, principalmente no que diz respeito ao exercício do poder de polícia[6], porém foi no Direito Constitucional[7] que o princípio da proporcionalidade foi consagrado como o caracterizador do segundo momento do Estado de Direito.

Foi através do princípio da proporcionalidade que o Estado de Direito deixou de se vincular unicamente no princípio da legalidade, baseando-se apenas na Constituição de Weimar, passando assim, para uma nova concepção de Estado, voltado agora para a efetividade e garantia dos direitos fundamentais, pois com a consolidação do princípio do constitucionalismo, tais direitos passaram a ser o centro de gravidade do ordenamento jurídico.

É justamente nesta segunda concepção de Estado de Direito, ou seja, momento em que há uma forte adoção do princípio da constitucionalidade, que o princípio da proporcionalidade foi consagrado como um princípio geral de direito.

Para Paulo Bonavides a adoção do princípio da proporcionalidade representa talvez nota mais significativa deste novo Estado de Direito, o qual, “com a aplicação desse princípio, saiu admiravelmente fortalecido, converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência”.

A evolução do princípio da proporcionalidade ocorreu em razão do fato de que as declarações de direitos estavam se tornando “atos de legislação vinculante”, o que acabou por colocar o Poder Judiciário em posição de destaque em relação ao Poder Legislativo, na medida em que o papel do juiz seria agora o de adequar o direito formal ao direito material, conformando os meios aos fins.

Importante destacar que essa ascensão do Poder Judiciário e conseqüentemente a imposição de limites à atuação do legislador, não abala o princípio da separação dos poderes, pois mesmo sofrendo algumas limitações no seu raio de atuação, o legislador continua dotado das garantias constitucionais no momento da elaboração das leis.

É nesse Estado de Direito, em que o princípio da proporcionalidade move toda a ordem constitucional e no qual o princípio da legalidade se tornou de todo ultrapassado, na medida em que o juiz passa a atuar num espaço cada vez mais amplo, pois caberá a este, conjuntamente com a ajuda das noções de conformidade e compatibilidade, o cumprimento e aplicação das normas.

Assim, com a hegenomia do princípio da constitucionalidade, o princípio da proporcionalidade passa a estar vinculado à liberdade, à proteção dos direitos fundamentais, tornando-se desta maneira uns dos pilares do Estado Democrático de Direito.

• Os subprincípios que integram o princípio da proporcionalidade

Para grande maioria dos doutrinadores, a exemplo da doutrina alemã, o princípio da proporcionalidade é formado por três subprincípios, quais sejam: adequação, necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito.

A análise desses subprincípios tem como fim precípuo compreender a operacionalidade e a aplicação da máxima da proporcionalidade, no exame das leis restritivas de direitos fundamentais.

Segundo as lições de Wilson Antônio Steinmetz, o princípio da proporcionalidade em matéria dos direitos fundamentais, pressupõe uma relação de meio-fim, ordenando que o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado, devem ser proporcionais, racionais e não-excessivos, o que significa que essa relação de meio-fim deve ser sempre adequada, necessária e racional.

No que diz respeito ao subprincípio da adequação, este se refere ao meio escolhido, no sentido de que a medida restritiva contribua para a persecução do fim pretendido. “Trata-se de investigar se a medida é apta, útil, idônea, apropriada para atingir o fim perseguido”[8].

Quanto ao subprincípio da necessidade (ou exigibilidade) percebe-se que é através dele que se indaga se o meio empregado foi o menos gravoso, ou seja, se a intervenção foi a mínima possível, não excedendo os limites indispensáveis para a defesa do direito tutelado. Caso haja várias hipóteses de existência de meios idôneos, deve-se escolher o meio menos lesivo, mas que ao mesmo tempo seja o mais apto. Para Suzana Toledo de Barros, o subprincípio da necessidade está intrinsecamente ligado ao subprincípio da adequação, pois somente haverá exigibilidade se a medida empregada em defesa de um direito seja considerada idônea à persecução do fim constitucionalmente almejado.

Já no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que os subprincípios da adequação e da necessidade não são suficientemente capazes para determinar a justiça de uma medida restritiva, conformando os meios aos fins. Assim, há a necessidade de que se averigúe se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido, equilibrando os interesses que se encontram em jogo.

A análise dos subprincípios é de suma importância, principalmente quando se tem em mente um conflito de interesses, onde a máxima da proporcionalidade contribuirá no sentido de realizar um juízo de conformação entre os valores constitucionalmente tutelados. Porém, a operacionalidade do princípio da proporcionalidade conseqüentemente a aplicação de seus subprincípios dependerá da análise das circunstâncias fáticas de cada caso concreto.

É com a aplicação do princípio da proporcionalidade que o operador de direito irá ponderar os valores constitucionalmente garantidos, analisando em cada caso qual o valor que irá prevalecer na relação jurídica, o que faz com que fique nas mãos dos órgãos jurisdicionais uma grande margem de subjetivismo quanto à escolha da melhor solução para o conflito.  

• O princípio da proporcionalidade e a Constituição da República Federativa do Brasil

Tendo em vista a crescente evolução do princípio da proporcionalidade na teoria do constitucionalismo contemporâneo, o Direito Constitucional Brasileiro não poderia deixar de contemplá-lo em nosso ordenamento jurídico. Mesmo tendo sido consagrado como princípio geral de direito, de forma implícita, pela nossa atual Constituição, este se encontra no texto constitucional, em suas normas esparsas.

O princípio da proporcionalidade assumiu grande importância no Direito Constitucional, principalmente no que diz respeito ao controle da excessividade dos atos estatais, sendo constantemente extraído da doutrina e dos fundamentos constitucionais para ser usado no campo jurisprudencial, e foi justamente no plano jurisprudencial em que se registra, à semelhança do que sucedia na maioria dos países que o adotaram, sua utilização pelo Judiciário, como técnica de controle dos atos administrativos ou do controle da constitucionalidade dos atos legislativos.

Vale ressaltar, que ao contrário dos países europeus, em que o princípio da proporcionalidade teve seu desenvolvimento e reconhecimento no Direito Administrativo, especialmente em matérias referentes a sanções disciplinares e de polícia, no nosso ordenamento, tal princípio consolidou suas bases no Direito Constitucional, como sendo um princípio destinado ao controle da constitucionalidade das leis.  

A idéia de proporcionalidade é constantemente utilizada no Direito Constitucional, no que diz respeito principalmente às restrições aos direitos fundamentais. E é justamente nesse campo das restrições que a aplicação do princípio da proporcionalidade vem sendo utilizada nos tribunais e pelos juízes, com a finalidade de afastar o excesso de discricionariedade do legislador ao criar as restrições.

Em virtude de ser visto como técnica de controle de constitucionalidade da excessividade da atuação do legislador na seara dos direitos fundamentais, tal princípio já é reconhecido na jurisprudência brasileira como um princípio geral de direito implícito, e conseqüentemente como um meio apto a combater as arbitrariedades estatais em face do cidadão e da sociedade, protegendo as liberdades e garantindo a efetividade dos direitos fundamentais, sempre chamado a limitar a atuação estatal, que venham a atingir os direitos fundamentais, que são o eixo central do Direito, cujos domínios foram expandidos pelos princípios gerais do Direito, implícitos ou explícitos nos textos constitucionais, para as fronteiras da juridicidade.

É justamente como técnica de controle de constitucionalidade das leis, que o princípio da proporcionalidade acaba por averiguar o limite do poder político no exercício dos direitos consagrados constitucionalmente, exercendo, assim, sua primordial função no âmbito dos direitos fundamentais, dado ao regime diferenciado previsto para este tipo de direitos.

Cumpre destacar que a noção do princípio da proporcionalidade decorre da análise de alguns princípios já expressamente consagrados na atual Constituição, como por exemplo, o da igualdade, mais precisamente o da igualdade-proporcional bem como do princípio do devido processo legal.

Desta forma, percebe-se que a máxima da proporcionalidade não é algo estranho à nossa Constituição, pelo contrário sua expressão já se encontra copiada em várias regras constitucionais tanto do Direito Tributário como do Direito Eleitoral.

Porém, é no parágrafo 2° do artigo 5° da atual Constituição, no qual dispõe “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte”, que o princípio da proporcionalidade é consagrado na Constituição de 1988 como norma geral de direito, sendo sua aplicação corolário dos direitos fundamentais e em especial o princípio do Estado Democrático de Direito, estampado já em seu primeiro artigo, de que o princípio da legalidade é decorrência.

Através da leitura do mencionado parágrafo, verifica-se que o princípio da proporcionalidade já é um direito positivado no ordenamento jurídico brasileiro, sendo este “essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviável a unidade da Constituição”[9].                                           

Percebe-se, assim, que o princípio da proporcionalidade encontra sua fundamentação na essência dos direitos fundamentais, já que este constitui um dos mecanismos de defesa desses direitos, além de ser um dos princípios concretizadores do Novo Estado de Direito, na medida em que um dos pressupostos jurídicos deste estado consiste nos meios de defesa destes direitos.

Tendo o princípio da proporcionalidade suas bases fundadas em uma garantia dos direitos fundamentais e sua respectiva proteção, sua aplicação se dá a título de garantia especial, no sentido de que toda a atuação estatal deve ser sempre guiada pelos elementos da necessidade, adequação e da justa medida, sempre visando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes. 

Assim, antes de tudo, a aplicação do princípio da proporcionalidade é corolário dos direitos e garantias expressos e implícitos no ordenamento jurídico, de maneira que tal princípio constitui, no constitucionalismo atual, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, na medida em que tende a tolher toda a ação ilimitada do poder do estatal.

Desta forma, não há que se falar em uma dissociação dos direitos fundamentais com o princípio da proporcionalidade, uma vez que tal princípio “é da mesma natureza dos direitos fundamentais cujas limitações são por eles determinados”[10].

• O princípio da proporcionalidade versos o princípio da razoabilidade

Como a evolução do princípio da proporcionalidade, na jurisprudência brasileira, deu-se ao lado da evolução do princípio da razoabilidade, percebe-se que o estudo do mencionado princípio é algo imprescindível para que se possa obter o real conteúdo e alcance do princípio da proporcionalidade.

O princípio da razoabilidade, assim como o princípio da proporcionalidade, não se encontra contemplado expressamente na atual Constituição Federal, embora que, em algumas constituições estaduais, como, por exemplo, a de São Paulo, Minas Gerais e Sergipe, tal princípio vem sendo consagrado como princípio constitucional de observância obrigatória por parte da Administração Pública.

Observa-se que o princípio da razoabilidade encontra sua origem e desenvolvimento no princípio do devido processo legal, consagrado pela doutrina norte-americana[11], sendo tal princípio visto sob dois aspectos: um de caráter estritamente processual e outro de cunho substancial.

É justamente nesse segundo aspecto, conjuntamente com a valoração do princípio da igualdade de todos perante a lei, que o princípio da razoabilidade passou a focalizar a defesa dos interesses individuais frente às possíveis opressões oriundas do poder legislativo. O princípio da razoabilidade, visto como instrumento de defesa das liberdades individuais, possibilitando ao operador de direito que este faça um exame da racionalidade e da razoabilidade das normas que venham a restringir os direitos fundamentais.

Cabe ressaltar que é no exame da racionalidade, no qual o operador de direito irá fazer um juízo de adequação e de exigibilidade das normas jurídicas, que o princípio da razoabilidade vem a se confundir com o conteúdo do princípio da proporcionalidade, pois ao realizar o teste de racionalidade, o operador de direito estará a utilizar as vertentes da adequação e da necessidade próprias do princípio da proporcionalidade.

Já no plano doutrinário, observa-se que princípio da razoabilidade não teve o mesmo desenvolvimento que este obteve no Direito Estrangeiro, pois para uma parte dos doutrinadores brasileiros, tal princípio emana do princípio do devido processo legal e do princípio da isonomia, seguindo desta forma com o entendimento da jurisprudência norte-americana. Já para os demais, o princípio da razoabilidade está ligado ao princípio da proporcionalidade, na medida em que a razoabilidade está filiada à regra da observância da lei.

Seguindo a segunda corrente doutrinária, importante destacar que inexiste sobreposição entre os dois princípios apontados, uma vez que mesmo tendo pontos em comum, tais princípios emanam de contextos históricos diversos, bem como seus conteúdos e alcances apontam para caminhos diversos. Porém, há quem os trate indistintivamente como noções fungíveis, ao passo que, há doutrinadores que consideram o princípio da razoabilidade como uma das vertentes do princípio da proporcionalidade[12]; e outros, por vezes, consideram o princípio da proporcionalidade como uma das expressões do princípio da razoabilidade[13].

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[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.p.261.[2] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.p.264.

[3] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, nº 217: julho-setembro de 1999, p. 74/75.[4]ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, nº 217: julho-setembro de 1999, p.75.

[5] ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de princípios constitucionais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 62[6]Seu desenvolvimento deu-se inicialmente no direito administrativo francês, como instrumento de controle dos atos discricionários do Poder Executivo, tendo como função primordial a verificação de possíveis violações ao princípio da legalidade, ao mesmo tempo em que analisava a existência ou não de desvio de poder. Foi através deste princípio, que o direito administrativo francês analisa os motivos e as finalidades dos atos discricionários da Administração, adequando-os aos seus reais fins (Guedes, 2004).[7] Foi, porém, no Direito Constitucional Alemão, que o princípio da proporcionalidade alcançou as dimensões hoje conhecidas, tudo isto em razão das decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional Alemão, no sentido de proteger as liberdades individuais de opressões oriundas do poder legislativo, no que diz respeito à elaboração de leis restritivas de direitos fundamentais ( Guedes, 2004).

[8] STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149.[9] MORAIS, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 135.

[10] MULLER apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, P. 401.[11] Cabe destacar que a garantia deste princípio, na doutrina e na jurisprudência norte-americana, encontra-se intrinsecamente ligada a clausula law of the land contida na Magna Carta de 1215 (Guedes, 2004).

[12] Segundo o Prof. Eros Grau, o princípio da razoabilidade não deve ser tratado como algo distinto do princípio da proporcionalidade, pois este se constitui em uma das facetas do princípio da proporcionalidade (apud MORAES, 2004, p. 138).[13]Seguindo esta linha de pensamento destaca-se o Jurista Celso Antônio Bandeira de Melo (MORAES, 2004, P. 138).