Resumo

O Controle Judicial de Políticas Públicas tem como um dos seus principais atores o Ministério Público, pois este, através de instrumentos constitucionais, tem o condão de auxiliar na satisfação dos direitos sociais. A análise das políticas públicas envolve conceitos e compreensão relacionados ao funcionamento do orçamento público que é a grande ferramenta para a concretização dessas políticas públicas. Quanto ao controle judicial de políticas públicas, este tem como finalidade permitir que o Poder Judiciário intervenha em questões de searas dos Poderes Executivo e Legislativo devido à inércia ou ineficiência destes que não desempenham suas funções como deveriam. Destaca-se a importância do papel do Ministério Público ao influir tanto em vias extrajudiciais quanto judiciais - proposição da ação civil pública como instrumento desse controle judicial de políticas públicas - visto que a própria constituição concedeu prerrogativas e deveres aos promotores públicos para a proteção dos direitos individuais e coletivos indisponíveis.

Palavras-chave: direitos sociais; políticas públicas; controle jurisdicional  

Abstract

One of the main actors in the Judicial Control of Public Policies is the Public Minister, because it can assist the satisfaction of social rights, using constitutional instruments. The studies of public policies involve concepts and understanding related to the public budget operation and this is the greatest mean for achieving them. Regarding the judicial control of public policies, its function is to allow the Judiciary intervene in issues of Executive and Legislative attributions; however due to the inaction or ineffectiveness of these branches, they do not perform their responsibilities as they should. It is emphasized the importance of the public minister role in influencing both extrajudicial and court proceedings – proposition of public civil action as an instrument of this judicial control of public policies – since the constitution as itself grant to the Public Minister prerogatives and duties to protect the individual and collective rights unavailable.

Key words: social rights, public policies, judicial control

Introdução

Uma das maiores preocupações contemporâneas está na tentativa de desenvolver meios de efetivação dos direitos sociais consolidados na Constituição Federal de 1988, posto que em virtude de questões políticas, econômicas, sociais e culturais são precariamente transportados do texto constitucional para o plano concreto, e assim tornar digna a vida de cada pessoa humana e proporcionar o desenvolvimento do país, principalmente no que diz respeito à diminuição das deficiências e desigualdades da sociedade.

Partindo desta preocupação, estudar-se-á o controle judicial de políticas públicas como um dos meios de concretizar os direitos sociais, analisando o contexto histórico, tanto o do mundo quanto o do Brasil, e o seu surgimento nas Cartas Constitucionais garantistas e dirigentes.

 Também serão examinadas as políticas públicas, cuja execução é função precípua do Administrador Público, mas que pela falta de resultados passa a ser determinada pelo Poder Judiciário a sua implementação obrigatória. Contudo é preciso entender o funcionamento do orçamento público que deve ser bem planejado e desenvolvido.

 Outra questão intrinsecamente relacionada à intervenção jurisdicional diz respeito a uma nova concepção de equilíbrio de poderes e não mais de separação absoluta de poderes, pois eles se completam na medida em que se um não é capaz de desempenhar suas funções o outro deve socorrer-lhe, pois isolados não conseguem mais atender aos interesses da coletividade.

Dessa forma, o Judiciário ganha uma nova roupagem, tornando-se um agente político com pretensa função de emancipação social cumprindo com seu ideal de justiça através do controle judicial de políticas públicas, tanto na sua formação quanto na sua execução.

O Ministério Público é outro grande protagonista na defesa dos direitos sociais não só na proposição da ação civil pública, como também no inquérito civil, este considerado uma grande ferramenta investigativa para a colheita de materiais além das audiências públicas que permitem a participação da sociedade na discussão acerca dos direitos fundamentais e contribuem com informações.

Dessa forma, todos esses aparatos serão de grande valia para a proposição ou não da ação civil pública, pois em alguns casos é possível efetivar e concretizar a política pública extrajudicialmente, ou ainda que seja imprescindível a proposição da ação coletiva, esses elementos darão respaldo ao juiz na sua sentença, a fim de determinar ou não que seja formulada ou executada determinada política pública.

1. Contexto Histórico

O Estado Constitucional desenvolveu-se a partir da crise do Estado Absolutista, opressor, onde o soberano podia tudo, concentrando todo o poder em suas mãos, enquanto seus subordinados deviam completa e incondicional obediência. E foi no início do século XVIII, tendo seu ponto culminante em 1789 com as Constituições Francesas da Revolução, que se firmou o princípio da liberdade nas relações sociopolíticas, limitando e contendo os poderes políticos.

E nesse contexto, surge a idéia de um Estado constitucional de separação de poderes com a eclosão da Revolução da Independência Americana e Revolução Francesa, ocorridas na segunda metade do século XVIII. Enquanto a Revolução Americana deu luz ao espírito Republicano e provocou a emancipação de diversas colônias no continente, a Revolução Francesa difundiu por toda a Europa a idéia de uma constituinte democrática.

A teoria de Montesquieu e o texto da Declaração dos Direitos do Homem inauguram a fórmula de separação de poderes concluindo-se que deveria ser afastada a concentração de poderes, onde a fórmula perfeita seria a prevenção do controle de um poder sobre o outro.

Essa primeira versão do Estado constitucional voltou-se para a idéia de legalismo, com necessidade de segurança jurídica, de soberania e autonomia da vontade além de consolidar os chamados direitos de primeira geração, que são os direitos civis e garantias individuais. São direitos de prestação negativa por parte do Estado, ou seja, regras que limitavam sua atuação, permitindo certas práticas aos membros da sociedade como a livre comercialização de mercadorias e participação no exercício do poder político, seja como um membro investido de autoridade política ou como eleitor dos membros de tal organismo.

O Estado Liberal clássico da primeira fase do constitucionalismo sofreu muitas críticas, tanto por parte do socialismo utópico, exigindo a reforma social, como pelo socialismo científico, pleiteando a extinção do Estado, encarado como fonte de privilégios burgueses.  A partir da segunda década do século XX, as estruturas do Estado Liberal se enfraquecem com questionamentos que pretendiam afastar a legitimidade da legalidade.[1]

E como resultado da crise do Estado Liberal clássico nascem as primeiras linhas do Estado Social, este por sua vez busca sua legitimidade não mais na lei e sim na concretização dos direitos sociais garantidos nas cartas constitucionais dispostos como princípios. Pressionado pelas lutas do movimento operário que reagia às péssimas condições de trabalho e à miséria que se generalizava, aliadas às crises cíclicas produzidas pelo próprio capitalismo, o Estado Social passou a assumir ações públicas de proteção social ou a agir como autor.

Destaca-se a importância do Estado Social ou Estado de Bem-Estar (Welfare State) instaurado principalmente nos países capitalistas centrais no período de 1945 – 1975, devido à crise de 1929 que abalou o capitalismo mundial, propiciou um questionamento quanto ao paradigma liberal até então vigente.

Simultaneamente à formação do Estado Social surgem as primeiras constituições rígidas definidoras dos direitos, garantias e princípios fundamentais como a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição alemã de Weimar, 1919. A Constitucionalização dos Direitos individuais, coletivos e políticos, passam a representar uma garantia, pois de meras recomendações destinadas a orientar a ação governamental tornam-se verdadeiros direitos subjetivos, passíveis de serem discutidos em face do poder do Estado. Direitos capazes de serem argüidos perante o Judiciário, órgão fiscalizador da correta aplicação dos direitos consolidados na Constituição vigente.

1.2 Processo histórico do surgimento dos direitos sociais no Brasil

Paralelo à evolução dos direitos constitucionais no mundo podemos destacar o desenvolvimento das garantias e direitos sociais no Brasil a partir da década de 1930, com o início do processo de industrialização e migração das populações rurais para o perímetro urbano, ascendente ao poder Getúlio Vargas que efetiva as primeiras conquistas dos trabalhadores com o reconhecimento dos sindicatos, seguros contra a velhice e invalidez e instituição do salário mínimo. Paradoxalmente, o período democrático que sucede à ditadura Varguista não foi muito produtivo no que diz respeito aos direitos sociais.[2]

A partir de 1964 até o início da década de 1980, re-inaugura no país o regime ditatorial, comprometendo o exercício dos direitos civis e políticos. A década de 80 é considerada “perdida” quanto ao crescimento econômico do país, todavia quanto ao desenvolvimento dos direitos civis, políticos e sociais é inegável que houve avanços em decorrência, inclusive, da movimentação social ocorrida no período com organizações da sociedade civil associadas à expansão dos movimentos sociais urbanos que lutavam por melhorias nas condições básicas de vida da população.

E com a erupção desses direitos sociais é promulgada a Constituição de 1988, que ao contrário das constituições anteriores, originadas de um contexto pré-definido em que é possível assimilar as forças construtoras de seu texto, inova ao nascer do ceio da Assembléia Constituinte.

A nova Carta Constitucional foi elaborada sem contar com um anteprojeto e num contexto muito particular em que ela própria era parte do processo de transição entre autoritarismo e a democracia política, e não um resultado dele. Não houve no Brasil um efetivo Estado Social, aos moldes do Welfare State, passando de um Estado conservador, com um histórico cheio de golpes e contra-golpes para um Estado Democrático de Direito.

 A Constituição de 1988 é a primeira no Brasil a iniciar com capítulos dedicados aos direitos e garantias, para, então discorrer sobre o Estado, sua organização e o exercício de poderes. Originalmente, os direitos e garantias individuais são elevados a cláusulas pétreas, passando a compor o núcleo material de direitos impossíveis de serem abolidos, modificados ou transformados da Constituição.

Encontramos novos direitos e garantias constitucionais, bem como o reconhecimento da titularidade coletiva dos direitos, com menção à legitimidade de sindicatos, associações e entidades de classe para a defesa de direitos. Admite a idéia de universalização dos direitos humanos ao consagrar o valor da dignidade humana, como princípio fundamental do constitucionalismo brasileiro estreado em 1988. Essa mesma constituição ainda demonstra interesse pela comunidade internacional, ao prever, pela primeira vez, dentre os princípios a reger o Brasil nas relações internacionais, o princípio da prevalência dos direitos humanos.

Além de estabelecer no artigo 6º que são direitos sociais os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados, ainda possui uma ordem social com extenso universo de normas que enunciam programas, tarefas, diretrizes e fins a serem perseguidos pela sociedade.[3]

O novo texto constitucional, espelhado nas constituições européias, apresentou-se programático, compromissário e dirigente, todavia não foi capaz de criar um novo imaginário na sociedade. Pois além de manter as velhas práticas positivistas e conservadoras, não foi criado ainda uma Teoria Geral do Estado e uma Teoria Constitucional, que construiriam as condições de possibilidade para a implementação da nova Constituição, resultando na falta de efetividade das normas constitucionais.[4]

Paradoxalmente, observa-se, principalmente a partir da década de 1980 uma hegemonização crescente no Brasil e no mundo do referencial teórico neoliberal. Esse movimento obteve repercussão global para o Brasil, que nunca chegou a ser um Estado protecionista (aos moldes do Welfare State). Atualmente encontra-se dependente e vinculado a uma economia e política em escala global, o Estado brasileiro está condicionado a articulações internacionais - que se expandem cada vez mais rápido através desse processo de globalização - que preveem: privatizações, enxugamento da máquina administrativa, com precaução focalizada nos ajustes macroeconômicos.

Esse cenário nacional e internacional de contenção da ação do Estado nas políticas sociais reflete na qualidade dos serviços do Estado. E é nesse aspecto que encontramos um grande contra-senso do processo existente nas políticas sociais no país, à medida que se garante na norma a cidadania como direito, observa-se um movimento de redução da intervenção nas políticas sociais por parte do Estado.

Destarte, considerando esse contexto de contra-senso entre o neoliberalismo e a criação da nossa Constituição, dirigente e garantista, que se intensifica a procura por outros meios de efetivação das políticas sociais, visto que os poderes eleitos (Executivo e Legislativo) para exercer tal papel não conseguem cumpri-lo.

Como forma de suprir essa ineficiência ao executar, e até mesmo ao formular as políticas públicas passam a ser concretizadas por meio de controle judicial, mas este ainda está se desenvolvendo, procurando corrigir algumas falhas e aprimorando alguns resultados positivos.  

 Políticas Públicas

As políticas públicas têm como fundamento a necessidade de atender às normas programáticas que para muitos são vistas apenas como programas, declarações ou promessas que não obrigam o Poder Público a executarem-nas, pois são atribuídas a elas um caráter discricionário, entretanto, quando determinada política pública envolver a efetivação de um direito fundamental que está diretamente voltado à promoção da dignidade humana, estar-se-á diante de uma norma que vincula este Poder Público.

Desse modo, as normas programáticas passam a ser observadas como verdadeiras regras a serem seguidas pelos poderes públicos, tanto pelo Poder Legislativo a fim de que elabore projetos de lei a serem votados e promulgados, como pelo Poder Executivo ao sancionar as leis e realizar a Administração Pública.

Partindo da premissa de que as normas programáticas devem ser transformadas em verdadeiras políticas públicas destacamos a seguinte conceituação feita por Eduardo Appio: “As políticas públicas podem ser conceituadas, portanto, como instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade com a finalidade de assegurar igualdade de oportunidades aos cidadãos, tendo por escopo assegurar as condições materiais de uma existência digna a todos os cidadãos.”[5]

Dessa forma, tem-se que as políticas públicas nada mais são do que um processo para que o Poder Púbico assegure a toda a coletividade condições dignas de vida, todavia é um processo complexo. Esse processo complexo envolve desde o controle de constitucionalidade e da legalidade das normas jurídicas que as definiram até o controle dos outros atos jurídicos relacionados, sejam os administrativos, sejam os praticados por terceiros.

São vários os gêneros de políticas públicas, quais sejam, o das políticas sociais, de prestação de serviços essenciais e públicos (tais como a saúde, educação, segurança e justiça, etc), das políticas sociais compensatórias (como a previdência e assistência, seguro desemprego, etc.) das de fomento (créditos, incentivos, preços mínimos, desenvolvimento industrial, tecnológico, agrícola, etc) das reformas de base (reforma urbana, agrária, etc), das políticas de estabilização monetária.

Mesmo que cada uma dessas diversas políticas públicas possua objetivos específicos, existe um mesmo objetivo final que traduz a sua essência, qual seja, a finalidade de ser uma ação que tenha em mente o coletivo, a população em geral, e pretenda melhorar suas condições de vida, assegurando a concretização dos direitos de todos os cidadãos abrigados constitucionalmente. Assim, podemos concluir que as políticas públicas apresentam um caráter universal, pois visa alcançar a todos que são protegidos pela Constituição.

2.1 Orçamento Público e Políticas Públicas.

É impossível tratar de políticas públicas sem mencionar a questão orçamentária, esta é imprescindível para implementação dos direitos sociais, pois é através da previsão orçamentária de recursos que se realiza a programação de gastos públicos, de arrecadação de receitas e definição das estratégias econômico-sociais do Estado para que as escolhas de prioridades ganhem maior relevância. Nos dizeres de Ricardo Lobo Torres “o orçamento deixou de ser um instrumento de simples controle de finanças e passou a ser instrumento capaz de permitir a implementação de políticas públicas e a atualização dos programas e do planejamento governamental”.[6]

Dessa maneira, encontramos na própria Constituição Federal dispositivos que tratam do orçamento público e corroboram tal assertiva ( arts 163 a 169 – Capítulo II – “Das Finanças Públicas” – do Título VI – “Da Tributação e do Orçamento”).

Portanto, tem-se que é de grande importância o entendimento do papel da Lei do Orçamento Anual (LOA), do Plano Plurianual (PPA) e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), pois exercem relevante função na definição e priorização das ações governamentais, ressalta Leonardo Augusto Gonçalves, “sem a correta compreensão do funcionamento do ciclo orçamentário toda e qualquer discussão em torno da elaboração e cumprimento das políticas públicas tende a se revelar absolutamente inócua, posto que dificilmente serão implementadas sem recursos para tanto”.[7]

A disponibilidade de recursos do Estado é que vai condicionar a efetividade das políticas públicas, essa disponibilidade, por sua vez, será identificada através da realização de cálculos acerca dos possíveis resultados de uma decisão para atender determinadas metas e consequentemente a satisfação de uma necessidade coletiva. A respeito deste tema nos diz Sério Rezende de Barros:

Assim, a íntima relação existente entre as políticas públicas e os direitos sociais condiciona a atuação do Estado a prestações diretamente vinculadas à destinação dos bens públicos e à disponibilidade orçamentária. Dessa forma, as políticas públicas e, mais particularmente, os direitos sociais que elas informam têm uma dimensão – um peso – economicamente relevante para o Estado.[8]

Cabe salientar que a arrecadação de receitas deve estar diretamente relacionada à previsão de gastos públicos, esta arrecadação além de prever os gastos dos próprios órgãos da Administração Pública deve se voltar para concretização das políticas públicas - visto que ao ser delegado poderes ao Estado espera-se uma contraprestação que é a satisfação das necessidades da coletividade - mas é claro respeitando o princípio da não-vinculação da receita proveniente de impostos, pois poderia limitar o Poder Executivo na sua função administrativa (mas a própria Constituição nos traz exceções no que diz respeito a gastos em educação e saúde).

A elaboração e a execução do orçamento-programa a fim de traçar as políticas públicas é função precípua do Poder Executivo com aprovação do Legislativo, mas quando estes se mostram ineficientes outros instrumentos devem ser disponibilizados e entre eles encontra-se o controle judicial das políticas públicas realizado pelo Poder Judiciário, como que veremos a seguir.

2.  Controle Judicial das Políticas Públicas

Passamos agora à análise da efetivação das políticas públicas através da máquina judiciária, tanto na sua elaboração quanto na sua execução, e quais instrumentos são utilizados para concretização das políticas públicas e dedicaremos atenção especial ao papel do Ministério Público nessa importante missão. Mas antes disso, é fundamental destacar a mudança da concepção de separação absoluta dos três poderes, inclusive do caráter apolítico do Poder Judiciário.

2.1         Concepção política do Poder Judiciário e equilíbrio dos poderes

O caráter de neutralidade e apoliticidade do juiz defendida por positivistas com o surgimento do liberalismo clássico, hoje cai por terra, pois se chegou à conclusão de que esta visão positivista foi sempre uma máscara para manutenção do status quo, impedindo qualquer tentativa de mudanças sociais e a redistribuição das riquezas de forma mais equilibrada. Bem observa Nicole Mazzoneli Facchini:

Se mesmo em um Estado de perfil liberal, em que eram submetidos ao exercício da jurisdição apenas litígios de caráter individual, jamais houve uma atuação judicial completamente neutra, apolítica e estritamente lógica, quanto menos poder-se-á insistir na existência dessa neutralidade em um Estado Democrático de Direito. Estado, este caracterizado por uma sociedade articulada, intensamente pluralista, e em que desdobram incessantemente novos direitos –principalmente aqueles de natureza difusa e coletiva – e novos tipos de litigância, como as controvérsias que envolvem interesse público.[9] 

E assim assumimos o caráter subjetivo e político do juiz, ou seja, não há como desconsiderar os valores e as experiências do magistrado no ato de julgar que devem ser conciliados ao caso concreto. O julgador deve agir de forma racional almejando sempre a decisão mais justa de acordo com os critérios da sociedade, logo fica evidente sua função política na defesa dos interesses da sociedade ao julgar condutas da administração, ao avaliar a constitucionalidade das leis e, inclusive, ao tomar uma posição nas ações coletivas. Afirma Sérgio Cruz Arenhart:

A fim de enfrentar a questão posta, um pressuposto merece ser ponderado: o juiz, atualmente, não é mais visto como simples aplicador do direito. Seu papel, na atualidade, foi alterado de mera "boca da lei", como queria o liberalismo clássico, para verdadeiro agente político, que interfere diretamente nas políticas públicas. Este papel se faz sentir em todas as oportunidades em que o magistrado é levado a julgar. Não há dúvida de que um juiz, que deve decidir sobre a outorga ou não de certo benefício previdenciário a alguém, interfere, mesmo que de forma mínima, em uma política pública. Sua decisão importará a alocação de mais recursos, a alteração de certos procedimentos (para atender ao caso concreto), além de representar um paradigma para outras pessoas e situação equivalente.[10]

Essa função política de determinar a implantação de determinada política pública deve ser feita de modo responsável e coerente, pois envolve o deslocamento de recursos públicos de outros setores ou serviços públicos, além do que essa intervenção jurisdicional está presente não só nas ações individuais, mas principalmente nas ações coletivas, voltadas para satisfação dos interesses da coletividade, ações estas ainda novas para os operadores de direito por isso muitas vezes há dificuldades em alcançar sua finalidade.

Em razão disso devem ser levados em consideração três fatores: a divergência dos princípios fundamentais do Direito, que se encontram em contraste, e a preocupação com a realidade social. Dessa forma, juízes têm buscado no princípio da proporcionalidade uma grande ferramenta de atuação, considerando três aspectos: a adequação, a exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Entre os vários meios para atingir a finalidade das normas legais em contraste devemos escolher o que for mais adequado ao caso específico. Na análise desta adequação, há de se preocupar com o menor sacrifício do interesse que será subjugado, ou seja, a sua exigibilidade. Por derradeiro, será considerada a proporcionalidade em sentido estrito, contando com o resultado mais vantajoso no que diz respeito a um interesse, com o menor sofrimento para os outros.[11]

Esses aspectos estão diretamente relacionados à interpretação do texto constitucional feita pelo juiz que além de seguir critérios subjetivos/valorativos deve estabelecer critérios objetivos/hermenêuticos. Reforça Arenhart: “Em todo este papel interpretativo do magistrado se nota alta dose de critérios políticos valorativos. Embora se tente esconder esta imposição sob o manto de argumentos retóricos, não há dúvida de que há de se exigir do magistrado papel valorativo semelhante àquele esperado dos representantes políticos da sociedade”.[12]

A partir do exposto acima, passa-se a compreender que a idéia de separação absoluta encontra-se ultrapassada e que o juiz não é mero aplicador da lei, dado que a Lei Maior conferiu-lhe funções muito maiores e muito mais atuantes no âmbito do Estado Democrático de Direito.

2.2        Controle Judicial na Formação e Execução de Políticas Públicas

Embora na prática não exista uma real distinção entre o controle judicial na fase de formação e de execução das políticas públicas, pois muitas das vezes ele é feito concomitantemente, far-se-á a análise dessas duas etapas separadamente por uma questão didática e de melhor entendimento.

 O Controle Judicial da formulação das políticas públicas ocorre devido à necessidade de se verificar a compatibilidade dessas políticas públicas com as diretrizes traçadas pelo texto constitucional.

Sabe-se que incumbe ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo a escolha das políticas publicas a serem implementadas, conforme define a constituição, mas em determinadas hipóteses a própria Constituição já traçou o conteúdo de uma política pública e por isso os meios utilizados para atender os anseios sociais devem estar vinculados a essa determinação constitucional.

A nossa carta constitucional estipulou que as áreas da educação e da saúde merecem tratamento especial, ou seja, devem ser-lhes reservados percentuais mínimos dos recursos orçamentários. Só então depois de reservados esses percentuais mínimos é que poderão os Poderes, Executivo e Legislativo, valerem-se da sua discricionariedade na escolha dos programas a serem adotados.

Têm-se como exemplos o art. 198, II, da Constituição Federal, que estabelece como diretriz do sistema único de saúde o atendimento integral, com prioridade das atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais e o art. 227, caput, da Lei Maior, garante a proteção especial à criança e ao adolescente, determinando que essa assistência deve ser prestada com absoluta prioridade.[13]

Nas situações específicas onde a Constituição estabeleceu certas prioridades, o seu descumprimento terá como conseqüência o acionamento do Poder Judiciário, afim de que este determine a execução dessas políticas públicas para só posteriormente definir quais as outras a serem adotadas.

Em contrapartida, há muitos outros casos em que a Constituição não determinou quais os meios a serem utilizados para satisfação das necessidades sociais, deixando a critério do Administrador Público a escolha de prioridades entre os programas sociais e econômicos que poderiam ser adotados, sob o controle do Poder Legislativo para aprovação ou não das leis que determinam as diretrizes e formas de atuação para a execução de certa política pública.

O controle judicial nesses casos deve se limitar a avaliar se o Administrador Público foi contrário ao que dispõe a Lei Maior que tem sempre como fim a defesa dos interesses da coletividade. Salienta Brandt:

...quando o Poder Judiciário for provocado para avaliar as escolhas realizadas pelos Poderes eleitos, ele deve se restringir a analisar se aquela escolha foi tomada em expressa contradição às finalidades das normas constitucionais aplicáveis à espécie ou se ela (escolha) foi desarrazoada. Só em caso positivo é que deve julgar procedente a pretensão a ele apresentada, pois, como vimos, as escolhas acerca do conteúdo das políticas públicas, na maioria das vezes, foram atribuídas, pelo legislador constituinte, aos membros dos poderes eleitos, não obstante essas escolhas devam ser realizadas de acordo com as diretrizes traçadas pelo programa constitucional.[14]

  Após a análise da formulação das políticas públicas, passa-se a discorrer sobre a execução das políticas públicas, neste caso o Judiciário é convocado a fazer cumprir as políticas públicas já definidas em lei, ou para satisfazer uma política pública determinada pela Constituição, mas que ainda não foi regulamentada.

O controle judicial das políticas públicas nessa fase pode estar ligado a atos administrativos de competência vinculada ou de competência discricionária; no primeiro caso o Judiciário deve julgar se o administrador agiu conforme determinação da lei, melhor dizendo, sobre a interpretação dada a ela. Já no caso de atos discricionários o controle judicial apresenta certa restrição e complexidade.

É complexo e limitado esse controle judicial, pois somente em algumas situações é que poderá ser realizado e dependerá de uma minuciosa análise por parte do Poder Judiciário que envolve critérios de razoabilidade e racionabilidade. É necessário que o Poder Judiciário tenha à sua disposição todas as características dos fatos relacionados ao ato administrativo discricionário.

Essa avaliação não se restringe a lei, deve alcançar o caso concreto para saber se o administrador conseguiu optar pelo meio que satisfaça o interesse público, entre os vários outros envolvidos.[15]

A discricionariedade foi concedida ao Administrador Público para que, nas situações em que a lei não consiga prever o melhor resultado para atingir o interesse coletivo, possa optar por um ato administrativo que alcance a sua finalidade com maiores benefícios para a sociedade.

Portanto, no que diz respeito à concretização de políticas públicas de caráter discricionário tem-se que somente nas hipóteses em que o Judiciário comprovar que a sua opção e não a do Administrador é a única possível para atender o interesse público é que poderá substituir a decisão administrativa, visto que a discricionariedade do administrador não pode ser substituída pela discricionariedade do juiz.

Para finalizar citamos o exemplo[16] quanto à possibilidade do Poder Judiciário decidir se é obrigatória ou não a implementação de políticas públicas, recente decisão do E. Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Recurso Especial nº 493.811-SP (2002/169619-5), cuja ementa segue adiante transcrita, merece destaque:

Recurso Especial nº 493.811-SP (2002/0169619-5) 

Relatora: Ministra Eliana Calmon 

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo 

Recorrido: Município de Santos 

EMENTA 

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO 

1.Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador.

2.Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

3.Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas.

4.Recurso Especial provido.

Em decorrencia da clareza e importância dos argumentos expostos pela Exma. Ministra Relatora, figura-se indispensável a transcrição de parte do voto que proferiu:

“A Constituição Federal de 1988 revolucionou o Direito Administrativo brasileiro, ao substituir o modelo do Estado liberal, traçado na Era Vargas, para o Estado social e democrático de direito.

No primeiro, o Estado distanciava-se da vida social, econômica e religiosa dos indivíduos, mantendo-os independentes em relação a ele, que estava presente para garantir-lhes essa independência, interferindo minimamente e deixando que a sociedade seguisse, como ordem espontânea dotada de racionalidade imanente.

Mas o novo modelo emancipou a sociedade em relação ao Estado, reaproximando-os. Daí o surgimento das políticas intervencionistas, como contraponto de uma sociedade que se politiza.

As transformações no modo de atuar do Estado alteraram a estrutura da sociedade, acarretando a diluição dos limites entre o Estado e a sociedade, vinculados por um número crescente de inter-relações. No dizer de Bobbio, ‘o Estado e a sociedade atuam como dois momentos necessários, separados, mas contíguos, distintos, mas independentes do sistema social em sua complexidade e articulação interna’.

O novo modelo ensejou a multiplicação de modos de solução de problemas, mediante negociações, acordos, protocolos de intenções. Esse intrincamento de vínculos torna impossível a previsão em normas legais de todas as diretrizes de conduta a serem observadas e de soluções a serem adotadas.

Essa digressão sociológica é importante para direcionar o raciocínio de que não é mais possível dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judiciário não pode imiscuir-se na conveniência e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, através do Ministério Público, que, no desempenho de suas atividades precípuas, a representa.

Dentre as numerosas funções, estão as constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, especificamente, de interesse nestes autos a de zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes. Daí a legitimidade do Ministério Público e a irrecusável competência do Poder Judiciário, porquanto estabelecida a responsabilidade estatal na Resolução Normativa 4/97, baixada pelo Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente, seguimento social em destaque para agir em parceria com o Estado, nos termos do art. 88, II, do ECA.

Conseqüentemente, tenha-se presente que o pleiteado pelo Ministério Público não foi fruto de sua ingerência. O pedido foi a implementação de um programa adredemente estabelecido por um órgão do próprio município, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, com função normativa fixada em conjugação com o Estado (Município) e a sociedade civil.

O descumprimento à Resolução 4/97 foi apurado pelo Ministério Público, via inquérito civil, no qual ficou concluída a insuficiência no atendimento às crianças e adolescentes com problemas de uso de drogas.

Diante da omissão governamental pleiteou:

a)inserção em plano plurianual e na lei orçamentária anual, com destinação privilegiada de recursos públicos para o programa;

b)observância da Resolução 4/97 e das Constituições, Federal e Estadual, e da Lei Orgânica do Município; e

c)inclusão no orçamento de previsão de recursos à implementação do programa de atendimento aos viciados, nos termos do projeto.

Conseqüentemente, até aqui, conclui-se que não se pode alegar ilegitimidade do Ministério Público ou inserção do Judiciário na esfera administrativa, como tradicionalmente acontecia. (...)

A posição do TJ/SP deixa a roboque o Executivo Municipal fazer ou não fazer o determinado pelos seus órgãos, pela Lei Orgânica e pela Constituição, bastando, para o non facere, escudar-se na falta de verba. Se não havia verba, porque traçou ele um programa específico? Para efeitos eleitoreiros e populares ou pela necessidade da sociedade local?

O moderno Direito Administrativo tem respaldo constitucional suficiente para assumir postura de parceria e, dessa forma, ser compelido, ou compelir os seus parceiros a cumprir os programas traçados conjuntamente.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente em parte a ação ministerial, determinando seja reativado em sessenta dias o programa constante da Resolução 4/97, devendo ser incluída no próximo orçamento municipal verba própria e suficiente para atender ao programa.

É o voto”.

Depreende-se do acórdão imediatamente relatado o acolhimento dos argumentos sobre os quais retrata-se ao longo do presente trabalho, demonstrando quão importante tem sido o papel do Poder Judiciário para a efetivação dos direitos sociais que garantam a existência digna da pessoa humana.

3.             Instrumentos de Controle Judicial de Políticas Públicas - Ação Civil Pública E Mistério Público.

Na busca da efetivação do controle judicial de políticas públicas têm sido implementados instrumentos judiciais, tais como mandado de injunção, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de insconstitucionalidade por omissão, argüição de descumprimento de preceito fundamental e as ações coletivas. Entre esses instrumentos abordaremos a ação civil pública – para parte da doutrina é considerada uma espécie das ações coletivas.

4.1.  Ministério Público: principal legitimado para proposição da ação civil pública na implementação das políticas públicas

O Ministério Público ganha a partir da Carta Constitucional de 1988 autonomia e independência funcional, além de garantias antes reservadas somente aos magistrados, como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Tais garantias lhes são conferidas para que possam atuar livremente e não sofram pressões externas e até mesmo internas quando produzidas por membros superiores da instituição.

A garantia de sua autonomia e independência funcional, impõe a necessidade de crescente e constante aprimoramento institucional na busca de uma maior instrumentação que possibilite desempenhar de forma mais efetiva suas responsabilidades na garantia do cumprimento da lei e da defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, difusos e coletivos.[17]

Podemos corroborar essa nova vertente do Ministério Público por meio do art. 127 da Constituição Federal ao defini-lo como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. São objetos de sua defesa - interesses que a Constituição considera indisponíveis – o direito à vida, à liberdade, à educação, à saúde, entre outros.

Ainda nas disposições da Carta Maior encontram-se importantes mecanismos de atuação do Ministério Público que lhes dão grande respaldo para verificar se há ou não a necessidade de propor a ação civil pública, vejamos o art. 129 da Carta Constitucional:

Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

[...]

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

[...]

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

“Assim, a legitimidade do Ministério Público surge da sintonia do art. 127 (interesses sociais e individuais indisponíveis), art. 129, inciso III (outros interesses difusos e coletivos), inciso IX (outras funções que a lei lhe conferir) e das leis, integradoras da ordem constitucional social, que legitimam o Ministério Público.”[18]

Nessa fase extrajudicial, através do inquérito civil o Ministério Público pode utilizar-se de documentos de autoridades da Administração Pública direita ou indireta, requisitar serviços temporários de servidores do Poder Público e meios materiais para realização de atividades específicas, além da possibilidade de requerer exames, perícias, inspeções, que podem elucidar acerca das circunstâncias em que foram adotadas certas políticas públicas ou os motivos que levaram a omissão do poder público.

Como resultado ter-se-á elementos que auxiliarão na correta delimitação de pedidos formulados na ação civil pública a ser proposta.

Outra ferramenta que pode ser utilizada para instruir os inquéritos civis e outros procedimentos investigativos é a audiência pública. Ela permite a discussão sobre a execução dos direitos fundamentais, a fim de subsidiar os membros do Ministério Público com informações, além de possibilitarem a participação da sociedade na tomada de suas decisões.

A participação do Ministério Público na elaboração das políticas públicas passa, em primeiro plano, pelo conhecimento da realidade de cada um dos Municípios, Estados e da União no que concerne ao atendimento aos direitos sociais, buscando, em conjunto com os Poderes Executivo e Legislativo, Conselhos de Gestão e sociedade civil organizada definir prioridades a fim de que eventuais falhas nesse atendimento sejam devidamente corrigidas, indicando a melhor forma de fazer com que os orçamentos públicos contemplem recursos suficientes para tanto.

De outra ponta, se o Ministério Público deve atuar na elaboração das políticas públicas, também deve ter ao seu alcance instrumentos eficazes na busca do cumprimento das políticas já formuladas.[19]

Ainda na fase extrajudicial, além do inquérito civil público outros procedimentos administrativos poderão ser realizados pelo Ministério Público como a Recomendação e os compromissos de ajustamento de condutas, que poderão garantir a satisfação das políticas públicas de maneira mais ágil sem a necessidade de percorrer todo o processo da ação civil pública.[20]

O compromisso de ajustamento de conduta disposto no § 6º do art. 5º da Lei 7.347/85, pode ser realizado durante o Inquérito Civil Público ou mesmo ao longo da ação civil pública, cujo objetivo é fazer com que os órgãos públicos e privados, através de acordos que possuem valor, inclusive, de título executivo extrajudicial, atuem em conformidade com os preceitos da lei e principalmente da Carta Constitucional.

Portanto, a atuação do Ministério Público pela via extrajudicial a fim de concretizar as políticas públicas e por conseqüência efetivar os direitos fundamentais, pode dar-se de várias formas para que se evite a demora decorrente da realização de todos os atos procedimentais da lide processual.

Entretanto, quando tais medidas não forem suficientes, inevitavelmente o Ministério Público terá de valer-se das vias processuais, ou seja, deverá propor a Ação Civil Pública a fim de assegurar os direitos fundamentais da coletividade, que devem sempre ser o norte de todo e qualquer ente ou órgão público.

4.2. A Ação Civil Pública como instrumento de concretização das políticas públicas

A ação civil pública foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como defesa dos diretos difusos e coletivos, primeiramente tratou de áreas como meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e direitos do consumidor, estendeu-se ao patrimônio público e ao controle da probidade administrativa, pela lei de improbidade administrativa lei 8.429/92, até alcançar os direitos fundamentais como educação, saúde, trabalho, etc.

Estabelece o preâmbulo da Lei da Ação Civil Pública: “Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências”.

Outras leis já regulamentavam ou passaram regulamentar sobre direitos metaindividuais, como a Lei 6.938/81 que trata da política nacional do meio ambiente e a Lei 8078/90 (art. 81, parágrafo único, I) aborda os direitos do consumidor, inclusive de forma difusa e coletiva.

A proteção aos direitos difusos e coletivos se intensifica ainda mais após a inclusão destes à Constituição Federal de 1988 (art. 129, III), que dispõe sobre a possibilidade do Ministério Público realizar inquérito civil e propor ação civil pública “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Leonardo A. Gonçalves bem diz sobre jurisdição das políticas públicas por meio da ação civil pública:

 Sendo assim, mostra-se importante destacar, em princípio, a ação civil pública como instrumento destinado a permitir que as políticas públicas possam ser levadas ao crivo do Poder Judiciário, com o escopo de que as normas constitucionais pertinentes aos direitos fundamentais de segunda dimensão sejam efetivamente concretizadas.[21]

Desse modo, pode-se destacar entre os direitos difusos e coletivos os direitos fundamentais sociais que deverão ser garantidos e prestados à sociedade por meio de políticas públicas implementadas pelo Estado, através dos poderes Legislativo e Executivo, incumbidos de elaborar as leis orçamentárias e determinar o modo e os recursos de execução dessas políticas públicas que deverão ser concretizadas pelo administrador público através de atos administrativos voltados à satisfação do interesse público e das necessidades da coletividade.

Todavia, quando tais políticas públicas não são executadas surge a possibilidade de buscar no Judiciário a possibilidade de satisfação dos direitos sociais que deveriam ser efetivados por meio da ação dos poderes Executivo e Legislativo, como bem dispõe define Rodolfo de Camargo Mancuso:

Outro campo importante por onde se vai estendendo o objeto da ação civil pública é o do controle das chamadas políticas públicas, em que se apresenta desde logo o problema da sindicabilidade judicial dos atos do governo, das políticas públicas governamentais, searas em princípio propícias à atividade discricionária da administração. De modo geral, o entendimento contemporâneo é que apenas ficam poupados os atos puramente discricionários ou os exclusivamente políticos.[22]

Dessa forma, deixa claro o autor que apenas os atos administrativos exclusivamente discricionários, sem nenhuma possibilidade de vinculação à lei é que não poderão ser questionados e concedidos pela via jurisdicional. Entretanto, raramente um direito fundamental permite sua atuação discricionária, sem nenhuma vinculação à lei.

Os direitos a serem concedidos por meio de ação civil pública quando tratamos de controle judicial de políticas públicas devem ser aqueles que apresentem grande interesse para a sociedade, ou seja, direitos que assegurem a dignidade da pessoa humana, principalmente àqueles considerados como direitos mínimos de existência, é como dispõe Rodolfo C. Mancuso:

'Interesse social', no sentido que concerne ao presente estudo, é aquele que consulta à maioria da sociedade civil: interesse que reflete o que a sociedade entende por 'bem comum'; o anseio de proteção à res publica; a tutela daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu como sendo os mais relevantes. Tomando-se o adjetivo “coletivo” num sentido amplo, poder-se-ia dizer que o interesse social equivale ao exercício coletivo de interesses coletivos.[23]

A ação civil pública tem por objeto, segundo dispõe o art. 3º da LACP, a condenação em dinheiro ou o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. No que diz respeito às políticas públicas, a maior parte está atrelada as obrigações de fazer (podem inclusive estar relacionadas a prestações pecuniárias), ou seja, podem ter por finalidade a atuação de entes públicos ou privados (quando estão autorizados a prestação de determinado serviço público sob a fiscalização da administração pública). [24]

São legitimados para propor a ação civil pública o Ministério Público, a União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista, também estão incluídas nesse rol as associações que estejam constituídas há pelo menos um ano.

Entretanto, o maior número das ações civis públicas são propostas pelo Ministério Público visto que a Constituição de 1988 lhe conferiu o papel de “guardião da sociedade”.

Considerando que os direitos sociais realizam-se pela efetiva implementação das diretrizes da ordem social constitucional, o Ministério Público está legitimado, constitucionalmente e legalmente, a exigir da administração o efetivo cumprimento dessa ordem, pois a omissão ou a interpretação da Constituição de forma a impedir o real exercício dos direitos sociais pelos cidadãos, torna possível a discussão sobre a constitucionalidade, legalidade, finalidade e razoabilidade do ato administrativo (política pública) e a eventual judicialização da questão.[25]

Desse modo, concluímos que o Ministério Público é hoje um forte instrumento a fim de proporcionar efetividade e eficiência aos direitos sociais através do Controle Judicial de Políticas Públicas, promovendo o desenvolvimento do país, diminuindo suas deficiências ao contribuir para a defesa dos hipossuficientes.

Se este novo quadro institucional, associado ao voluntarismo dos membros do MP, representa uma possibilidade de judicialização dos conflitos políticos, de outro lado isto tem significado também uma crescente politização da instituição, e em duplo sentido: do ponto de vista do arranjo institucional de poderes, o MP rompeu o isolamento do sistema judicial para se constituir em ator relevante no processo político, interferindo muitas vezes de modo decisivo na dinâmica entre os poderes; internamente, a politização também vem ocorrendo no sentido de um posicionamento ideológico de seus integrantes diante dos desafios de redução de desigualdades sociais e ampliação da cidadania.[26]

Destarte, chegamos ao fim do presente trabalho com a certeza de que vários são os instrumentos criados a fim de satisfazer os direitos fundamentais capazes assegurarem a dignidade da pessoa humana, o que dependerá para sua efetivação condiciona-se ao trabalho eficiente e responsável dos agentes públicos e operadores do direito que devem sempre atuar comprometidos com a satisfação dos interesses públicos.

No que diz com a atuação do Poder Judiciário, não há como desconsiderar o problema da sua prudente e responsável auto-limitação (do assim designado judicial self restraint) evidentemente em sintonia com a sua já afirmada e pressuposta legitimação para atuar, de modo pró-ativo, no controle dos atos do poder público em prol da efetivação ótima dos direitos (de todos os direitos) fundamentais. Tal atuação, por sua vez, não poderá descuidar (e neste ponto não  há como dispensar uma contribuição dos demais atores políticos e sociais, como é ocaso do Ministério Público, das agências reguladoras, dos Tribunais de Contas) de questões como o combate à corrupção, o desperdício das verbas públicas, a racionalidade do sistema tributário e a destinação dos recursos orçamentários, a cruzada contra a sonegação e a informalização da economia, entre outros tantos problemas correlatos, que, caso não devida e urgentemente equacionados, seguirão impedindo um nível pelo menos razoável de efetividade dos direitos fundamentais. É neste contexto que assumem relevo os princípios da moralidade e probidade da administração pública, de tal sorte que – mesmo sem desenvolver o ponto – é possível afirmar que a maximização da eficácia e efetividade de todos os direitos fundamentais, na dupla dimensão defensiva e prestacional, depende, em parte significativa ( e a realidade brasileira bem o demonstra!) da otimização do direito fundamental a uma boa (portanto sempre proba e moralmente vinculada) administração.[27]

E a via judicial a qual nos interessa e tema do presente estudo é mais um dos diversos caminhos para perseguir tal fim, ainda que admitida com reservas, dada a necessidade de imposição de limites ao Poder Judiciário (ou a qualquer dos três poderes) é mais um instrumento disposto a alcançar a justiça e a paz social perseguidas desde os tempos mais remotos da civilização humana.

Considerações Finais

Realizado o estudo do Controle Judicial de políticas públicas percebe-se que a preocupação com a coletividade na defesa de seus interesses, almejando uma sociedade mais “humana” e igualitária, tem sido cada vez maior, por isso há necessidade de se desenvolver mecanismos e alterar as velhas práticas de manutenção do status quo, derivadas do positivismo, como por exemplo, a neutralidade do juiz, onde este era considerado mero aplicador da lei. Agora passa a assumir seu caráter político, admitindo inclusive que ao julgar concilia seus valores com a razão e o caso concreto, mas sem deixar de ser imparcial.

Outra idéia derrubada é a da separação absoluta dos poderes, pois, apresentam sim funções que lhes são precípuas, mas podem exercer as de outro quando pertinente, visto que devem se equilibrar objetivando a eficiência dos serviços públicos produzindo benefícios para a coletividade.

O Ministério Público é outro grande protagonista na defesa dos direitos sociais não só na proposição da ação civil pública, como também pela sua atuação na realização do inquérito civil, este considerado uma grande ferramenta investigativa para a colheita de materiais além das audiências públicas que permitem a participação da sociedade na discussão a cerca dos direitos fundamentais e contribuírem com informações.

Dessa forma, todos esses aparatos serão fundamentais para a proposição ou não da ação civil pública, pois em alguns casos é possível solucionar o problema e concretizar a política pública extrajudicialmente, ou ainda que seja necessária a proposição da ação coletiva, tais elementos auxiliarão o juiz na sua decisão, a fim de exigir ou não que seja formulada ou executada determinada política pública.

Por fim, conclui-se que todo o estudo voltado para a efetivação dos direitos fundamentais só terá sentido e razão de ser se todos esses instrumentos desenvolvidos despertarem nos operadores do direito e administradores públicos a real importância de trabalharem comprometidos com o grande interesse público, qual seja, garantir condições materiais de existência digna a cada pessoa humana.

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