1. Introdução

Com o surgimento do Estado Democrático de Direito aniquilou-se o ideal basilar do Regime Militar vivido no Brasil e, por conseguinte, houve o desaparecimento dos órgãos de controle da sociedade, como a censura prévia. Em caminho inverso, deu-se a positivação e evolução dos direitos fundamentais, como os direitos da personalidade e a liberdade expressão.

Diante dessa nova realidade, o direito de expressão ganhou grande expansão em meio à sociedade, mas seu uso desenfreado e abusivo interfere e mitiga os direitos da personalidade. Estes por sua vez são invocados como artifício para aferição de grandes indenizações, as quais têm como efeitos a mitigação e inibição da liberdade de expressão, pois fazem renascer por meio do ordenamento jurídico, de forma velada e posterior, o instituto da censura.

A presente tese objetiva analisar um possível Equilíbrio entre a Liberdade de Expressão e os Direitos da Personalidade, já que ambos estão insertos no rol dos direitos fundamentais, e como é sabido, não mantêm entre si vínculo hierárquico.

Em razão do conflito instalado pela aplicação conjunta das referidas normas no caso concreto, surge a problemática traduzida pelos seguintes questionamentos: quais os limites da liberdade de expressão? Diante do conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade, e da vedação constitucional da censura (art. 5º, IX e 220, § 2º), pode-se dizer que o Brasil estaria ressuscitando o instituto da censura, numa forma velada? Seria possível resolver o conflito de forma equilibrada?

O tema em questão justifica-se mundialmente pela preocupação e proteção que lhe é deferido. Como também, pela importância em demonstrar no campo teórico o que ocorre na realidade, almejando ainda garantir que as novas gerações possam desfrutar de uma democracia efetivamente consolidada no Princípio da Dignidade Humana.

A propósito, fez-se conveniente o estudo do tema, justamente por ser sempre controverso, atual e de interesse mundial, e principalmente, por merecer profundas reflexões dos operadores do direito acerca dos questionamentos expostos acima.

A relevância do tema para a sociedade se traduz na tentativa de apaziguar a afronta cotidiana dos direitos essenciais em razão do interesse público e da dignidade humana.

O atual trabalho foi desenvolvido de acordo com o método dedutivo, pelo qual se parte do geral para o específico, do princípio para a conseqüência, buscando particularizar um fenômeno que é generalizado.

Insta ressaltar, que o assunto escolhido fora analisado de uma forma crítica, trazendo inclusive, a título de ilustração, situações verídicas que demonstram não só a ocorrência, mas também a gravidade dos danos causados por tais eventos.

Para a realização da pesquisa, e conseqüente alcance de sua finalidade, foi utilizada, como instrumento principal, a pesquisa bibliográfica, que se deu através da consulta de livros genéricos e específicos sobre o assunto, da legislação relacionada à matéria, bem como dos artigos dedicados ao tema, publicados na Internet. Foi utilizada também pesquisa jurisprudencial, a fim de demonstrar posicionamentos dos Tribunais pátrios acerca de determinados pontos tratados na investigação presente.

O estudo se desenvolveu de forma dissertativa, corporificando-se em cinco capítulos. O primeiro trata dos direitos humanos fundamentais de forma genérica; no segundo, analisa-se a origem, o conceito, as características e a delimitação doutrinária e normativa dos direitos da personalidade; o terceiro especifica o conceito e as formas da liberdade de expressão, consideradas num sentido amplo; o quarto demonstra os reflexos jurídicos decorrentes dos excessos cometidos pelas formas de expressão em desfavor dos direitos da personalidade; e por fim, o quinto traça os aspectos geradores do conflito entre os referidos direitos fundamentais e possíveis meios de conseguir o devido equilíbrio entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade.

2. Direitos da Personalidade: Limite Constitucional à Liberdade de Expressão

2.1 Confronto entre os Direitos Fundamentais da Expressão e da Personalidade

Dentre os princípios que regem a Constituição, dá-se destaque aqui ao Princípio da Unicidade, pelo qual é a Lei Maior um todo indivisível, não havendo assim hierarquia entre suas normas. Sendo assim, por serem os direitos fundamentais, normas constitucionais, não se estabelece entre eles qualquer tipo de hierarquia.

Todavia, tais direitos fundamentais são revestidos de valores diversos entre si, fato que pode gerar colisões entre eles. Dessa maneira, diante de um conflito posto entre dois direitos fundamentais, conforme leciona Luís Roberto Barroso (2005, p. 332) – salvo nas hipóteses em que a própria Constituição faz ressalvas em relação a um direito fundamental, restringindo-o, não é possível o estabelecimento de uma regra em abstrato, que venha a dirimir tal colisão, pois, fatalmente estar-se-ia ofendendo uma parte do todo constitucional. Destarte, a medida mais adequada diante desses casos é o exame do caso concreto.

Tanto o direito da personalidade quanto a liberdade de expressão, que assiste a todos os cidadãos e também aos meios de comunicação, encontram-se insertos no rol de direitos fundamentais trazidos no artigo 5º da Lei Maior. Vislumbra-se que há aí um conflito entre direitos fundamentais, caracterizando-se por um lado pelo cerceamento posterior da liberdade de expressão motivado pela reparação de ordem pecuniária advinda do dano moral, e por outro lado à invasão dos direitos personalíssimos pelo uso abusivo, arbitrário e de fins lucrativos, das formas e meios de expressão.

Ao analisar o primeiro aspecto, pode-se afirmar que a grande debandada por indenizações de valores exorbitantes e abusivos, onde se mostra o uso desarrazoado dos critérios pessoais de fixação das indenizações, afastados da equidade e da moral, trazendo a tona uma desproporção entre o dano causado e o valor a ser pago, é fator preponderante para a inibição e retroação do desenvolvimento de uma livre e garantida utilização das formas de expressão como diferenciador e fonte basilar de um Estado Democrático de Direito.

É por isto que no Brasil, país que teve sua história marcada pela imposição de duras e opressivas “ordens” do Regime Militar, no meio cultural e em suas vertentes; ainda hoje os estudiosos e os meios de comunicação trazem como tema de grande vulto a censura velada das formas de expressão.

Um exemplo deste conflito é o caso retratado no site Consultor Jurídico em matéria de Larissa Savadintzky, onde se mostra que uma das edições do jornal Zero Hora, que circula em Porto Alegre, divulgou lista contendo “os 200 mais bem pagos do Rio Grande do Sul” e que acabou sendo censurado, por medida liminar, pois alguns auditores do Tribunal de Contas do Estado, que faziam parte da lista, impetraram Mandado de Segurança para impedir que o governo estatal informasse seus salários e que o jornal os publicasse. Mesmo com os argumentos de que tal fato “causaria constrangimento e exposição pública”, após cinco dias, o Tribunal de Justiça do Estado reformou a decisão, “revogando a liminar e autorizando a divulgação da matéria”. (INTERNET, 2006).

Outro bom exemplo de cerceamento sofrido pela liberdade de expressão, foi demonstrado na matéria “Direito a privacidade ou direito à informação?” veiculada no dia 06 (seis) maio de 2007 (dois mil e sete), no Fantástico, onde se noticiou que uma decisão oriunda do Judiciário havia retirado de circulação uma biografia do cantor Roberto Carlos. Tal decisão põe em “cheque” o direito de expressão do autor, e sofre críticas como a do autor Paulo Coelho, em entrevista na mesma matéria:

Eu conheço vários biógrafos que têm problemas justamente com isso - e é muito brasileiro, você não encontra isso em outros lugares do mundo. Os biógrafos começam a ter esse tipo de problema; dá um passinho, aí censura aqui. Daqui a pouco a gente está assistindo à volta da censura. 

E também pelo autor Fernando de Morais:

Eu um dia entrei numa livraria em Nova York e vi dezenove biografias diferentes da Jacqueline Onassis, Jacqueline Kennedy. É evidente que daquelas ali duas ou três ou quatro pudessem conter coisas que não agradassem a ela. Nenhum deles estava fora de circulação.

E continuar o autor: “É o ressurgimento de uma censura togada no Brasil. Como você não pode discutir decisão judicial, você tem que cumprir, o que está acontecendo hoje de fato é isso: está surgindo no Brasil uma censura togada”, (INTERNET, 2007).

Portanto, deve-se ressaltar que a liberdade de expressão desenvolve um interesse público, da coletividade, em combate as repressões, quando exercida de forma correta, séria e ética. É o que tentar demonstrar Darlei Gonçalves Bala (INTERNET, 2007):

Vamos imaginar que determinada pessoa seqüestre uma criança, pretendendo retirá-la, indevidamente do território nacional. É perfeitamente lícita a divulgação da fotografia do seqüestrador ou de seu retrato-falado pelos órgãos da imprensa, com o intuito de alertar as autoridades e as pessoas em geral, procurando impedir a consumação do intento criminoso. Há um interesse maior em jogo – a liberdade e a vida da criança seqüestrada – que deve se sobrepor ao direito à preservação da imagem e da intimidade do criminoso.

O grande problema reside no fato de que os meios de comunicação em geral têm extrapolado os limites que mitigam a liberdade de que gozam, deturpando o que realmente lhes é lícito veicular a título de informação, qualquer que seja seu tema ou público alvo.

Apesar das liberdades de expressão e de imprensa, e do direito fundamental à informação terem sido grandes conquistas da população brasileira, depois dos tempos obscuros da Ditadura Militar, em que a censura prévia tinha precisamente o objetivo de alienar as pessoas, percebe-se também que o exercício dessas vitórias, muitas vezes, não tem seguido padrões éticos, como no caso dos proprietários da Escola Base, aqui mencionado.

Por isso, pode-se afirmar que não são poucos os casos em que, em nome de um interesse público que nada justifica tais atitudes, as pessoas que comandam e operam os meios de comunicação não percebem ou não querem se perceber que ao veicularem determinadas matérias, podem estar prejudicando uma ou mais pessoas, que têm por direito fundamental resguardado pela Constituição, a proteção as suas vidas íntima e privada.

Vale, como exemplo do uso abusivo da liberdade de expressão, trazer acórdão de recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, acerca do que aqui se trata, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA APONTANDO O AUTOR COMO PORTADOR DO VÍRUS HIV. CONFLITO ENTRE A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO (INC. V, DO ART. 5º, CF) E A INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE (INCISO X ART. 5º, CF). PONDERAÇÃO QUE, NO CASO CONCRETO, CONFERE PREVALÊNCIA À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE. DANO MORAL DEVIDO. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. 1. No caso, o jornalista da empresa-ré publicou notícia sobre a captura do autor, que se tratava de preso foragido, informando que era portador do vírus HIV. 2. A pretexto de se garantir o direito à informação, não se pode violar o direito à intimidade, este integrante dos nominados direitos da personalidade. Assim, a informação divulgada desbordou o direito à livre manifestação, porquanto embora verídica a notícia e constando o fato no inquérito policial, ausente qualquer interesse público na veiculação do estado de saúde do autor, mormente em se tratando de doença que gera preconceito e discriminação perante a sociedade. Logo, configurada a conduta ilícita por parte da demandada 3. O nexo de causalidade também está presente, pois o prejuízo à honra objetiva e subjetiva sofrido pelo autor adveio da injusta publicação de seu estado de saúde no jornal demandado. 4. O dano moral está in re ipsa, sendo dispensada a sua demonstração em Juízo. 5. Quantum indenizatório. O mesmo deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado. Ponderação que recomenda a majoração do quantum fixado em sentença. APELAÇÃO PROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70014534747, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 31/05/2006 – grifo nosso).

Eveline Lima de Castro (INTERNET, 2002), chama atenção para o fato de que pessoas públicas, como artistas e atletas, por estarem em posição de destaque, despertam a curiosidade de seu público. Sendo assim, acabam por perder o “status de pessoa normal”, sendo por vezes, até mesmo, perseguidas por pessoas ávidas por um contato com seus ídolos. Dessa forma, não se afirma que sua imagem não está protegida, pois se trata de direito fundamental revestido pela indisponibilidade, sendo garantida a todo e qualquer cidadão brasileiro. O que eles perdem é controle do exercício desse direito.

Essas pessoas envolvidas no meio artístico e esportivo são personagens de um dos mais corriqueiros abusos ao direito à imagem: a ação dos chamados paparazzi, que, ao visarem uma determinada celebridade, perseguem-na, exaustivamente, em busca da melhor foto, nunca respeitando os momentos da sua vida íntima. O fato mais célebre que vem a ratificar o que aqui se diz, é o de Lady Dy, princesa da Inglaterra e considerada a mulher mais fotografada do mundo, que faleceu num acidente automobilístico, em que seu automóvel corria em alta velocidade, em fuga de um grupo de fotógrafos de tablóides ingleses, que a todo custo, queriam registrar a princesa com seu novo namorado à época, o egípcio Dodi Al Fayed, conforme fora amplamente veiculado pela própria mídia. Segundo matéria do site do jornal Folha de São Paulo, no dia do sepultamento da princesa, inclusive, vários fotógrafos foram agredidos (INTERNET, s/d).

É bom lembrar que esse tipo de abuso não se restringe aos meios de comunicação convencionais, como jornais, revistas, televisão e rádio. Não é rara a circulação na Internet de imagens feitas à espreita e que comprometem, de forma irremediável, a imagem daqueles que foram alvo de tal atitude.

O atual e mais famoso exemplo do uso da Internet como meio de circulação de imagens feitas sem consentimento das pessoas que figuram no meio público é o caso do namoro, em praia na Espanha, da modelo e apresentadora Daniela Cicarelli e seu atual namorado Renato Malzoni. Segundo a matéria veiculada pelo site Consultor Jurídico, no dia 28 de setembro de 2006 (dois mil e seis), escrita pelo jornalista Fernando Porfírio, foi concedida liminar, pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de retirar de circulação dos web-sites, IG, Globo.com e You Tube, vídeo que contém cenas de Cicarelli trocando carícias íntimas com seu namorado diante de outros banhistas, na praia de Tarifa. O relator da liminar Ênio Zuliani entendeu “[...] que Cicarelli e seu namorado não foram fotografados como se fizessem parte do cenário, mas foram o foco das filmagens.”, e que mesmo que as imagens tenham sido feitas em local público sua divulgação deveria ser expressamente autorizada.

É ainda necessário observar o trecho do voto unanimemente vencedor, onde se demonstra a posição do referido relator:

Resulta que não há uniformidade sobre essa importante variante do direito contemporâneo. Não é permitido afirmar, de forma categórica, no intróito da lide, que os jovens que protagonizaram cenas picantes não possuem direito de preservarem valores morais, como o de impedir que esses vídeos continuem sendo acessados por milhares de internautas, porque isso constrange e perturba a vida dos envolvidos, como relatado nos autos. E, na dúvida sobre o direito preponderante, “o privilégio sempre há de ser da vida privada. Isso por uma razão óbvia: esse direito, se lesado, jamais poderá ser recomposto em forma específica: ao contrário, o exercício do direito à informação sempre será possível a posteriore, ainda que, então, a notícia não tenha mais o mesmo impacto” [SÉRGIO CRUZ ARENHART, A tutela inibitória da vida privada, RT, 2000, p. 95].

No caso em apreço, segundo consta dos autos, a exposição da imagem dos autores é do tipo que causa depreciação, com ofensa ao resguardo e a reserva, porque são filmagens que estão sendo transmitidas como forte apelo sexual e com sentido obsceno. Nessa situação, lembra ADRIANO DE CUPIS, o consentimento da pessoa, com a exposição de imagem lesiva à honra, é obrigatoriamente expresso e específico [Os Direitos da Personalidade, Lisboa, 1961, p. 140], conceito que se aplica à hipótese, pois, ainda que eles não proibissem a indiscrição do paparazzi, como se aventou, deveria existir concordância deles para a publicação dos lances íntimos, porque depõem contra o resguardo da privacidade”. (Agravo Nº 472.738-4, Quarta Câmara Direito Privado, Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: Ênio Zuliani, Julgado em 28/09/2006). (grifo nosso)

Sendo assim, são incontáveis os casos em que, enganosamente fundamentados no interesse público, agentes a serviço dos meios de comunicação, extrapolam o limite do possível expondo a imagem, intimidade e privacidade de pessoas, sem sua autorização, causando constrangimento e muitas vezes danos de ordem moral e até mesmo patrimonial.

2.2 Harmonização dos Direitos Fundamentais da Expressão e da Personalidade

Para tentar harmonizar tal conflito é necessária uma análise do caso concreto, por meio da ponderação. De acordo com os ensinamentos de Luís Roberto Barroso (2005, p. 334), por essa técnica, o intérprete do direito, por primeiro, deverá buscar no ordenamento jurídico aquelas normas que coadunem ao caso, devendo, de imediato, procurar identificar se há entre estas algum conflito, ou seja, se dentro do rol de normas verificado há pelo menos duas normas que dêem soluções de naturezas diversas para o mesmo caso.

Feito isso, passará ao exame dos fatos, de forma a identificá-los num contexto normativo. Vencida mais essa fase, far-se-á uma análise conjunta entre as normas e os fatos, com o fito de chegar à decisão sobre qual norma tem o poder de proporcionar maior justiça.

Não se pode deixar de ressaltar que tudo isso é realizado tomando-se como base os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, conforme definição dada por Suzana de Toledo Barros:

A razoabilidade está ligada ao sentido do equânime, do que está adequadamente posto, enfim, daquilo que é aplicado numa medida apropriada, de acordo com a lógica e o bom senso. Por sua vez, a proporcionalidade, em sentido estrito, tem a ver com idéia de equilíbrio. Em sentido amplo, estende-se seu alcance, pois se refere ao ajuste de meios e fins e também, bem como a análise acerca de determinado ato colimando avaliar de este é apto à proteção de certo direito (1996, p. 68-71).

Verificando-se que os direitos aqui tratados apesar de estarem dispostos no Capítulo Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, não são absolutos e por isto são passíveis de flexibilização. Esta tem a finalidade de permitir a coexistência pacífica entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade.

Portanto, são várias as formas e hipóteses trazidas pelos estudiosos e doutrinadores na tentativa de harmonizar os elementos caracterizadores do citado conflito. Há alguns que dizem que o uso do direito de resposta de forma mais enfática afastaria as demandas judiciais e, ao mesmo tempo, daria oportunidade da correção e reparação, na mesma proporção, do dano causado ao direito da personalidade atingido. Outros, afirmam que se fossem criados parâmetros éticos para a veiculação de notícias sem criar barreiras intransponíveis a legítima formação de opiniões, existira uma convivência ideal entre esses direitos. Esse pensamento se coaduna com o expressado por Darlei Gonçalves Bala (INTERNET, 2007):

A questão é apenas de exigir maior responsabilidade daqueles que lidam com o direito de informar. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho resume a questão afirmando que se os órgãos da imprensa optaram pela publicação de determinada matéria jornalística nasce para o leitor um direito à informação verdadeira. Portanto, os órgãos da imprensa têm o dever de antes de divulgar uma informação, averiguar se ela é verdadeira e logo após avaliar se esta divulgação está preservando o direito à intimidade. Se estas providências forem tomadas, é perfeitamente possível que estes dois direitos (direito de informação e direito à intimidade) coexistam.

Ainda, existem aqueles que defendem a volta da tarifação do dano moral, caso que ocorria no Código Civil de 1916, como forma eficaz de buscar o equilíbrio entre tais direitos. Algo que seria de imediato considerado inconstitucional já que a Carta Magna nada “fala” sobre a forma de arbitramento de indenizações decorrentes deste conflito.

Por fim, todos os indivíduos bem intencionados buscam na análise do caso concreto e por meio de estudos e projetos de cunho social e científico, uma maneira viável e eficaz de tornar real e concreto o equilíbrio que a Constituição Federal da República do Brasil quer auferir ao conjunto de normas fundamentais expressas e implícitas, que estão inseridas no “corpo” e na “alma” da refira Carta. Contudo sem restringir de forma violenta o campo de proteção e atuação da liberdade de expressão e dos direitos da personalidade.

3. Conclusão

Depois de passar mais de vinte anos manipuladas pela vontade dos governantes da Ditadura Militar, as formas de expressão saíram da obscuridade para se restabelecerem na democracia que voltava ao País, devolvendo aos brasileiros o poder de manifestar seu pensamento, de livremente se expressar e de ter informações a seu alcance.

A partir daí, os meios de expressão passaram a gozar da liberdade necessária ao cumprimento, de forma plena e legítima, de suas missões precípuas, quais sejam, propagar o conhecimento, facilitar o acesso à cultura e, sobretudo, a de informar a todos acerca de fatos de interesse público, que permitam aos cidadãos estabelecer senso crítico para, assim, poder reivindicar seus direitos e ter ciência de seus deveres.

Não obstante, ocupar tão importante posto em qualquer sociedade democrática, muito se tem visto que as barreiras do permitido são constantemente ultrapassadas, em nome de algo que em nada se assemelha ao interesse público. E que indivíduos mal intencionados fazem uso do acesso proibido a estas barreiras para sobrepor o seu interesse particular em detrimento do interesse público, moral e eticamente justificado.

Deve-se lembrar que o exercício de nenhum direito é absoluto e isso não seria diferente em relação à liberdade de expressão. A própria Constituição Federal, em dispositivos correspondentes, ao mesmo tempo em que proíbe que qualquer lei restrinja tal direito, reserva-se o poder de lhe impor limitações, dentre elas, os direitos da personalidade, que tanto quanto os direitos supra mencionados, encontra-se no rol dos direitos fundamentais trazidos pela Lei Maior.

Por outro lado, observando-se que no Brasil está em evolução um processo de cerceamento judicial da liberdade de expressão, visto que existe uma grande procura pelas indenizações reparadoras de dano decorrente ao desrespeito dos direitos da personalidade, motivada pela usura de pessoas que pretendem amealhar pequenas fortunas. Em tais casos, o interesse público é deixado de lado e se dá preferência aos interesses estritamente particulares.

A solução do conflito instalado entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade não é de toda sorte improvável, pois esta é vista no fortalecimento do direito de resposta proporcional ao agravo, afastando as indenizações de ordem pecuniária; e na criação de parâmetros morais e éticos, de natureza não vinculativa, para que não haja manipulação na formação de opiniões, pensamentos, expressões e na divulgação das informações.

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