1. INTRODUÇÃO

No presente trabalho, discorreremos acerca da nova interpretação que se pretende conferir ao artigo 52, X, da Constituição Federal de 1988, interpretação esta que vem sendo construída por alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal como um típico caso de mutação constitucional. Vejamos o que dispõe o artigo supra referido, in verbis:

Art. 52, da Constituição Federal de 1988 – Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O artigo em questão faz referência ao controle de constitucionalidade das leis e às conseqüências que a declaração de inconstitucionalidade acarreta em nosso ordenamento jurídico, fazendo referência à suspensão da eficácia da lei tida por inconstitucional, de modo que ela não mais opere seus efeitos.

Já é pacífico na doutrina e jurisprudência que tal dispositivo não é aplicável ao Controle Concentrado de Constitucionalidade por força da nova redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 45/2004 ao § 2º do artigo 102 da Constituição Federal, que, automaticamente, já atribui efeito vinculante e erga omnes às decisões definitivas proferidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e de Constitucionalidade. Assim, não teria sentido que aquela “suspensão de execução” atribuída ao Senado Federal e tratada pelo art. 52, inciso X, da CF/88, ainda prevalecesse no tocante ao Controle Concentrado de Constitucionalidade.

No entanto, a questão torna-se tormentosa quando nos reportamos ao Controle Difuso de Constitucionalidade e seus efeitos perante o ordenamento jurídico brasileiro. E é a partir desta discussão que advém a pertinência temática e a relevância do presente estudo, uma vez que forte debate está sendo travado no Supremo Tribunal Federal a respeito da incidência ou não do artigo 52, X, da CF/88 sobre as decisões do Pretório Excelso em sede de Controle de Constitucionalidade pela via difusa, na hipótese em que se queira atribuir efeito erga omnes e vinculante a tal decisão.

2. ANÁLISE DO CASO

A Reclamação nº 4.335-5/AC foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Acre contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco. A decisão atacada indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de vários réus que cumprem penas de reclusão em regime integralmente fechado, devido à prática de crimes hediondos. O reclamante alega o descumprimento da decisão do STF no HC 82.959/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 23/02/2006, DJ de 01/09/2006, onde o Pleno, por haver considerado inconstitucional o § 1º, do art. 2º da Lei nº 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos –, afastou a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos.

O relator da referida Reclamação, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, proferiu seu voto no sentido de dar provimento à reclamação, reconhecendo a eficácia erga omnes da decisão do STF prolatada, em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, no HC nº 82.959/SP.

O Ministro Gilmar Mendes, seguido pelo Ministro Eros Grau, encabeça a atual movimentação presente no Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir nova interpretação ao art. 52, X, da CF.

Em artigo publicado pela Revista de Informação Legislativa, Gilmar Mendes constrói um interessante raciocínio acerca do papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade. Analisaremos alguns dos argumentos utilizados pelo Ministro neste artigo, vez que serviram de base teórica no proferimento de seu voto na Reclamação 4335-5/AC, trazendo o marco inicial daqueles que entendem ter havido uma mutação constitucional no que diz respeito à competência do Senado Federal entabulada no já citado art. 52, X.

Para o autor, com a introdução do controle abstrato de normas, a dependência do Senado Federal para que fosse atribuída eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF perdeu grande parte do seu significado, pois, uma vez ampliado de forma expressiva o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF em virtude de tal controle, o constituinte acabou restringindo radicalmente a amplitude do controle difuso de constitucionalidade (MENDES, 2004, p. 157-158), conforme podemos extrair do excerto abaixo:

Assim, se se cogitava, no período anterior a 1988, de um modelo misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso.

A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa situação, conferindo ênfase não mais ao sistema difuso ou incidental, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais passaram a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (MENDES, 2004, p. 158).

Além da citada ampliação dos legitimados, a ação direta de inconstitucionalidade é revestida de presteza e celeridade, sendo, inclusive, dotada da possibilidade de suspensão imediata da eficácia do ato normativo questionado, quando deferido pedido de cautelar. Isso permite que as grandes questões constitucionais sejam resolvidas através deste modelo de controle, o que não contraria a afirmação de um sistema de controle de constitucionalidade misto adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, porém confirma a nova ênfase dada por este ao controle concentrado-abstrato (MENDES, 2004, p. 159).

Outro ponto importante suscitado por Gilmar Mendes é a questão da natureza jurídica da norma declarada inconstitucional.

O sistema norte-americano de controle de constitucionalidade, o judicial review, considera desprovida de qualquer eficácia a lei inconstitucional, como se jamais tivesse existido ou produzido efeitos, tendo-a por inexistente. O instituto do stare decisis é o responsável por impedir uma nova rediscussão acerca da mesma matéria declarada inconstitucional, ou seja, confere aos julgados da Suprema Corte eficácia vinculante contra todos, erga omnes, desde a sua prolação.

Diferentemente, o controle difuso-concreto adotado no Brasil  não anula e nem revoga a lei declarada inconstitucional, apenas afastando a sua aplicação em determinado caso concreto, operando efeitos inter partes. Quando muito, após resolução senatorial, esta lei tem a sua executoriedade suspensa e, daí em diante, torna-se inaplicável e com efeitos erga omnes. Esta suspensão da executoriedade não tem qualquer respaldo na doutrina do judicial review norte-americano, foi um artifício utilizado pelo constituinte brasileiro de 1934 de modo a outorgar generalidade à declaração de inconstitucionalidade, o qual foi repetido novamente na Constituição de 1988 (MENDES, 2004, p. 154).

Por não haver qualquer instrumento capaz de obrigar o Senado a expedir ato de suspensão, a lei declarada inconstitucional pelo STF poderia ainda ser aplicada noutros casos, alheios ao caso concreto da prolação da decisão, o que geraria um aumento no número de ações acerca da mesma matéria, posto que o controle difuso-concreto brasileiro é desprovido do stare decisis.

Insurgindo-se contra esta realidade e com forte no art. 557, §1º-A, do Código de Processo Civil, Gilmar Mendes, citando vários acórdãos anteriores[1], onde o STF tem adotado uma postura ousada de conferir efeito vinculante tanto à parte dispositiva da decisão, como também aos próprios fundamentos determinantes, explanou acerca da dispensabilidade de remessa de questões constitucionais ao Pleno do Supremo na hipótese deste já haver se manifestado sobre a (in)constitucionalidade da lei questionada. Tal dispensa permite a equiparação dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle difuso, àquelas proferidas em controle abstrato (MENDES, 2004, p. 162).

Prevê o art. 557, § 1º -A, do CPC, in verbis:

§ 1º -A – Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, o relator poderá dar provimento ao recurso.

Segundo o autor, o aludido dispositivo acaba por relativizar a utilização do art. 97 da Constituição Federal, permitindo-se, via decisão unipessoal do relator, o provimento de recurso extraordinário em casos de manifesto confronto com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (MENDES, 2004, p. 161). E este é um dos argumentos utilizados pelo insigne autor na construção do raciocínio que propõe uma releitura do art. 52, X, da Constituição, na medida em que dispensa a participação do Senado Federal para que os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade pela via difusa sejam ampliados.

Para Mendes, o próprio legislador entendeu possível ampliar, de forma geral, os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal quando no controle incidental de constitucionalidade, pois, na medida em que a questão não mais é remetida ao Pleno para ser novamente discutida, vez que já houve manifestação daquela Corte sobre a matéria, permite ao órgão fracionário o julgamento da questão conforme decisão plenária anterior, mesmo sem qualquer participação do Senado a respeito.

Desta forma, baseado na proposta de Lúcio Bittencourt[2], a única razão de ser do aludido inciso X, do art. 52 seria no sentido de dar publicidade à decisão proferida pelo STF, conforme abaixo transcrito:

Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, esta decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa (MENDES, 2004, p. 165 – grifos do autor).

Ao final, conclui o eminente Ministro que esta nova compreensão seria uma autêntica mutação constitucional em virtude da completa reformulação do sistema jurídico (MENDES, 2004, p. 165). E é lastreado nesta conclusão que seu voto na Reclamação nº 4335-5/AC, da qual é relator, foi no sentido de estender a tal ação os mesmos efeitos atribuídos à decisão do HC 82.959/SP, ou seja, atribuindo eficácia vinculante e erga omnes à decisão proferida em sede de habeas corpus sem qualquer manifestação do Senado a respeito.

O Ministro Eros Grau votou no mesmo sentido e trouxe algumas indagações no sentido de averiguar se houve extrapolação quando nesta construção interpretativa, concluindo, afinal, pela sua inocorrência:

Mutação constitucional é transformação de sentido do enunciado da Constituição sem que o próprio texto seja alterado em sua redação, vale dizer, na sua dimensão constitucional textual. Quando ela se dá, o intérprete extrai do texto norma diversa daquelas que nele se encontravam originariamente involucradas, em estado de potência. Há, então, mais do que interpretação, esta concebida como processo que opera a transformação de texto em norma. Na mutação constitucional caminhamos não de um texto a uma norma, porém de um texto a outro texto que substitui o primeiro (GRAU, 2007, p. 09).

Em contrapartida, os ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, trouxeram posicionamentos divergentes à questão. O primeiro, apesar de ressaltar que o mecanismo de outorga de competência ao Senado para suspensão de lei restaria cada vez mais obsoleto, entendeu ser desnecessário combatê-lo através de um “projeto de decreto de mutação constitucional”, pois, graças ao instituto da Súmula Vinculante (art. 103-A da Constituição Federal), o Supremo foi dotado de um novo poder, o qual permite a dispensa da intervenção senatorial sem, no entanto, transformá-lo num órgão de publicidade de suas decisões.

No mesmo sentido, Joaquim Barbosa afastou a ocorrência da mutação constitucional, pois lhe faltaria o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, o decurso de um maior espaço temporal e o definitivo desuso do dispositivo, também optando pela edição de uma súmula vinculante, mantendo a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, vez que a proposta de mutação constitucional estaria impedida pela literalidade deste dispositivo, caminhando na contramão das regras de auto-restrição.

Neste ponto, e com base nos argumentos elencados nos votos divergentes acima tratados, chegamos ao mote principal do presente estudo, qual seja, a demonstração da inviabilidade desta nova interpretação conferida a uma norma que estabelece competência privativa do Senado Federal.

Lenio Streck é a referência no posicionamento contrário a esta proposta de mutação constitucional que vem sendo desenhada. Segundo o autor existem dois pontos importantes a serem analisados. O primeiro consiste em perquirir se houve a atribuição de uma nova norma a um texto, ou se estamos tratando da substituição de um texto por outro texto construído pelo STF. O segundo ponto é averiguar a possibilidade de atribuir efeitos erga omnes “transformando-o em uma espécie de diário oficial do Supremo Tribunal Federal em tais questões” e vinculante às decisões em sede de controle difuso, sem a participação do Senado Federal ou (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2007, p.01). Iniciaremos tratando do primeiro ponto.

Quando, no segundo capítulo do presente trabalho, discorremos acerca da mutação constitucional, constatamos a presença de algumas características que lhe são inerentes, tais como, informalidade, pluralidade de agentes, distanciamento no tempo, manutenção do texto/modificação da norma e sujeição a limites, as quais sempre devem estar sempre presentes servindo para identificar se realmente estamos tratando de um fenômeno mutacional. Com base nisso, analisaremos se o novo entendimento construído pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau atende a estas características, de modo que, ao final, possamos afirmar da legitimidade, ou não, desta proposta de mutação constitucional.

De início, analisando o novo sentido a ser dado ao art. 52, X, em face das características acima citadas, constatamos, pela própria fala do Ministro Eros Grau, que há uma pretensão de se substituir um texto por outro, pois, na medida em que passamos da norma “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” para um novo entendimento que se pretende, qual seja, atribuir ao Senado apenas o papel de conferir “simples efeito de publicidade” àquela decisão, não estamos tratando de um mesmo texto e, sim, doutro totalmente incompatível com o primeiro. Assim, não se pode falar do atendimento da característica manutenção do texto constitucional.

Outra característica da mutação constitucional informa que esta deve estar sujeita a limites. Sem nos atermos à discussão acerca da origem do dispositivo em análise, surgido na Constituição de 1934, importa registrar que o mesmo foi novamente consagrado pela Constituição de 1988 e, graças ao Princípio da Unidade da Constituição, deve ser respeitado. Estamos diante de uma regra constitucional.

As regras são conceituadas por Humberto Ávila como sendo:

Normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos (ÁVILA, 2008, p. 78).

Nesse contexto, Kublisckas refere-se aos dispositivos redigidos de modo “hermético”, os quais não permitem ao intérprete/aplicador um espaço mínimo de conformação, ou seja, somente podem ser alterados pelos mecanismos formais de alteração constitucional. Para o autor, as mutações constitucionais somente poderão incidir sobre dispositivos redigidos com uma linguagem minimamente aberta, que possibilitem mais de uma opção legítima de concretização (KUBLISCKAS, 2009, p. 260).

Sendo assim, não há o que se questionar, deve-se obedecer a regra exatamente na extensão proposta pela Carta Magna. O próprio Ministro Eros Grau, de modo contraditório à tese que defende, salienta que:

Em casos como tais importa apurarmos se, ao ultrapassarmos os lindes do texto, permaneceremos a falar a língua em que ele fora escrito, de sorte que, embora tendo sido objeto de mutação, sua tradição seja mantida e ele, o texto dela resultante, seja coerente com o todo, no seu contexto. Pois é certo que a unidade do contexto repousa em uma tradição que cumpre preservar. Recorro a Jean-Pierre Vernant para dizer que o novo texto, para ganhar sentido, deve ser ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituição é, compondo um mesmo espaço semântico (GRAU apud STRECK, 2007, p. 15).

Nesta linha, necessário se faz registrar o posicionamento de J.J. Gomes Canotilho:

Todavia, uma coisa é admitirem-se alterações do âmbito ou esfera da norma que ainda se podem considerar suscetíveis de serem abrangidas pelo programa normativo (Normprogramm), e outra coisa é legitimarem-se alterações constitucionais que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional, ou seja, alterações manifestamente incomportáveis pelo programa da norma constitucional. Uma constituição pode ser flexível sem deixar de ser firme. A necessidade de uma permanente adequação dialéctica entre o programa normativo e a esfera normativa justificará a aceitação de transições constitucionais que, embora traduzindo a mudança de sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evolução da realidade constitucional, não contrariam os princípios estruturais (políticos e jurídicos) da constituição (CANOTILHO, 1998, p. 1102).

Em outras palavras, uma mutação constitucional para ser legítima deve ser comportada pelo programa normativo[3], ou seja, pelo texto da norma, e não pode violar os princípios materiais estruturantes.

Devemos entender por princípios estruturantes aqueles que constituem o núcleo essencial da Constituição, garantindo a sua identidade e estrutura, pois exprimem uma compreensão global da ordem constitucional – numa dimensão constitutiva – assumindo, muitas vezes, a idéia de “superconceitos”, utilizados para representar a soma de outros “subprincípios” e de concretizações normativas fulcradas na Constituição – quando analisados em sua dimensão declarativa (CANOTILHO, 1998, p. 1058). São princípios ordenadores positivamente vinculantes e, dado o seu caráter estruturante, estão localizados, em sua maioria, no capítulo introdutório de uma Constituição (CANOTILHO, 1998, p. 1061). O princípio da separação dos poderes, localizado no art. 2º da nossa Constituição é um exemplo de princípio estruturante.

Como visto, uma mutação constitucional legítima que se pretende fazer incidir sobre determinada regra, ou texto redigido de modo hermético, deve manter o seu fim específico, manter os seus sentidos semânticos, aperfeiçoando a sua aplicação, e isto não ocorre com o novo tratamento dado ao dispositivo em comento. Há, portanto, um desrespeito aos limites impostos, o que deforma a ordem estabelecida, posto que contraria a norma escrita.

Outra importante questão a ser posta em análise diz respeito aos fundamentos sobre os quais as mutações constitucionais devem estar assentadas[4]. Segundo o fundamento jurídico, a mutação constitucional seria uma espécie de poder constituinte difuso, devendo, portanto, obediência à vontade do poder constituinte originário, perseguindo sempre os meios necessários de buscar uma maior efetividade da Constituição, que é o seu fundamento lógico.

Esta novel proposta de interpretação, sendo entendida como modalidade de mutação constitucional, vai de encontro aos princípios norteadores da interpretação constitucional, ferindo, principalmente, o princípio da justeza ou da conformidade funcional. Tal princípio tem a finalidade de guardar a divisão funcional estabelecida pelo constituinte originário, impedindo que o intérprete-concretizador da norma constitucional altere a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas, ocasionando uma perturbação deste esquema organizatório, servindo de alerta para as usurpações recíprocas de funções entre o parlamento e as cortes constitucionais.

A nova interpretação em questão foge à finalidade imposta pelo poder constituinte originário, vez que retira competência privativa do Senado Federal e permite a usurpação desta competência pelo STF, ferindo a cláusula pétrea da separação dos poderes, prevista no art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal que, como já visto, por se tratar de um princípio estruturante, constitui um dos núcleos essenciais de uma Constituição que se deseja democrática.

Encerrado a análise do primeiro ponto proposto por Streck, passemos, agora, à análise do segundo ponto.

A tendência de se igualar os efeitos de uma decisão proferida no controle difuso-concreto àquela proferida no controle concentrado-abstrato traz algumas implicações de ordem prática, vez que se confundem as funções desempenhadas pelo STF, o qual atua como Corte de Apelação no primeiro caso, e como Corte Constitucional, no segundo caso, senão vejamos:

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário (art. 103, III, a, b, c, d, da Constituição da República) julga “as causas decididas em única ou última instância”, ou seja, julga a aplicação dada à Constituição em situações jurídicas concretas e não meras teses sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis e de atos normativos. O Supremo Tribunal, aqui, não funciona nem mesmo como mera corte de cassação, mas como corte de apelação, cabendo-lhe julgar tanto o error in procedendo quanto o error in iudicando. Assim, o resultado da atuação do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade nunca é o julgamento de uma tese, e dessa atuação não resulta uma teoria, mas uma decisão; e essa decisão trata de inconstitucionalidade como preliminar de mérito para tratar do caso concreto, devolvido a ele por meio de recurso, sob pena de se estar negando jurisdição (art. 5º, XXXV E LV, da Constituição da República) (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2007, p.03 – grifos dos autores).

Partindo dessa premissa de diferenciação entre o julgamento de uma tese, oriundo do controle concentrado-abstrato, e o julgamento de um caso concreto no controle difuso, que resulta numa decisão, Streck combate a posição defendida por Gilmar Mendes de conferir, automaticamente, às decisões de controle difuso de constitucionalidade, o mesmo efeito atribuído à decisão proferida em controle concentrado. Apesar da coerência dogmática acima exposta, somos favoráveis à equiparação dos efeitos de uma decisão proferida em controle difuso, desde que utilizados os meios assegurados constitucionalmente para tal.

O autor vai mais além quando faz referência ao rol de legitimados à proposição da ADI, ADC e ADPF, afirmando ser o controle concentrado uma tarefa de todos, onde a sociedade civil, através de seus representantes eleitos, teria a possibilidade de participação, situação que legitimaria uma decisão vinculante e erga omnes (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2007, p.04).

De outro lado, em se tratando de controle difuso provocado pelas partes ou feito de oficio por juízes ou tribunais, de modo incidental ao processo, este deve ter seus efeitos restritos às partes litigantes, já que não há, a priori, a participação da sociedade civil. Contudo, através da atribuição conferida ao Senado Federal, a sociedade, efetivamente, estaria participando daquele procedimento, quando decidiria pela conveniência ou não da suspensão da executoriedade da lei declarada inconstitucional pela via difusa (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2007, p.05).

Em outras palavras, para Streck a competência senatorial neste caso serve para legitimar a ampliação dos efeitos da decisão proferida inter partes, de modo a preservar os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, os quais seriam tolhidos no caso de se permitir uma ampliação de efeitos sem a deliberação do Senado Federal (STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2007, p.05).

Não obstante o brilhante raciocínio desenvolvido pelo autor, onde a sociedade civil, “representada” pelo Senado Federal, participaria da deliberação acerca da suspensão, ou não, da lei declarada inconstitucional, tal afirmação carece de importante componente lógico. Levando em consideração que, na realidade, o Senado é composto por representantes dos Estados-membros, enquanto que a Câmara dos Deputados seria composta pelos representantes do povo (SILVA, 2006, p. 510-511), o raciocínio seria mais coerente se a esta última fosse atribuída a competência entabulada no art. 52, X, da Constituição Federal, fato que não ocorreu e, portanto, enfraquece este argumento.

Mais acertado é o argumento utilizado pelo ministro Joaquim Barbosa, o qual sustenta a competência do Senado de suspender a lei como uma forma de complemento à decisão do Supremo, o que vai de encontro àqueles que pensam neste mecanismo como um obstáculo à ampla efetividade das decisões do Excelso Pretório.

No entanto, cumpre salientar que não estamos alheios à deficiência do Senado Federal em exercer tal competência, fato este que acaba por permitir rediscussão de matéria já tida como inconstitucional pelo STF através da multiplicação de demandas repetitivas, o que contribui sensivelmente para um maior congestionamento do Poder Judiciário. Sob este aspecto, torna-se até louvável a defesa de um instituto capaz de reprimir a repetição de ações.

Contudo, cumpre observar a incongruência da proposta de mutação constitucional defendida pelo Min. Gilmar Mendes, a qual desrespeita toda uma carga teórica construída acerca da matéria, conforme demonstramos linhas acima, além de intervir numa competência privativa de um órgão legislativo, usurpando-lhe uma tarefa atribuída pelo constituinte originário, ferindo, como já dito, o princípio da separação dos poderes ao reduzir a competência senatorial num mero dever de publicizar decisão do STF, em flagrante desrespeito ao nosso ordenamento jurídico.

Neste ínterim, nos unimos aos posicionamentos de Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, os quais trazem a súmula vinculante como alternativa de se evitar qualquer aplicação de norma declarada inconstitucional, quando o pleno do STF, computado o mínimo de oito votos, tornaria sua decisão vinculante erga omnes sem necessidade de se alterar arbitrariamente qualquer raciocínio acerca da famigerada regra constitucional em estudo. Esta alternativa também foi lembrada por Streck, conforme excerto abaixo:

Assim, "se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos - dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado). Ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que não se pode confundir súmulas com declarações de inconstitucionalidades) [...]”(STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; BARRETO LIMA, 2007, p.07).

Assim, preservaríamos a vontade do constituinte originário insculpida na regra do art. 52, X, da Constituição, até que, através de emenda constitucional, ou seja, através de um processo formal de alteração da Constituição, esta regra seja retirada de uma vez por todas do nosso ordenamento jurídico, posto que perfilhamos do entendimento que a considera anacrônica à nossa realidade jurídica, entretanto, devendo ser observada e respeitada enquanto estiver em vigor.  

3. CONCLUSÃO

A norma prevista no artigo 52, X, da Constituição Federal, traz em si uma regra, conferindo ao Senado Federal a competência privativa de suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, devido ao caráter discricionário desta atribuição, vez que o referido órgão legislativo não está obrigado a suspender a execução da lei quando não entender da conveniência ou oportunidade deste ato, conforme posição da maioria da doutrina, surge um verdadeiro impasse à manutenção da ordem constitucional.

Os efeitos do controle difuso-concreto, posto caracterizar uma discussão sobre constitucionalidade na via incidental de um processo principal, em regra, são retroativos (ex tunc) e só atingem as partes envolvidas no litígio (inter partes). Contudo, tais efeitos poderão ser estendidos a terceiros não participantes da demanda que originou tal apreciação de constitucionalidade. Esta hipótese se dá através da incidência do art. 52, X, da CF, a partir da resolução senatorial suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional. A partir desta resolução, os efeitos serão estendidos a todos (erga omnes) de maneira pro futuro, ou seja, ex nunc.

Já os efeitos do controle-direto abstrato, por força do art. 102, §2º da Constituição Federal, em regra, possuem eficácia vinculante e erga omnes automaticamente, não mais necessitando de qualquer resolução senatorial. E é com base nestes efeitos “automáticos” do controle concentrado, que vem sendo desenhada uma proposta de interpretação tendente a afastar a incidência do art. 52, X, da CF, também, no caso do controle difuso de constitucionalidade.

O ministro Gilmar Mendes é o relator da Reclamação constitucional nº 4335-5/AC e, juntamente com o ministro Eros Grau, está construindo um novo sentido à regra do art. 52, X. Os referidos ministros pretendem estender os efeitos da decisão do pleno do STF no HC 82.959/SP, que declarou, pela via incidental, a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, também, àquela reclamação, que versa sobre matéria semelhante, sem que para isso tenha havido qualquer manifestação do Senado Federal a respeito da suspensão ou não do dispositivo tido por inconstitucional.

Tais ministros defendem ter havido uma autêntica mutação constitucional da referida regra constitucional que, em seu novo sentido, apenas atribuiria ao Senado a competência de dar publicidade à decisão do STF que declarasse determinada lei inconstitucional, ou seja, transformaria o Senado Federal num mero órgão publicador das decisões do Excelso Pretório, pois as decisões deste, assim como no controle concentrado, já seriam automaticamente vinculativas e erga omnes.

Em que pese o brilhante raciocínio desenvolvido de modo a defender a autenticidade desta mutação constitucional, entendemos ser a mesma inconstitucional, senão vejamos:

1. A proposta de mutação constitucional defendida pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, não obedece ao requisito da manutenção do texto/modificação da norma, vez que, efetivamente, consiste numa autêntica alteração do texto e, consequentemente, do sentido da norma originária.

2. A norma prevista no art. 52, X, da CF é um típico exemplo de regra constitucional “hermética”, ou seja, daquelas que não permitem um espaço mínimo de conformação a ser trilhado pelo intérprete/aplicador. Assim, a sua nova proposta de interpretação desobedece um outro requisito de legitimidade, na medida em que extrapola os limites impostos pela própria Constituição, a qual estabeleceu uma competência privativa do Senado Federal, não permitindo qualquer outra concepção divergente daquela originariamente atribuída.

3. Ao interferir numa competência privativa do Senado Federal, a nova interpretação do dispositivo em questão acaba por ferir a cláusula pétrea da separação dos poderes, princípio estruturante da nossa Constituição, impossibilitando a mesma de ser comportada pelo programa normativo constitucional, vez que desrespeita o princípio da justeza ou da conformidade funcional.

Em suma, podemos concluir que estamos diante de uma mutação inconstitucional, posto que não atende a características cruciais deste fenômeno, contrariando os seus fundamentos e princípios constitucionais, os quais deveriam ser atendidos por uma mutação constitucional que se pretendesse legítima.

Contudo, analisando detidamente os motivos de se querer transmudar a regra insculpida no art. 52, X, da Constituição Federal, vemos que os fins almejados por aqueles que a defendem são de grande valia para o nosso ordenamento jurídico. Uma vez que o Senado não está obrigado a suspender lei ou ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, não existindo qualquer sanção para esta hipótese de flagrante desrespeito a um comando constitucional, conferir efeitos vinculantes “automáticos” a este tipo de decisão resguardaria a supremacia da constituição. Entretanto, nossas críticas se restringem ao modo desenhado para obter tal fim.

O raciocínio feito por Gilmar Mendes no tocante à relativização da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), mormente nas questões constitucionais que já tenham sido objeto de manifestação do pleno do STF, por força do §1º-A do art. 557 do Código de Processo Civil, chamada de transcendência dos motivos determinantes, merece ser levado em conta, posto que não interfere na regra estabelecida no art. 52,X, da CF, tratando-se apenas de norma processual que visa impedir rediscussão de questões já decididas, podendo ser utilizado até que seja editada resolução senatorial suspendendo a execução da lei inconstitucional.

Somado a isto, caso se queira conferir, de imediato, efeito vinculante e erga omnes às decisões proferidas pelo STF, defendemos, em coro com os ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence, a utilização da súmula vinculante, instituto criado pela Emenda nº45/2004 e presente no art. 103-A da Constituição Federal, haja vista que sua utilização em nada contraria a regra do art. 52, X, da CF, estando em perfeita harmonia com as regras e princípios constitucionais, ou seja, em conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, resta salientar que caso se entenda necessário qualquer tipo de modificação, supressão ou alargamento da regra contida no art. 52, X, da Constituição Federal, aqui reportando-nos mais uma vez ao seu caráter “hermético”, “fechado”, entendemos que a mesma só poderia ser realizada através dos mecanismos formais de alteração constitucional, mais precisamente através da Emenda constitucional. Enquanto não editada tal emenda, resta contentar-se com a súmula vinculante e com o §1º-A do art. 557 do Código de Processo Civil, não obstante também se possa, obviamente, obedecer ao dito pelo próprio artigo em análise.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÁVILA. Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BITTEONCOURT, C.C. Lúcio. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Brasília: Ministério da Justiça, 1997.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986.

______. Mutação, reforma e revisão das normas constitucionais. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: revista dos Tribunais, ano 2, nº 5, out./dez. 1993.

KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e mutações constitucionais: análise dos mecanismos de alteração formal e informal da constituição federal de 1988. São Paulo: Atlas, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 41, n. 162 abr./jun. 2004.

SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, São Paulo, jul. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253 >. Acesso em: 21 abr. 2009.