I- INTRODUÇÃO

A crescente modificação das relações sociais, o movimento feminista, o aumento da força de trabalho da mulher e a revolução sexual foram fatores importantes no aumento do número de divórcios em todo mundo. Nesse contexto, modificado o formato da vida conjugal, antigos dogmas relativos ao panorama tradicional da família foram postos à prova, surgindo, assim, diversas formas de arranjos familiares, famílias recombinadas, através da convolação de diversas núpcias, alterando substancialmente o cenário social até então vigente.

Do ponto de vista jurídico, pode-se dizer, assim, que a família passou a ser construída, considerando-se a valorização da dignidade da pessoa humana, o afeto e a busca pela felicidade pessoal de seus componentes em novos relacionamentos.

É diante dessa perspectiva, de que as relações interpessoais, sobretudo o casamento, devem ser calcadas no afeto e na felicidade, que ressai a importância da facilitação jurídica da dissolução de relações afetivas “falidas”.

Atento a isto, o legislador pátrio buscou criar mecanismos que permitissem efetivamente a dissolução de uma relação que não se sustentaria mais, num primeiro momento, através da lei 11.441/2007 que regulou a separação e o divórcio administrativos e, em seguida com a aprovação da emenda constitucional nº 66 de  14 de julho de 2010, a qual será objeto de estudo no presente trabalho.

II – A IMPORTÂNCIA DAS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA EMENDA Nº66/2010.

Antes de mais nada, impende destacar que não se pretender aqui fazer apologia à banalização do casamento, ao contrário! O que se buscou enfatizar neste trabalho foi o fato de que com a alteração trazida pela EC nº 66/2010  permitiu-se a obtenção mais célere, menos burocrática, da dissolução do casamento para que, assim, cada um dos então cônjuges pudesse gozar da faculdade de estabelecer ou não novas relações familiares, sempre na perspectiva da busca pela felicidade.

À luz do princípio da intervenção mínima, o Direito de Família passou a adotar um sistema mais inclusivo, permitindo que outras formas de arranjo familiar fossem reconhecidas, daí porque, em não existindo mais os motivos que levaram o casal a unir-se, sobretudo o afeto, razão não há para que os cônjuges permaneçam juntos, numa relação frustrada.

Nas sábias palavras de  Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“Infere-se, pois, com tranqüilidade que, tendo em mira o realce na proteção avançada da pessoa humana, o ato de casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de auto-determinação afetiva”.

Ademais, cabe apenas aos cônjuges estabelecer os motivos que os fizeram tomar a decisão de não mais permanecerem juntos e não à religião, à lei ou a quem quer que seja. Em outras palavras, com a introdução da nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 66 ao §6º do art. 226 da Constituição da República o ordenamento jurídico brasileiro passou a ver o divórcio como remédio ou solução para o casal, que não encontra mais possibilidade de vida em comum, e para a família, e não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, visando evitar que os cônjuges e, sobretudo, os filhos menores, sofram mais danos, preservando-se assim, a intimidade dos mesmos.

Nesse sentido, acertadamente ressaltou Sílvio Venosa em artigo publicado na internet intitulado “Emenda Constitucional no 66/2010. Extinção da separação judicial”:

“Deve ser evitada essa intromissão judicial na vida privada dos cônjuges, numa época em que se procura preservar a intimidade a qualquer custo. Por essa razão avulta a importância de uma conciliação obrigatória e razoável em todas as questões de família. A ação judicial nesse campo sempre será trágica”.

Com efeito, o divórcio visto como forma de sanção baseia-se na idéia de que um ou ambos os cônjuges agiu de encontro aos deveres do casamento, cabendo àquele que o pleiteava descrever necessariamente as causas para o desenlace.  Nas legislações mais modernas percebe-se, contudo, a prevalência do divórcio-remédio, isto é, o desfazimento do casamento sem que se declinem ou se investiguem as causas do rompimento da relação.

A par disto, resta evidente a importância de se incentivar o divórcio consensual, o qual bem traduz a noção de divórcio-remédio, ante a fragilidade do divórcio-sanção, afastando-se com isso, a noção de culpa ou ilicitude para a dissolução do vínculo conjugal, caminho este, aliás, permeado de subjetivismo, o que pode gerar, para o órgão julgador, incerteza no tocante aos motivos do rompimento do casal.

Assim sendo, o §6º do art. 226 da CF passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Da leitura do citado dispositivo, depreende-se que houve a extinção do instituto da separação judicial e do prazo mínimo de 02 (dois) anos para a dissolução do vínculo conjugal. E essa realmente foi a vontade do legislador! Numa simples leitura da justificativa apresentada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, quando da apresentação da Proposta de Emenda à Constituição nº 33/07, posteriormente substituída, juntamente com a PEC nº 413/2005, pela PEC nº 28/2009 pode-se, facilmente, concluir nesse sentido.

Nesse diapasão, segue trecho da justificativa apresentada:

“Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais”.

Desta feita, pode-se dizer que, em linhas gerais, EC nº 66 apresenta dois pontos de grande relevância: a extinção da separação judicial e do prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial, os quais serão melhor tratados nos itens seguintes.

III- O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO ANTE A NOVA REDAÇÃO DO ART. 226, §6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

O ordenamento jurídico pátrio colocava ao lado do divórcio, o instituto da separação judicial, o qual, nada mais era do que uma espécie de fase necessária e anterior àquele (exceto para os casos que preenchiam o lapso temporal de dois anos, dantes exigido pela redação anterior do §6º do artigo 226, da Constituição da República, hipótese em que era possível pleitear o chamado divórcio direito), já que apenas fazia cessar deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca (art. 1576, CC), dissolvendo tão somente a sociedade conjugal e não o vínculo decorrente do matrimônio.

Assim, permanecendo-se o vínculo matrimonial, as partes restavam impossibilitadas de casar-se novamente, o que somente era possível acaso um dos cônjuges falecesse ou que fosse, justamente, decretado o divórcio, evidenciando, desse modo, quão mais vantajoso é o referido instituto, o que pode ser avaliado não apenas sob o ponto de vista da dissolução do vínculo matrimonial, mas também levando-se em consideração o menor desgaste psicológico e econômico que as partes envolvidas sofrerão com a propositura de uma única ação, ao invés de duas.

Ora, justificar a manutenção separação ao argumento de que podem as partes, após a sua decretação, reconciliarem-se a qualquer tempo, sem que para isso precisem convolar novas núpcias, não se mostra como motivo bastante para  que referido instituto jurídico permaneça vivo, a uma porque as razões anteriormente traçadas, sob o viés civil-constitucional, coadunam-se perfeitamente com a intenção do legislador e do direito moderno de calcar as relações familiares na dignidade da pessoa humana e na busca pela felicidade pessoal nos relacionamentos afetivos, a duas porque uma vez decretado o divórcio não há nenhum óbice a que, uma vez divorciados, decidam as partes restabelecer a relação conjugal e a três porque não cabe ao direito regular o que modernamente os casais costumam chamar “dar um tempo na relação”. Ora, se estão os cônjuges a atravessar um momento de crise cabe apenas a eles decidir se pretendem manter-se casados ou não. Nesse sentido, pode-se mesmo concluir que a separação judicial estava servindo apenas para que os cônjuges dessem “um tempo” e aí sim decidissem se queriam realmente a dissolução do vínculo matrimonial ou não. Verdadeira afronta ao princípio da intervenção mínima!

Porém questão que merece aqui ser destacada diz respeito à situação jurídica das pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda: se estas seriam ou não automaticamente consideradas divorciadas.

Respeitados os entendimentos em contrário, a nosso sentir, mostra-se imperioso que as pessoas que tiveram a sua separação decretada (seja por meio de sentença, a qual, inclusive, sequer exige para isso, trânsito em julgado, seja por escritura pública, em razão de separação consensual administrativa) antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66 ingressem com ação própria para ver decretado o seu divórcio (na qual não haveria mais, por óbvio, necessidade de cômputo de prazo algum), isto porque, se assim não for corre-se o risco de gerar insegurança jurídica, ante a modificação de uma situação consolidada sob a égide de lei anterior e sem que tivesse havido qualquer manifestação das partes envolvidas.

No dizer do Nobre Doutrinador Pablo Stolze:

“Note-se, no entanto, que as pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda não podem ser consideradas automaticamente divorciadas.

(...)

À vista do exposto, portanto, a alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica”.

Em idêntico sentido são as palavras de Sílvio Venosa, em trabalho já mencionado neste texto:

“Os casais sob o estado de separação judicial no regime anterior necessitarão convertê-lo em divórcio, salvo se lei regulamentadora transformá-los em divorciados”.

E ainda comungando do mesmo entendimento aqui traçado são as conclusões a que chegou o jurista Paulo Lôbo, em artigo publicado na internet que levou o título de  “Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências”:

“Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas”.

Porém convém frisar, como dito, que há quem entenda em sentido contrário, a exemplo da teste sustentada pela renomada Maria Berenice Dias, também em artigo vinculado na internet, sob o título “Até que enfim...” (sem grifos no original):

“O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende aos princípios da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Afinal, se não há prazo para casar nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Com a alteração, acaba o instituto da separação. As pessoas que eram separadas judicialmente passam ao estado civil de divorciadas. Além disso, a medida produzirá significativo desafogo do Poder Judiciário, pois todos os processos de separação automaticamente se transformarão em ação de divórcio”.

Superada tal questão, passa-se então a analisar a situação dos processos judiciais de separação em curso, ainda sem prolação de sentença.

Tal questão afigura-se mais simples do que a anteriormente tratada, já que a formulação de pedido de divórcio no próprio bojo da ação de separação judicial em curso sanaria a questão, a qual, à luz do princípio da conversibilidade passaria a ser ação de divórcio e seguiria o seu curso normal, com vistas à decretação da dissolução do vínculo conjugal, nos termos da novel Emenda.

Assim, deve o magistrado oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), prazo para a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio, não havendo que se falar, portanto, em incidência do art. 264 do CPC, já que não se trata de inovação, no curso do processo, de pedido ou da causa de pedir, mas sim de adequação à exegese constitucional, ante a alteração da base normativa do direito material em questão.

Com efeito, dispõe o reportado dispositivo legal:

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.

Em havendo recusa ou acaso as partes deixem transcorrer in albis o prazo concedido pelo juiz para a reformulação do pedido, deverá o processo ser extinto, sem resolução do mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 267, VI, CPC).

Concluindo pela extinção do processo sem enfrentamento do mérito, segue jurisprudência do TJDF:

CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/2010. SUPRESSÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. Apelo conhecido e provido. (TJDF - Apelação Cível: APL 260894220108070001 DF 0026089-42.2010.807.0001 – Relator(a): Ana Maria Duarte Amarante Brito – Julgamento: 28/09/2010 – Órgão Julgador: 6ª Turma Civil – Publicação 07/10/2010, DJ-e Pág. 221).

Por fim, no que tange aos divórcios e separações consensuais administrativos, regulados pela Lei n. 11.441 de 2007, tem-se que não mais deverão ser lavradas escrituras públicas de separação, isto porque, se assim for, estas não terão validade jurídica, ante a supressão do instituto da separação do ordenamento jurídico pátrio, configurando hipótese de impossibilidade jurídica do objeto, art. 166, II, CC. Quando as escrituras públicas de separação lavradas antes da Emenda em voga, estas deverão ser mantidas, pelas razões já expostas (consolidação de situação jurídica sob a égide de lei anterior), ficando facultada a lavratura da conversão da separação em divórcio, nos termos da Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça, que assim dispõe:

“Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento”.

IV – EXTINÇÃO DO LAPSO TEMPORAL PARA A POSTULAÇÃO DO DIVÓRCIO

Finalmente, vê-se que outra inovação trazida pela Emenda Constitucional 66/2010 foi o fim do prazo de 02 (anos) de separação de fato para que se pudesse requerer o divórcio direto, permitindo-se com mais imediatidade a dissolução do vínculo matrimonial.

Tal inovação encontra fundamento no já mencionado princípio da intervenção mínima, pelo qual o Estado deve intervir cada vez menos em questões dessa natureza, ficando a cargo tão somente dos cônjuges decidir quando e porque irão divorciar-se, inexistindo, no novo sistema jurídico, causa específica para a decretação do divórcio (decurso de lapso temporal de separação de fato ou violação dos deveres do casamento).

V- CONCLUSÃO

Desta feita, por tudo quanto fora exposto nestas breves considerações, pode-se concluir que a Emenda Constitucional 66/2010, inaugurando nova ordem jurídica, acabou por suprimir o instituto da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro e extinguiu também o requisito do lapso temporal de 02 (dois) de separação de fato para a concessão do divórcio. Em razão disso, o divórcio passa a ser a única medida judicial de dissolução do vínculo matrimonial, verdadeiro direito potestativo não submetido a qualquer condição, inexistindo, pois, necessidade de haver qualquer distinção entre divórcio direto e indireto.

Outrossim, vê-se que as pessoas separadas judicialmente não adquirem, de forma automática, o status de divorciadas, carecendo formular pedido de conversão da separação em divórcio, a fim de que tal mudança venha a ocorrer. Já nos casos em que o processo de separação esteja em curso, as partes terão a faculdade de reformular o seu pedido adaptando-o à nova sistemática introduzida pela Emenda em voga.

Assim, indiscutíveis os avanços ocorridos com o advento da EC 66/2010, através da qual, sob a ótica do tão mencionado princípio da intervenção mínima e das máximas do direito civil-constitucional, o Estado afasta-se cada vez mais de questões de caráter personalíssimo, como o divórcio, cabendo tal decisão apenas aos cônjuges. A facilitação do divórcio nada mais é do que verdadeiro reflexo da forma como as relações familiares devem ser mantidas: com base em afeto e no respeito à dignidade da pessoa humana, não havendo sentido em se manter pessoas unidas por um vínculo matrimonial que efetivamente não mais existe.

REFERÊNCIAS

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BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 18 out. 2010.

BRASIL, Emenda Constitucional nº 66/2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm>. Acesso em: 18 out. 2010.

BRASIL, Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Disponível em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=62018,55160,2248&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> . Acesso em 18 out. 2010.

DIAS, Maria Berenice. Até que enfim....Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=513>. Acesso em 14 out. 2010.

CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pág. 277.

GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divórcio. Primeiras reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2568, 13 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/16969>. Acesso em: 13 out. 2010.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 14 out. 2010.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Emenda Constitucional no 66/2010. Extinção da separação judicial. Disponível em: <http://www.scribd.com/doc/34946826/EmendaConstitucionalno66-2010-Extincaodaseparacaojudicial>. Acesso em 17 out. 2010.