RESUMO

Objetivamos aqui, no tocante a construção jurídica do princípio no tempo, abordar a evolução histórico-constitucional do instituto da função social da propriedade, mormente, no que tange à noção de que o direito de propriedade é um instituto exclusivamente do direito privado, pois, o primado do interesse público, limita o exercício absoluto desse direito na atualidade. O direito de propriedade, na atualidade, deve ser pensado e exercido em consonância com sua função social. Na propriedade rural a função social é cumprida quando são atendidos os requisitos de aproveitamento racional adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores; na propriedade urbana a função social é cumprida quando atendidas as exigências fundamentais de ordenação da cidade e de utilização adequada do solo urbano. Pelo fato da função social ser um princípio fundamental advogamos a tese da prescindibilidade do plano diretor para a efetivação da função social nas propriedades urbanas, devido ao fato deste ser apenas um dos instrumentos legais através dos quais é possível efetivar tal princípio de forma eficaz. A progressividade tanto do IPTU, como do ITR, seja ela fiscal, ou extrafiscal, é constitucional desde que o objetivo perquirido seja o de efetivar a função social da propriedade.

Palavras-Chave: função social da propriedade urbana e rural, relativização do direito de propriedade.

1) INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do capitalismo externou as contradições da dicotomia entre não detentores e detentores dos meios de produção social. As reivindicações por melhores condições sociais forçaram o Estado a ser mais dirigente, no sentido de atribuir ao privado, características de funcionalidade. Foi aí que a propriedade perdeu sua configuração mais absoluta.

A tutela estatal, mormente no que diz respeito à garantia de direitos fundamentais, deu início a uma nova fase de alcance e limitações do direito de propriedade. A partir das últimas décadas do século XX as preocupações com o meio ambiente também se fizeram sentir, o que só veio a reforçar a idéia de que as propriedades devem cumprir suas funções sociais, mesmo que o Estado tenha de se utilizar de tributos com finalidade extrafiscal, ou seja, não arrecadatória.

O referido artigo se propôs a fazer uma interessante análise do princípio da função social partindo da perspectiva da incidência tributária sobre a propriedade urbana fosse ela urbana ou rural e não, apenas, pretender esgotar o tema sobre a função social da propriedade, repito, no que tange a incidência desse princípio no Imposto Predial Territorial Urbano-IPTU e no Imposto Territorial Rural.

2) DO DIREITO DE PROPRIEDADE À VISTA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

   Do Conceito de Propriedade

Ainda hoje existe discussão na doutrina sobre a natureza jurídica do direito de propriedade. Seria um direito natural do homem? Idéia defendida por pensadores liberais. Ou uma ficção jurídica para a manutenção do status quo de uma classe social? Idéia defendida por teóricos de esquerda.

O conceito de propriedade foi se modificando, indo do absoluto ao relativo e do individual ao social.

Na Roma antiga o Direito de Propriedade era tido como absoluto, podendo o proprietário usar e gozar de seus domínios de forma perpétua. Esse direito se estendia para além da superfície, abrangendo o subsolo (profundidade) e a altura da superfície alçada pelo proprietário.

A partir do século XVIII, a natureza “absoluta e natural” do direito de propriedade passou a ser questionada por pensadores iluministas que a tratavam como um privilégio. Rousseau em sua célebre obra A Origem da Desigualdade Entre os Homens afirma que existe um tipo de desigualdade entre os homens que:

Pode chamar-se desigualdade de ordem moral ou política porque depende de uma espécie de convenção e porque foi estabelecida, ou ao menos autorizada com o consentimento dos homens. Esta consiste nos diferentes privilégios de que alguns desfrutam em prejuízo de outros.

A propriedade, historicamente, foi caracterizada como direito absoluto, exclusivo e perpétuo. José Afonso da Silva define essas três características tradicionais do direito de propriedade nos seguintes termos:

Absoluto, porque assegura ao proprietário a liberdade de dispor da coisa de modo que melhor lhe aprouver; exclusivo, porque imputado ao proprietário, e só a ele, em princípio cabe; perpétuo, porque não desaparece com a vida do proprietário, porquanto passa a seus sucessores, significando que tem duração ilimitada ... e não se perde pelo não uso simplesmente.

Com a Revolução Francesa instala-se nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, a noção de propriedade com características fiéis à Tradição Romana e aos princípios individualistas típicos da burguesia européia. Essa concepção se enquadrava aos interesses da burguesia e proporcionava segurança e estabilidade aos novos proprietários e detentores dos meios de produção pós-revolução.

Esse absolutismo e perpetuidade do direito de propriedade, começou a perder força, no século XIX, com a constatação de que a falta de acesso a propriedade era um dos principais fatores da manutenção do empobrecimento e miserabilidade de grandes contingentes populacionais.

Além disso, o surgimento e ascensão das doutrinas socialistas, que questionavam a propriedade privada dos meios de produção social, a doutrina social da Igreja católica, consubstanciada na Encíclica Rerum Novarum, que defendia a ideia de que o exercício do direito de propriedade deveria levar em consideração a dignidade e a vida humanas, exigiram uma relativização de tal direito nos ordenamentos jurídicos modernos, um dos primeiros foi o BGB (código civil alemão) no qual foi inserido o princípio da função social da propriedade na Alemanha.

O conceito de propriedade fora cunhado por civilistas como sendo uma relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa, concepção tradicional que caiu por terra, pois uma relação jurídica somente pode existir entre pessoas. O conceito de propriedade superou sua característica de absolutismo, hoje sendo albergado por institutos de direito público e com a noção ínsita de função social.

       Da Propriedade nas Constituições Brasileiras e seu tratamento jurídico

Os Códigos Jurídicos cristalizam em seus comandos normativos valores que estão ligados a época na qual foram elaborados, e não foi diferente com as Cartas Constitucionais brasileiras no que tange a propriedade.

A primeira Constituição brasileira é de 1824, fora outorgada após a independência do Brasil (1822) e cristalizou a noção liberal do direito de propriedade como algo pleno, no entanto, já havia previa uma limitação pautada na utilização da propriedade como bem público, mediante previa indenização ao proprietário.

Assim dispôs a Constituição de 1824 sobre o direito de propriedade:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

XXII. E'garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.

A Constituição de 1891 inaugurou uma nova ordem política no Brasil, introduziu importantes reformas, garantiu a separação de poderes com órgãos autônomos e independentes, extinguiu os privilégios nobiliárquicos, e a partir desse momento o Estado brasileiro passa a ser laico.

O direito de propriedade na Constituição de 1891 continuou intacto, praticamente havendo uma reprodução do que fora positivado em 1824. Assim disciplinou esse tema:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. (Sem destaque no original).

O Código Civil de 1916, que entrou em vigor durante a vigência da Constituição de 1891 incorporou o espírito liberal do Código Civil Francês, de cunho individualista e patrimonialista, que se coadunava com os interesses do patriarcado brasileiro.

A Constituição de 1934 teve como antecedentes históricos que influenciaram na sua elaboração: a Revolução de 1930 e a revolta constitucionalista de 1932.

Na Carta de 1934 o direito de propriedade está inserido na parte que versava sobre os Direitos e garantias individuais, mas já existia limitação a “plenitude do exercício do direito de propriedade”, sendo que este não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo.

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior. (Sem destaque no original).

A Constituição de 1937 prevê a possibilidade de limitação desse direito possa ser feita por Lei que regulamente o seu exercício, o legislador Constitucional remete para o legislador ordinário a disciplina da regulamentação desse direito.

 Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

 14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício; (Sem destaque no original)

Após a Segunda Guerra Mundial o Brasil se redemocratiza, termina o Estado Novo e surge a necessidade de elaboração de uma nova Carta Constitucional, tendo em vista que a anterior houvera sido outorgada. Ressalte-se que os horrores da segunda guerra causam impacto nas Cartas que foram elaboradas, aí está a origem da ampliação dos direitos fundamentais e da relativização de institutos no sentido de trazer maior bem estar a coletividade.

A Carta constitucional de 1946 garantiu o Direito de propriedade (art. 141 caput e §16), no entanto, condicionou o seu exercício ao bem estar social (art. 147).

Art 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 16 – É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior. (Sem destaque no original).

Art 147 – O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. (Sem destaque no original).

Em 1967 o Regime Militar que assumiu o poder por um Golpe de Estado em 1964, outorga mais uma Constituição. Inclusive uma das “motivações” para o golpe foram as Reformas de Base de Jango (João Goulart), essas reformas previam inclusive a Reforma Agrária, quando tentou implementá-las o Presidente foi deposto.

A Carta de 1967 garante o direito de propriedade (art. 150 caput e § 22), mas ressalva a situação de perigo público iminente, hipótese esta onde esse direito deixaria de prevalecer em razão do interesse público.

Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

22 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, § 1º. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior. (Sem destaque no original).

A Emenda 01 de 1969 incorporou o Ato Institucional-5 ao texto de 1967, e praticamente impôs outra Constituição aos brasileiros, cerceando as liberdades individuais, autorizando o executivo a legislar e restringindo as liberdades políticas de representação do povo.

A Emenda 01/69 assegura o direito à propriedade (art. 153 caput e § 22), mas também previu a possibilidade do expropriado aceitar o pagamento da indenização pela desapropriação em título da dívida pública.

Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

§ 22. É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou interêsse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no artigo 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título de dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior. (Sem destaque no original).

A Constituição Federal de 1988 inaugura uma nova ordem política e jurídica na sociedade brasileira, redemocratiza o país, coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, cria mecanismos para a efetivação de direitos e trás uma melhor repartição das receitas tributárias.

A Constituição de 1988 reconhece a propriedade como direito fundamental (art. 5º caput), tanto é assim, que esse direito está inserido no capítulo I do Título II que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. A Carta de 1988 também coloca a propriedade privada como princípio da ordem econômica:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada; (Sem destaque no original).

Na Carta de 1988 a propriedade não mais é vista como algo absoluto, tendo em vista as limitações que são impostas ao “pleno exercício” do direito de propriedade.

Está superada a noção de que o direito de propriedade é um direito de competência exclusiva do direito privado, pois na atualidade muitos são os institutos de ordem pública e de direito público que disciplinam o exercício desse direito. Hoje o direito de propriedade não deve ser pensado sem estar associado a sua função social.

A função social da propriedade é hoje um pressuposto ao pleno exercício do direito de propriedade. A disposição desse princípio está prevista na própria Constituição Federal que prevê no art. 182, § 2º quando a propriedade urbana cumpre a sua função social e no art. 186 e incisos, a disposição sobre função social refere-se a propriedade rural. O tema Função Social da Propriedade será aprofundado no próximo capítulo.

3) PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A propriedade historicamente sempre desenvolveu uma função, a qual estava associada ao sistema produtivo e modos de produção no qual a propriedade estava inserida. No entanto com o advento das Cartas Constitucionais que garantiram os direitos sociais esse princípio ganha maior importância e destaque.

A partir do início do século XX, esse princípio passa a ser positivado e ser tido como inerente ao próprio conceito do direito de propriedade. O princípio da função social da propriedade ultrapassa o simples sentido de elemento conformador de uma nova sentido da propriedade como manifestação de direito individual, a propriedade passou a ser entendida como inserida em um contexto social, e, portanto, coletivo.

A função social da propriedade não pode ser confundida com as limitações que são impostas legalmente ao exercício do direito de propriedade, mas está associada a estrutura da própria noção de propriedade.

No Brasil, influenciado pelo Código de Napoleão, o Código Civil de 1916 não incrementou no que tange a função social da propriedade, limitando-se a regular genericamente os casos de necessidade e de utilidade pública, para fins de desapropriação e de requisição de bens por autoridade pública.

A Constituição de 1946 condicionou o uso da propriedade ao bem-estar social (art. 147). Em 1964, o Estatuto da Terra (Lei 4.504/64) regula o conteúdo do termo “função social da propriedade”, e que depois é ampliado na Constituição de 1988 com status de direito fundamental.

A Constituição de 1967 promoveu o instituto à categoria de princípio da ordem econômica e social com a seguinte redação: “A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: III- Função social da propriedade.

A Constituição de 1988 coloca o princípio da função social da propriedade como direito fundamental (art. 5º, XXIII). Cria inclusive formas de sanção para quem não cumprir com a função social de suas propriedades (art. 186). Essa Constituição também coloca a função social como princípio da ordem econômica (art. 170, inciso III).

Além disso, dispõe as hipóteses em que são cumpridas as hipóteses nas quais a propriedade tanto urbana como rural cumprem com a sua função social. No caso da propriedade urbana (art. 182 § 2º, CF) a propriedade cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Para Jean Jacques Erenberg a propriedade urbana cumpre a sua função social quando:

É utilizada de forma a contribuir para a igualdade de acesso aos benefícios sociais assegurados na Constituição Federal. A utilização é adequada a esse fim quando a propriedade serve à destinação para qual é vocacionada, proporcionando a seu dono o proveito econômico que lhe é característico, em condições de equilíbrio com os interesses da coletividade. Isso se verifica quando o exercício da propriedade se coaduna com as exigências de ordenação das funções sociais da cidade e com o bem estar de seus habitantes, possibilitando-lhe o pleno exercício, no mínimo, do direito à habitação, à circulação, ao trabalho, ao lazer...

Na propriedade rural, a função social é cumprida (art. 186 CF) quando a propriedade rural atende simultaneamente os requisitos de: aproveitamento racional adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Por isso, é possível afirmar que a propriedade rural possui três dimensões que se integram, a dimensão humana, ambiental e econômica. Por isso, o termo simultaneamente do caput do art. 186 da Constituição Federal denota a ideia de que essas dimensões/ requisitos dever ser atendidos de forma cumulativa para que a propriedade rural cumpra a sua função social.

4) O IMPOSTO PREDIAL TERRITORIAL URBANO-IPTU E SUA RELAÇÃO COM O IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL-ITR NA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A Constituição Federal disciplinou a parte da repartição das receitas tributárias de uma forma muito analítica, tanto no que tange a competência para a instituição dos tributos como na parte que versa sobre a distribuição das receitas tributárias.

Pelo princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, inciso II da Constituição Federal é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Também veda a utilização de tributos, com efeito de confisco (art. 150, IV), além de estabelecer outras limitações ao poder de tributar.

A competência para a instituição do Imposto Territorial Rural-ITR é da União (art. 153, VI, CF), no entanto como uma forma de desestimular a existência e manutenção de propriedades improdutivas, isto é, que não cumprem sua função social, esse imposto será progressivo. No que tange ao IPTU a competência para a sua instituição é dos municípios e poderá ser progressivo de acordo com o art. (182, § 4º, II) em caso de não subutilização ou inadequado aproveitamento do solo urbano.

Um traço em comum entre os IPTU e o ITR é que ambos incidem sobre a propriedade e podem incidir de forma progressiva sobre a propriedade em caso de descumprimento da função social. É interesse do legislador que as propriedades sejam elas urbanas ou rural não quedem improdutivas ou abandonadas.

5) CONCLUSÃO

Ao abordar o nascimento do instituto da função social da propriedade e de sua evolução constitucional objetivamos situar o princípio no tempo e abordar a sua evolução histórica e constitucional.

 Na atualidade está superada a noção de que o direito de propriedade é um direito de competência exclusiva do direito privado, pois muitos são os institutos de ordem pública e de direito público que disciplinam o exercício desse direito. Hoje o direito de propriedade não deve ser pensado, nem exercido sem estar associado a sua função social.

Na propriedade rural, a função social é cumprida (art. 186 CF) quando a propriedade rural atende simultaneamente os requisitos de: aproveitamento racional adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores e na urbana (art. 182, § 2º) a propriedade cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Concluímos pela prescindibilidade do plano diretor para a efetivação do da função social nas propriedades urbanas, devido ao fato de este ser  apenas um dos instrumentos legais através do qual é possível efetivar  este princípio de forma eficaz. Também deve ser levado em consideração que a aplicabilidade imediata do inciso XXIII do art. 5º da Constituição federal deve incidir de forma isonômica sobre todos os proprietários.

E encerramos o trabalho opinando pela constitucionalidade da progressividade do IPTU e do ITR seja ela fiscal ou extrafiscal, desde que o escopo seja o de se atingir a função social da propriedade.

6) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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