•   Aspectos gerais

Os direitos fundamentais constituem os objetivos visados tanto pela sociedade como pelo Estado, na medida em que traduzem os principais valores de um Estado Democrático de Direito. Porém, apesar de toda proteção e garantia que nosso ordenamento jurídico concede a esses direitos, verifica-se que estes não são ilimitados, intangíveis, pelo contrário, a própria Constituição de 1988 admite, em alguns de seus preceitos, a restrição do conteúdo e alcance desses direitos.

O estudo dessas restrições admitidas no âmbito de direitos fundamentais é de suma importância, pois como será apontado a seguir, nem toda restrição autorizada ao legislador ordinário constitui-se em uma intervenção legítima e legal, quando este incumbido de tal tarefa, vem a restringir um direito fundamental.

Ao longo desse estudo, verificar-se-ão os limites impostos ao legislador quando da realização de uma restrição, bem como se distinguirão duas de suas atuações, quais sejam: a restrição e conformação de normas de direitos fundamentais.

• Caráter principiológico das normas de direitos fundamentais

 O sistema jurídico é formado por normas que se subdividem em princípios e regras, de maneira que os princípios constituem-se em exigências de otimização, ou seja,  em um conflito de interesses opostos, um princípio não se sobrepõe a outro, pois estes estão regidos pelo critério do tudo ou nada, sendo assim, ponderados no caso concreto. Já com relação às regras, o conflito que vier a ocorrer será solucionada através do critério da validade.

Essa introdução dos critérios de diferenciação entre esses dois tipos de normas é de suma importância para que se possa compreender o caráter principiológico dos direitos fundamentais. As normas definidoras de direitos fundamentais, como qualquer outro tipo de norma, podem assumir a forma de princípios (como é o caso das liberdades, da ampla defesa, etc.) e ou de regras (relaxamento de prisão legal, dentre outras). Porém, quando revestidas sob a forma de regras tais normas irão produzir efeitos como se fossem princípios, tudo isso em razão do bem jurídico que visam proteger.

Assim, quando há um conflito entre duas normas de direitos fundamentais, deve-se fazer um juízo de ponderação, analisando qual norma melhor se adequa à proteção do bem jurídico que se pretende tutelar, relativizando dois direitos que tutelam o mesmo bem jurídico.

Essa relativização e conseqüentemente a escolha do direito que melhor se adequa à determinada situação, traz como resultado um equacionamento feito em razão de uma proporcionalidade em sentido estrito, ao mesmo tempo em que também são utilizados os juízos de adequação e de exigibilidade, o que demonstra que a ponderação não é somente utilizada para otimizar situações jurídicas, mas também situações fáticas, revelando, desta forma, a relação intrínseca existente entre o princípio da proporcionalidade e o caráter principiológico dos direitos fundamentais.

Desta maneira, o caráter principiológico das normas de direitos fundamentais não somente implica na utilização da máxima da proporcionalidade, ou na existência de seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como também se extrai que o mencionado princípio deriva da própria essência dos direitos fundamentais.

•  Restrição de direitos e liberdade de conformação do legislador 

A estrutura de algumas normas definidoras de diretos fundamentais necessitam[1] da intervenção do legislador ordinário para obterem eficácia no plano social, pois dependendo do enunciado normativo de cada direito fundamental, estes carecerão ou não de uma atividade conformadora, que lhes darão ou delimitarão seus conteúdos.

A atividade restritiva[2] não deve ser confundida com a atividade conformadora[3], mesmo sendo ambas as atribuições do legislador, pois esta última pressupõe, na maioria das vezes, uma atividade criadora, de modo que sendo algumas normas de direitos fundamentais vagas e imprecisas, necessitam de uma definição normativa, definição esta advinda da edição de normas legais que contemplem o conteúdo, ou até mesmo uma atividade que venha a propiciar um melhor desempenho deste direito no plano da eficácia.

A exemplo disso destaca-se o inciso XXXII do art. 5°, no qual dispõe “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, nesta caso, o legislador ao elaborar a Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumir ao invés de restringir os direitos garantidos por esta norma, ele limitou-se a configurar o conteúdo, dando-lhe precisão quanto ao seu alcance.

A atividade conformadora pressupõe dar aos direitos fundamentais forma e conteúdo, dando precisão aos seus limites, sendo, desta forma, inseparável da prática legislativa de conformação uma atividade criativa.

Desta forma, percebe-se que enquanto a atividade restritiva vem a limitar o âmbito de proteção dos direitos fundamentais[4], a atividade conformadora acaba por dar uma efetividade maior a alguns direitos, que por sua estrutura reclamam por uma regulamentação de seu conteúdo.

•  Restrição aos direitos fundamentais

Analisar as restrições que ocorrem no âmbito dos direitos fundamentais é tarefa que requer cuidados, pois as hipóteses que as ensejam constituem-se em situações plausíveis, uma vez que estas podem ser originárias do próprio texto constitucional como também de reserva de lei restritiva[5].

 Quando se fala que um direito fundamental está submetido à reserva de lei restritiva significa que o legislador constituinte incumbiu ao legislador ordinário na tarefa de restringir determinadas normas de direitos fundamentais através da edição de leis infraconstitucionais, porém, nem sempre essa remissão tem por conteúdo a realização de uma atividade restritiva, podendo o conteúdo traduzir-se também em uma mera atividade conformadora, em que este deverá complementar ou definir o conteúdo do direito fundamental que se pretende tutelar.

Assim, ao lado dessa função de conformar o legislador também irá, quando assim houver previsão constitucional para tanto, restringir essas normas amplamente ou com algumas limitações.

No campo das restrições, percebe-se que a própria Constituição impôs restrições a algumas normas definidoras de direitos fundamentais, de maneira que estas podem ser consideradas como restrições diretamente constitucionais[6], no qual as normas constitucionais se limitam a apontar a restrição prevista em lei, como é o caso do art. 5°, XIII (ou VI), no qual dispõe: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos, ao público, independente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”. Nesse preceito normativo percebe-se que ao mesmo tempo em que há uma proteção e uma garantia de um direito fundamental, há também uma restrição constitucionalmente estatuída, de modo que a Constituição assegura e ao mesmo tempo restringe.

Ao lado dessas restrições, encontram-se também as restrições indiretamente constitucionais ou reserva de lei restritiva simples e qualificada, nesse tipo de restrição o texto constitucional não estatui diretamente a restrição, ele garante a proteção de um direito fundamental e atribui a tarefa de restringir ao legislador ordinário, a exemplo do art. 5° XIII, que dispõe: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Nota-se que nessas restrições o legislador constituinte não estatui propriamente uma restrição, pelo contrário, ele apenas prevê que uma lei estabeleça tal restrição atribuiu ao legislador ordinário tal tarefa, de modo que este sempre venha a observar os preceitos normativos presentes no texto constitucional.

Assim, as normas de direitos fundamentais que são contemplados por esse tipo de restrição apresentam na sua estrutura uma remessa necessária ao legislador, para que este ou restrinja o âmbito de proteção desse direito ou venha a conformá-los.

Quando tal remessa é direcionada à realização de uma restrição, esta poderá assumir a qualidade de uma reserva (restrição) simples ou uma reserva (restrição) qualificada.

No que diz respeito às restrições simples, o texto constitucional se limita a autorizá-las, não estabelecendo requisitos ou qualificações, é o que se percebe com a leitura respectiva dos incisos XV e LVIII do art. 5°: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, “ o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

Já na restrição qualificada, a Constituição autoriza a restrição, mas impõe ao legislador o dever de observar algumas finalidades e requisitos para a imposição da restrição, o que faz com que a discricionariedade do legislador fique limitada a seguir os parâmetros indicados pelo constituinte, verifica-se, assim, o inciso XII do art. 5° “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que e lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Nesse tipo de restrição o legislador não tem a mesma liberdade encontrada quando está em causa uma restrição simples, pois sua atuação está adstrita aos fins e meios pré-estabelecidos pelas normas constitucionais, fato este que se destoa completamente da restrição simples, onde a discricionariedade do legislador se destaca.

Porém, cabe destacar que, mesmo com relação às normas de direitos fundamentais em que o legislador constituinte instituiu uma restrição qualificada, a atividade do legislador não torna nulo o espaço de liberdade do legislador ordinário, pois tendo os direitos fundamentais um caráter principiológico, nada obsta a atuação deste na ponderação de valores que se encontram em situações que ensejam a interferência restritiva, de modo que em relação a certas normas que a Constituição delimitou o âmbito da restrição, esta não determinou o limite global desses direitos.   

Além dessas duas formas de restrições, cabe salientar uma outra espécie restrição própria de algumas normas que não estão diretamente restringidas pela Constituição e nem estão submetidas à reserva de lei restritiva, porém, mesmo assim, essas normas acabam por sofrer um processo de restrição, tudo em razão do caráter principiológico que detêm os direitos fundamentais.

Assim, esta restrição é caracterizada por ser da própria essência dos direitos fundamentais, baseando-se tal restrição nos limites imanentes desses direitos, na medida em que quando sujeitos a conflitos de interesses opostos, o operador de direto terá que realizar um juízo de ponderação, onde terá que encontrar um limite de cada direito em jogo, possibilitando assim a coexistência entre os interesses conflitantes.

 Nesse caso, caberá ao legislador, ou até mesmo ao Poder Judiciário, intervir, restringindo uma dessas normas, mesmo não tendo a Constituição regulado de forma direta ou indireta tal restrição.

Mesmo não sendo normas sujeitas à reserva de lei restritiva, os direitos fundamentais constantes dessas normas, estarão sujeitos aos limites não-escritos, ou seja, aos limites imanentes, oriundos da atuação do operador do direto quando da resolução de um conflito de interesse opostos.

Assim, a sistemática das restrições no âmbito dos direitos fundamentais deve sempre considerar não apenas a existência de restrições expressas, mas também as tácitas, ou seja, aquelas originárias dos limites imanentes dos direitos fundamentais (BARROS, 2000, p. 160).

• Limites impostos ao poder de restrição do legislador ordinário

Constatou-se que a intervenção do legislador na seara dos diretos fundamentais dá-se tanto restringindo como conformando o conteúdo e o alcance desses diretos, porém é na sua atuação de restringir que o legislador está mais suscetível a cometer abusos quando do estabelecimento de uma restrição. É no processo de restrição que o legislador poderá tomar decisões desnecessárias e até mesmo desproporcionais, chegando a aniquilar um determinado direito fundamental, inviabilizando seu exercício por parte de seus titulares.

Desta forma, a doutrina constitucional aponta dois critérios a serem observados pelo legislador no momento da caracterização dessas restrições, quais sejam: a inviolabilidade do núcleo essencial dos direitos fundamentais e a observância da máxima da proporcionalidade. O estudo desses critérios é de sua importância, na medida em que estes são considerados como limites à atuação discricionária do legislador na seara dos direitos fundamentais.

Esses critérios, apontados pela doutrina constitucional contemporânea, apesar de não estarem expressamente previstos no nosso texto constitucional, constituem-se em instrumentos fundamentais de controle da atuação legislativa, sendo considerados como limites às leis restritivas de direitos fundamentais, impossibilitando que seus conteúdos fiquem à mercê da atividade legiferante do legislador.

Quanto ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, a discussão que a envolve não diz respeito a sua aceitação como um meio de limitar a atuação do legislador, mesmo não tendo tal instituto recebido pelo ordenamento pátrio o tratamento merecido, a dificuldade encontrada reside na compreensão do seu valor e de seu objeto. 

A proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, ao contrário do que ocorre no nosso ordenamento jurídico, é elevada ao status de princípio constitucional em alguns ordenamentos, como o da Alemanha e o de Portugal. Nesses ordenamentos “as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” e “em nenhum caso um direito fundamental poderá ser afetado em sua essência”, observados respectivamente os artigos 18.3 e 19.2 das Constituições Portuguesa e Alemã, percebe-se que a importância desse instituto do constitucionalismo contemporâneo, constituindo-se tal proteção uma de suas principais funções.

Apesar do ordenamento jurídico pátrio não tenha consagrado expressamente a proteção do núcleo essencial, este é extraído da própria natureza dos direitos fundamentais, pois não haveria sentido consagrá-los para depois, através de uma intervenção legislativa, estes viessem a ser desconfigurados.

Assim, para a doutrina constitucional, a compreensão do núcleo essencial desses requer, inicialmente, a análise de seu objeto e conseqüentemente um estudo das teorias objetiva e subjetiva. Para a teoria objetiva, o objeto do núcleo essencial compreende uma proteção geral e abstrata da estrutura da norma garantidora do direito fundamental em questão, de modo que a evitar que a vigência de um dispositivo fundamental seja reduzida de tal forma que venha perder sua importância para o indivíduo titular do direito tutelado.

Já a teoria subjetiva indica que o núcleo essencial está mais ligado à proteção do direito individual, de maneira que em nenhuma hipótese tal direito poderia ser lesionado, o que faria com que seu titular ficasse desprotegido de um direito que lhe foi garantido.

Ainda sob o enfoque das lições de Robert Alexy, não há necessidade da imposição de uma teoria sob outra para que se possa ter uma compreensão do núcleo essencial dos direitos fundamentais, considera-se que ambas são compatíveis entre si, devendo o caráter individual desses direitos (essência da teoria subjetiva) caminhar ao lado da teoria objetiva.

Quanto à compreensão do valor do núcleo essencial, esta também é direcionada à análise de duas teorias: a absoluta e a relativa. Segundo a teoria absoluta o núcleo essencial dos direitos fundamentais consiste na parte da norma que se refere ao direito intangível do indivíduo, em um mínimo valor intocável, enquanto que para teoria relativa[7] o núcleo deve ser considerado a parte da norma em que só seria possível haver uma restrição se esta fosse baseada na máxima da proporcionalidade, de modo que a restrição somente seria admissível se fosse na proporção necessária para a imposição do direito[8].

Já no que diz respeito à regra da proporcionalidade, percebe-se que a máxima da proporcionalidade constitui-se em um instrumento de controle do excesso da atuação do legislador na restrição desses direitos.

É através da regra da proporcionalidade que se faz uma análise da extensão dessa restrição, verificando se esta se deu de acordo com os princípios constitucionais, ou seja, se a restrição seguiu os caminhos que a Constituição autorizou o legislador a fazer, ou se esta foi estatuída de forma adequada, necessária e em conformidade com o fim almejado.  

• O principio da proporcionalidade como limite dos limites

Visto que ao legislador ordinário foi atribuída a tarefa da criação das leis e conseqüentemente a incumbência de conformar as normas principiológicas de direitos fundamentais, percebe-se, principalmente na seara desses direitos, que sua atuação não está totalmente livre de controle por partes dos demais poderes.

No campo dos direitos fundamentais a atividade legiferante encontra alguns limites na edição de algumas normas, que mesmo estando o legislador autorizado a restringi-las, deverá seguir ditames constitucionalmente impostos.

Esses limites, como anteriormente apontados, servem como freio à atuação do legislador, evitando que este venha a produzir leis individuais ou concretas[9], fazendo com que os titulares tenham seus direitos desconfigurados, aniquilados. Desta forma, além desses limites, o legislador também deve trilhar sua atuação seguindo alguns requisitos formais e matérias para que cumpra de forma adequada suas funções.

O legislador, quando autorizado a estatuir uma restrição, deve delimitar o âmbito de proteção desses direitos respeitando sempre a idéia do núcleo essencial do bem jurídico tutelado (aspecto formal), ao mesmo tempo em deve adequar a restrição às normas constitucionais garantidoras dos direitos fundamentais (aspecto material), utilizando para tanto, a máxima da proporcionalidade.

No mais, em determinadas situações, mesmo seguindo os caminhos indicados pelas normas constitucionais, o legislador poderá assim mesmo instituir uma lei que seja inadequada ou até mesmo desproporcional aos fins que almeja alcançar. Em hipóteses como esta, uma avaliação judicial encontrará respaldo, na medida em que o Poder Judiciário[10] também estará exercendo uma de suas funções[11], qual seja zelar pela proteção e efetividade dos diretos fundamentais.

Assim, o controle judicial encontrará espaço para uma avaliação de uma lei supostamente considerada ilegítima, sempre que não se encontre qualquer justificativa para as arbitrariedades do legislador, ou mesmo quando for visivelmente perceptível o desrespeito ao critério da proporcionalidade.

Sempre que o legislador agir com excesso, atuando de forma desnecessária, de modo a restringir o âmbito de proteção dos direitos fundamentais além dos limites apontados pela Constituição ou mesmo quando este venha a dar uma solução desproporcional a um conflito que envolva bens juridicamente garantidos por normas de direitos fundamentais, o Poder Judiciário deverá ser acionado em nome do princípio da proporcionalidade, não com a função de se obter novas formulações normativas, mas sim como um critério a ser utilizado na resolução de conflitos, ponderando conflitos que venham a ocorrer entre interesses tutelados por direitos fundamentais opostos.

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