O instituto da guarda foi tratado em dois momentos no Direito Brasileiro, primeiramente em decorrência da dissolução da sociedade conjugal ou marital, e depois no Estatuto da criança e do adolescente, porém, para o presente trabalho importa apenas o estudo da guarda no desfazimento do vínculo marital ou matrimonial.

Os dispositivos que previam a guarda dos filhos no Código Civil de 1916, sendo eles do art. 325 ao art. 329, foram contrariados com o advento da Lei 6.515/1977, a chamada Lei do Divórcio. Pois, a citada lei contradizia-se ao código em vigor naquela época, e por ser lei especial revogou os dispositivos do código que tratavam o assunto de forma diferente, subsistindo apenas o art. 329 que disciplinava a possibilidade da mãe ter em sua guarda os filhos do casamento anterior, só cabendo decisão diversa se o juiz percebesse que ela ou o padrasto não se comportavam de maneira conveniente.

Com a referida lei algumas alterações foram trazidas em detrimento do Código Civil vigente àquela época, pois a chamada Lei do Divórcio possibilitou que a guarda ficasse estabelecida da seguinte forma: se a separação fosse consensual, o casal acordaria quanto à guarda do filho; se a dissolução fosse litigiosa o menor poderia ficar na companhia do cônjuge que não deu causa à separação, em companhia do cônjuge em que estava durante a ruptura da sociedade conjugal, e ainda, na companhia do cônjuge que tivesse melhor condição de assumir a guarda, havendo ainda a possibilidade do deferimento da guarda apenas à mãe se ambos os cônjuges fossem responsáveis pela separação e o juiz não decidisse de forma diversa. Assim previa os art. 9º, art.10, caput, &1º, art. 11 e o art. 12 da referida lei: 

Art. 9º - No caso da dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observá-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art.10 - Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

&1º - Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

&2º - Verificado que os filhos não devem permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

Art. 11 – Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no &1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.

Art. 12 – Na separação judicial funda no &2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade da sua guarda e educação.

Art. 13 – Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

Observava-se ainda a possibilidade do deferimento da guarda a uma terceira pessoa da família, desde que fosse pessoa idônea e que verificasse o juiz que os pais não eram capazes de assumir a responsabilidade da guarda. Percebe-se também que a lei em muitos casos atribuía ao juiz a fixação da guarda, afastando esse das normas positivadas, sempre que estivesse em jogo o bem estar e o interesse do menor.

O Código Civil de 2002, em seus artigos que tratam da guarda, ou seja, do art. 1.583 ao art. 1.590, não trouxe grandes alterações, apesar dos dispositivos deste novo código não terem correspondência com os do código antigo, salvo o art. 1.588 que corresponde com o art. 329 do Código Civil de 1916, conforme dispõem os referidos dispositivos:

Art. 1.588 do Código Civil de 2002 – O pai ou a mãe que contrair novas núpcias, não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provados que não são tratados convenientemente.

Art. 329 do Código Civil de 1916 – A mãe, que contrai novas núpcias, não perde o direito a ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, não os trata convenientemente.

Os artigos transcritos mostram que as mudanças não foram tão grandes, nestes referidos artigos vê-se que a mudança se deu quanto à inclusão da figura paterna em também ter o direito de ficar com os filhos do casamento anterior mesmo contraindo nova união, é a consagração do princípio da igualdade entre homem e mulher.

As mudanças não foram tão expressivas porque se conservou o espírito do código anterior, além disso todas as normas relativas à guarda foram e continuam sendo postas observando sempre o interesse do menor, não podendo fugir em nenhum momento dessa regra.

As principais mudanças ocorridas se deram em dois aspectos: em razão de não persistir a regra do cônjuge culpado não ter direito de ficar com o filho, como também da não prevalência da mulher de ter a guarda dos filhos menores quando ambos são culpados pela separação. Ainda, trouxe o novo código uma inovação no que pertine à possibilidade de fixação de guarda em sede de separação de corpos, de acordo com o art. 1.585 do código civil, que assim dispõe:

Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Art. 1.585 – Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

 Enfim, percebe-se que as alterações foram poucas, em razão de que o que norteia a legislação que trata da guarda é sempre o interesse da criança, sempre em consonância com o que seja melhor para o bem estar dos menores. Devendo a guarda ser concedida sempre a quem tiver melhores condições de exercê-la.

Como o próprio nome explicita, guarda significa cuidado, zelo, proteção, vigilância. Sendo assim, pode-se dizer que é o cuidado que incumbe aos pais frente aos seus filhos, é um poder-dever que recai na pessoa dos pais para que zelem pela educação, formação, criação e segurança dos seus filhos. Segundo Waldyr Grisard Filho significa:

”Um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais”. (2005, p. 55)

E ainda, segundo o entendimento de José Antônio de Paula Santos Neto quer dizer:

“Guarda é o direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta dever de vigilância e ampla assistência em relação a este”. (1994, p.138-139)

Enfim, observa-se que a guarda agrega um conjunto de direitos e deveres que os pais têm em relação aos filhos.

Quando acontece o rompimento da estrutura familiar é que surge o problema quanto ao exercício da guarda, pois a depender de como se deu esse rompimento, a guarda dos filhos menores poderá sofrer inúmeras variações. Os genitores não perderão a titularidade do poder familiar, apenas o exercício deste é que sofrerá alterações.

Como já dito, os problemas quanto à definição do modelo de guarda que será abraçado, só surgem com o rompimento da vida conjugal, e é neste momento que os pais definirão o modelo de guarda dos filhos. A melhor opção é que os pais definam quem ficará com a guarda do menor de maneira consensual, ou seja, sem brigas, que através de um acordo eles decidam que modelo atende melhor o interesse do menor. Podendo, entretanto, o juiz recusar o acordo se observar que não atende ao interesse da criança.

Entretanto, nem sempre acontece esse acordo quanto à guarda, pois quando acontece a separação, os ex-cônjuges ou ex-companheiros em sua grande parte, ainda estão bastante magoados e ressentidos, e a possibilidade de resolverem os problemas inerentes à ruptura familiar de forma amistosa é bastante remota. Neste caso, quando existe litígio no tocante à definição da guarda, caberá ao magistrado a solução do conflito, conforme ensina a doutrina:

“(...)Agora o juiz não se limitará a dirimir a controvérsia entre os genitores, mas deverá priorizar o bem estar dos filhos menores, de modo que seus interesses sobreponham-se aos de seus pais, como eixo central de todo o problema da guarda”.(...) (Grysard Filho, 2005, p. 68)

Na constância do casamento o exercício da guarda é de ambos os pais, assim sendo as decisões são tomadas por ambos, todavia quando desfeita a sociedade conjugal, as decisões são tomadas unilateralmente, o que acarreta inúmeros conflitos. E é neste momento que surgem as dúvidas quanto a quem deterá a guarda e qual o modelo que será adotado.

Para determinação da guarda devem ser observados alguns critérios como o melhor interesse da criança, a idade, opinião do menor, a existência e o vínculo entre irmãos e o comportamento dos pais, segundo entendimento dos Tribunais Pátrios:

GUARDA. MENOR. DISPUTA. DEVE SER CONCEDIDA A GUARDA DO FILHO MENOR AO PAI, SE ELE DETEM MELHORES CONDICOES DE DESEMPENHA-LA, POR SUA POSTURA PRESENTE, DIFERENTE DA POSTURA AUSENTE DA MAE. ESTUDO SOCIAL, PROVA ORAL E VONTADE DO MENOR FAVORAVEL AO PEDIDO. APELACAO DESPROVIDA.(6FLS). (Apelação Cível Nº 70004131140, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 25/04/2002)

 Quando a criança está em idade tenra, isto é, do nascimento aos 24 meses, a jurisprudência é pacífica em entender que o melhor interesse do menor neste caso é ficar com a mãe, devido ser o menor absolutamente dependente da mesma, o que não implica no afastamento do genitor. Esse critério não predomina quando a criança inicia a sua vida escolar, já que neste momento necessita saber qual a capacidade educativa dos pais.

Quanto à opinião do menor, ainda existem dúvidas no sentido de se ouvir ou não o menor judicialmente, porém o judiciário brasileiro tem feito a oitiva do menor, já que é ele o principal interessado, além de também ser ele quem tem a convivência com os pais e poderá ajudar na solução do conflito, contudo não se deve pedir que a criança escolha com quem deseja ficar. A oitiva do menor deve ser feita apenas no intuito de investigar o ambiente familiar em que vive. Assim entende Eduardo Oliveira Leite:

“Tudo indica que, dependendo das circunstâncias e da capacidade de discernimento (maturidade) da criança, nada impeça sua participação no processo, sempre que a ocasião e as circunstâncias o exigirem”. (1997, p. 206)

Na hipótese de existirem irmãos, também deverá ser feito o possível para que eles não se separem, pois além de sofrerem com a ruptura dos pais, não é justo que também sejam separados dos seus irmãos, tenta-se desta maneira, manter unido o que sobrou da família. Na hipótese de não ser possível manter os irmãos unidos, que pelo menos eles possam se ver frequentemente.

É preciso, também, observar a conduta dos pais, pois se deve levar em consideração tanto as condições morais, como as condições materiais. O comportamento contrário à moral tem grande importância na fixação da guarda. A conduta errada dos genitores tem sido objeto de jurisprudência, conforme se observa:

AGRAVO - AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - DECISÃO QUE ALÉM DE DEFERIR A SEPARAÇÃO DISPÕE QUE A GUARDA PROVISÓRIA DA MENOR DO CASAL SEPARANDO, FIQUE COM O PAI, EM RAZÃO DO COMPORTAMENTO PREJUDICIAL DA MÃE - PROVA BASTANTE PARA FUNDAMENTAR O DECISUM - IMPROVIMENTO DO RECURSO.(Agravo de Instrumento Nº 2005200245, 1ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Sergipe, Relator: José Alves Neto, Julgado em 03/05/2005)

Por último, é necessário o atendimento da principal regra para o deferimento da guarda, que é o interesse do menor. Esta regra se sobrepõe à todas as outras e não pode ser conceituada porque dependerá do caso analisado, já que o interesse do menor irá variar de acordo com caso concreto, ou seja, é uma regra de caráter subjetivo, estando esse interesse acima de qualquer outro, conforme a jurisprudência:

SEPARAÇÃO LITIGIOSA - GUARDA DE FILHOS E ALIMENTOS - DEFERIMENTO LIMINAR - AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR SUBSTITUTIVA - POSSI BILIDADE - DEFERIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - CABIMENTO - PRECEDE NTES DO TJSE (AGR. Nº 021/2000) - ALEGAÇÃO QUE NÃO INTERFERE NA RELAÇÃO ENTRE PAI E FILHO - DIREITO DO MENOR PREVALECENTE SOBRE QUALQUER OUTRO - AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE - DECISÃO U NÂNIME. - O DIREITO DE VISITAS DOS PAIS, DEVE SER ENTENDIDO COM O DIREITO DO FILHO NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR, SE SOBREPONDOA QUAL QUER OUTRO INTERESSE DE QUEM QUER QUE SEJA.(Agravo Regimental Nº 2000201404, Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Sergipe, Relator: José Antonio de A. Góes, Julgado em 02/05/2000)

Pode-se dizer então, que o interesse do menor sempre prevalece, e a doutrina e jurisprudência tem entendido como regra geral para definição da guarda, a preservação dos interesses morais e materiais do menor.  

Entretanto, existe diferença entre o interesse moral e o material, pois o interesse moral diz respeito à formação afetiva, psicológica e educacional. Já o interesse material refere-se aos recursos de que o menor necessita.

Não é, porém, porque um dos genitores é detentor de mais recursos econômicos que deterá a guarda, pois este interesse não pode ser considerado independentemente do interesse moral. Além disso, o genitor que detenha mais recursos deverá repassar aos filhos na forma de alimentos mesmo que não esteja com a guarda.

 Na constância do casamento o Poder Familiar concentra-se na figura de ambos os genitores, e por conseqüência o exercício da guarda também, porém com o rompimento dos genitores, apesar do Poder Familiar continuar sendo de ambos, o exercício da guarda não, esta última dissocia-se.

Há assim um desdobramento da guarda, aparecendo a figura do guardião e do não guardião, restando a este último apenas o direito de visitas, dessa forma enfraquecendo o seu Poder Familiar, já que esse não poderá ser exercido da mesma maneira que é exercido pelo guardião.

Antes de adentrar nas espécies de guarda, a de se diferenciar a figura da guarda jurídica e da guarda material. A guarda material refere-se à guarda física do menor, aquele que a detém fica com o menor em sua posse, restando ao outro apenas o direito de visita, daí decorre a figura do guardião e do não guardião, sendo este último o que não tem a guarda física ou material. Quanto à guarda jurídica, esta é de ambos os genitores, porém o detentor da guarda material, isto é, o guardião tem a imediatidade dessa guarda, restando para o não guardião o poder de fiscalização. Assim leciona Grysard Filho:

“(...)Assim, a guarda jurídica é exercida a distância pelo genitor não-guardador. A guarda material prevista no art 33, &1.º, do ECA realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparentalmente, encerrando a idéia de posse ou cargo. Em verdade, o que obtenha a guarda material exercerá o poder familiar em toda sua extensão”. (2005, p. 86)

Com o rompimento do vínculo familiar, surge então a figura da guarda judicial, que pode ser de várias formas, a depender da qual o magistrado considerar melhor na preservação dos interesses do menor: única, alternada, aninhamento e compartilhada.

A guarda única, também chamada de exclusiva é aquela em que apenas um dos genitores é quem detêm a guarda, subsistindo para o outro genitor apenas a possibilidade de visitar seu filho. Neste tipo de guarda é que fica mais evidente a figura do guardião e do não guardião, já que a guarda material é atribuída à apenas um dos genitores. A criança que fica sob a guarda de somente um dos genitores, está no regime da guarda única. Assim tem decidido os Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO. GUARDA. ALIMENTOS. VISITAS. Em razão da vontade manifestada pela adolescente no sentido de que prefere ficar sob a guarda da mãe, fato referendado pelo Estudo Social, e não havendo qualquer adminículo de prova que desaprove o exercício das funções parentais pela genitora, deve ser mantida a sentença que concedeu a guarda a ela. Mantêm-se os alimentos em percentual compatível com as possibilidades e necessidades, bem como a visitação estabelecida. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70011296738, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 09/06/2005)

Quanto à guarda alternada, essa é exercida da seguinte forma: o menor passa períodos alternados na companhia de cada pai, ou seja, por um certo período de tempo fica na companhia da mãe, em outro período de tempo na companhia do pai.

Desta forma, o exercício da guarda material é dividido, pois um período a mãe figura como guardiã e em outro o pai, a depender do lar em que se encontra o menor. Assim, os pais exercem em sua totalidade o Poder Familiar no período em que o menor esteja em sua companhia. Essa espécie de guarda é muito criticada, pois dizem os juristas que não atende aos interesses do menor. Segundo posicionamento de Amaral:

“A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período, os papéis invertem-se “. (1997, p. 168)

No modelo de guarda chamado aninhamento ou nidação as crianças vivem em uma única casa e os pais é que se revezam na residência do menor, é um modelo bastante criticado, pois além de não ter efetividade é um modelo que impõe altos custos, já que a mãe mora em uma casa, o pai em outra e os filhos numa terceira.

Já a guarda compartilhada ou conjunta é aquela em que ambos os pais têm o dever-poder de fiscalizar e orientar a vida dos filhos, ou seja, os filhos permanecem na responsabilidade de ambos os genitores. Pois, apesar do menor ficar na posse de um genitor (guardião), não exclui a possibilidade do outro genitor estar na companhia do menor quando bem lhe aprouver. Assim, percebe-se que neste tipo de guarda não existe a presença do direito de visitas, já que aquele que não detém a guarda física poderá está na companhia do filho quando desejar, sem que fiquem estabelecidos horários para isso. Assim dispõe a doutrina:

“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal”. (GRISARD FILHO, 2005, p. 126)

Há ainda os que defendem que além do compartilhamento da guarda jurídica, a guarda física também seja compartilhada, isto é, que além das decisões serem tomadas conjuntamente quanto ao gerenciamento da vida do menor, este também fique em períodos alternados na residência de cada um dos genitores. Estes são os defensores da guarda conjunta ou compartilhada com alternância de domicílio.

Em se tratando de separação e divórcio consensuais, não se terá muitos problemas para a definição da guarda, em razão de nestas hipóteses os cônjuges acordarem quanto ao exercício da guarda. Entende-se neste caso que os pais estando de acordo são os que melhor poderão decidir o destino dos filhos.

O juiz só não homologará o convencionado pelas partes (os pais) se entender que a solução tomada não seja a que melhor atende ao interesse da criança.

O problema na determinação da guarda surge quando os pais não chegam a um acordo, é neste momento que o magistrado intervém para fixar a guarda, sempre observando o melhor interesse da criança, consoante o art. 1.584 do Código Civil, e conforme inteligência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim dispondo:

AÇÃO DE SEPARAÇÃO. GUARDA. DISPUTA ENTRE OS GENITORES. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.584 DO CÓDIGO CIVIL. O conjunto probatório formado pelo laudo de perícia social, laudo psicológico, e depoimentos, demonstra que, apesar da vontade do menor de ficar com o pai, a mãe está melhor estruturada para suprir as necessidades do infante. O Código Civil em seu artigo 1.584 estabelece que decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar as melhores condições para exercê-la. APELO NÃO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70016267205, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 31/08/2006)

 A guarda já definida poderá ser modificada a qualquer tempo, pois ela não é atingida pela coisa julgada, a guarda nunca será definitiva porque deverá acompanhar a evolução da vida do menor, pois o melhor interesse do menor no momento da fixação da guarda, pode não ser mais o mesmo no futuro.

Enquanto não houver mudança na situação de fato, a guarda é imutável, porém sobrevindo situação que modifique o estado de fato, poderá o juiz rever a sentença que definiu a guarda. Corroborando com tal entendimento, leciona Grysard Filho:

“(...) Por isso, como já dito, faz-se presente a cláusula rebus sic stantibus, atenuando os princípios da coisa julgada. Assim, pode ela ser modificada quando e na medida em que variam as circunstâncias que determinaram a decisão.

Nessa matéria, em que atua o arbítrio do juiz, criando um estado jurídico novo ao fazer cessar o existente, fixando condições até então não especificadas para o exercício de um direito, são exemplos veementes o juízo de alimentos e de guarda, que se resolvem em coisa julgada formal e não material, por razões de natureza das relações jurídicas discutidas.(...) (2005, p. 88)

Assim sendo, por se tratar de relação jurídica que se protrai no tempo, poderá ser pedida revisão do que foi decidido, quando sobrevier modificação de fato ou de direito.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio. Lisboa: Cosmos, 1997.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada – um novo modelo de responsabilidade parental, São Paulo: RT, 2005. 

GRISARD FILHO, Waldyr. A guarda compartilhada no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4285>. Acesso em 27 set. 2010.

LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias Monoparentais - A situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.