Pelo histórico de evolução do delito, percebemos as inúmeras dificuldades, manifestadas por intermédio de diversas teorias, por quais passaram os doutrinadores, a fim de encontrar a melhor classificação para os elementos do delito,  principalmente quanto ao dolo e a culpa.

Dessa forma, surge o questionamento,  para todas as discussões doutrinárias, que irão percorrer os dois institutos: tipicidade e culpabilidade.

Primeiramente, é necessário lembrarmos que o conceito de delito, que origina toda essa discussão, é o Analítico, em que são levados em considerãção os elementos que compõem a infração penal, dependendo, assim,  da teoria a ser adotada.

A primeira teoria a dar ensejo à discussão foi a Causalista, desenvolvida no final do séc. XIX por Von Liszt e Beling. Para essa teoria, compõem o crime: fato típico, ilicitude culpabilidade; sendo o fato típico, objetivo valorativamente neutro, composto pela conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica. Para essa teoria, o dolo e a culpa concentram-se na culpabilidade.

Para a segunda teoria, Neokantista- desenvolvida no séc. XX (1900 – 1930) por Mezger-, o dolo e a culpa continuam na culpabilidade. Neste momento, o dolo é um dolo normativo ou jurídico composto de dois requisitos, quais sejam: consciência do fato, vontade de praticá-lo e consciência da ilicitude. Para esta teoria, a valoração do dolo deve ser feita na medida em que o leigo saiba o que é o que não é proibido, se ele tem consciência de sua atitude. A sua contribuição foi dar valor negativo ao crime, ao invés de mantê-lo neutro.

            A próxima corrente a tratar acerca do tema  foi a Finalista, que vai de 1933 a 1945 e teve como principal expoente Hans Welzel. Para essa teoria, o crime continua a ser caracterizado pela ilicitude, culpabilidade e fato típico. No entanto, o dolo e a culpa migram para o fato típico.  Sendo esse último, fato típico, caracterizado por duas dimensões: objetivo e subjetivo, formando um tipo complexo.

            Já a Finalista Dissidente, trouxe um aspecto novo ao crime, conceituando-o como fato típico e ilícito, afirmando que a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena. No Brasil essa corrente é muito forte; traz uma visão legalista, só contendo o aspecto formal da tipicidade.

            A corrente Social da Ação, adequa o conceito de crime  ao fato típico, a ilicitude  e culpabilidade. O dolo e a culpa permanecem no fato típico, porém voltam a ser analisados na culpabilidade.

            Por sua vez, a  teoria do Funcionalismo Teleológico ou Moderado, desenvolvida por Claus Roxin, que surge  em 1970, traz o crime como fato típico, ilícito e reprovável Para Roxin, a culpabilidade é limite da pena, não integra o crime, proecupando-se com o bem jurídico.

A reprovabilidade acima referida, consiste em imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena. Se a pena for necessária, tem-se a culpabilidade como limite da pena.  Aqui, o fato típico caracteriza-se por 3 dimensões, a saber: objetiva, subjetiva e valorativa (normativa). Foi criada a teoria da imputação objetiva, que significa a valoração da conduta e do resultado.  A culpa, nesta teoria, não faz parte do elemento subjetivo, mas é elemento normativo.

            Para a corrente do Funcionalismo Sistêmico- Jakobs-, não se aplica princípio geral não positivado, preocupando-se com o império de sistema. Outrossim, o Funcionalismo Reducionista, desenvolvido por Zaffaroni, na década de 80, a terceira dimensão é a tipicidade conglobante (se existe uma norma que fomenta, determina ou permite uma conduta, o que está permitido, determinado ou fomentado por uma norma não pode estar proibido por outra); aceita a imputação objetiva.

            Por fim, a Teoria Constitucionalista, desenvolvida por Luís Flávio Gomes, em 2001, a que nos parece conceituar da melhor maneira o tema, traz o crime como: fato (formal e materialmente) típico + ilicitude. O aspecto material do fato típico tem relação com a ofensividade ao bem jurídico e a culpabilidade não integra o delito. Assevera Luiz flávio Gomes, que nao não devemos confundir crime com fato punível, o fato punível exige a punibilidade (ameaça de pena, pena cominada em abstrato), além dos dois requisitos mencionados.

Para ele, a dimensão material (valorativa) caracteriza-se pela valoração da conduta: criação de risco proibido relevante, valoração do resultado jurídico: idêntico à Zaffaroni. Traz, ainda, os requisitos para o resultado ser jurídico, a saber: concreto (descartam-se os crimes de perigo abstrato);  transcendental (princípio da alteralidade - deve afetar terceiros);  relevante (se o resultado for insignificante, este fato será atípico); intolerável (se for tolerado será atípico); objetivamente imputável ao risco criado (nexo de imputação); deve estar no âmbito de proteção da norma.

Nessa senda, posicionando-se a favor do ordenamento jurídico, constata-se que a culpa e o dolo integram a tipicidade e não a culpabilidade, mantendo-se imensa correlação entre eles, sendo que  a averiguação da conduta do agente, realizada pelo magistrado, deve sempre ser voltada para a análise dos mesmos.

A culpa, caracteriza-se pela ação ou omissão do indivíduo sem observar o cuidado objetivo que é necessário. Além disso, apresenta-se no mundo exterior pela imprudência, negligência ou imperícia.

Em relação ao dolo, este, é caracterizado pela efetiva -e não potencial- consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, causando, assim, um resultado jurídico desprovido de valoração, seja assumido ou desejado pelo agente do fato.

Dessa forma, nos termos do artigo 59 do Código Penal Pátrio, a culpa e o dolo  permanecem no instituto da tipicidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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