1 - INTRODUÇÃO

O Livro V das Ordenações Filipinas é o diploma penal que vigorou por mais tempo no Brasil, alcançando mais de 220 (duzentos e vinte) anos, já que após promulgação definitiva e entrada em vigor através da Lei de 11 de janeiro de 1603 deixou o ordenamento jurídico somente no ano de 1830, quando sobreveio o Código Criminal do Império.

As Ordenações Filipinas tiveram como fonte: as ordenações manuelinas (ano de 1521), as compilações de Duarte Nunes Leão e legislações que foram editadas posteriormente, sendo certo que, notadamente, as preocupações naquela época eram com a atualização e modernização da linguagem.

Entretanto, o Livro V das Ordenações Filipinas recebeu severas críticas de penalistas brasileiros como José Frederico Marques e Aníbal Bruno[1].

José Frederico Marques destacou que o citado diploma pretendia a contenção dos homens por meio do terror, sendo marcado pela arbitrariedade e pela desproporcionalidade entre a gravidade do crime e a pena a ele cominada. Destacou, ainda, a falta de sistematização do Livro V, já que sem uma Parte Geral e, estando na Parte Especial os delitos dispostos casuisticamente, sem técnica, inclusive de redação dos conceitos.

Por sua vez, Aníbal Bruno destaca que, em verdade, o Livro V das Ordenações Filipinas refletia a mentalidade e costumes da época, sendo marcado pela “dureza das penas”, pela freqüência na aplicação da pena de morte com as mais variadas formas de execução.

Da mesma forma, Heleno Claudio Fragoso ensina que “o sentido dessa legislação é o da intimidação feroz, puramente utilitária, sem haver proporção entre as penas e os delitos, confundindo-se os interesses do Estado com os da religião”[2].

Neste mesmo sentido, para E. Magalhães Noronha o fim das Ordenações Filipinas era incutir temor pelo castigo, estando o “morra por ello” presente a todo momento, muito embora também fossem previstos os açoites, com ou sem baraço e pregão, o degredo para as galés ou para a África e outros lugares, mutilação das mãos, da língua etc., queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabeça para os maridos tolerantes, polaina ou enxaravia vermelha na cabeça para os alcoviteiros, o confisco, a infâmia, a multa etc.[3]

Ainda de acordo com E. Magalhães Noronha, as Ordenações não se caracterizavam pelo primor técnico, já que seus títulos eram descritivos e longas orações definiam os crimes, imperando o casuísmo etc.[4]

Ocorre que, apesar das críticas, é visível a contribuição das Ordenações com o Direito Penal pátrio, tendo em vista que alguns institutos presentes no Livro V revelam-se como embrionários de institutos dispostos na atual legislação penal, sobretudo no Código Penal de 1940 ainda em vigor.

A seguir serão tratados 3 (três) assuntos oriundos do Livro V das Ordenações Filipinas que hoje são identificados na legislação penal vigente.

2 – INSTITUTOS DO LIVRO V, DAS ORDENAÇÕES E SUA RELAÇÃO COM A LEGISLAÇÃO PENAL ATUAL

2.1 Título XXXV, do Livro V, das Ordenações Filipinas (“Dos que matão, ou ferem, ou tirão com Arcabuz, ou Bésta”) e o artigo 121, do Código Penal atual (“Homicídio”)

O primeiro instituto a se destacar do Livro V é o disposto no Título XXXV que se constitui na versão embrionária do atual delito de homicídio, tipificado pelo art. 121, do Código Penal.

Inicialmente serão transcritas as redações dos dois diplomas para que após possam ser feitas as considerações.

Título XXXV, Livro V, das Ordenações Filipinas

“Qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte natural.

Porém se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salvo se nella, excedeo a temperança, que devêra, o poderá ter, porque então será punido segundo a qualidade do excesso.

E se a morte for por algum caso sem maçícia, ou vontade de matar, será punido, ou revelado segundo sua culpa, ou innocencia, que no caso tiver.

1.Porém, se algum fidalgo de grande solar matar alguém, não seja julgado à morte, sem nol-o fazerem saber, para vermos o stado, linhagem e condição da pessoa, assi do matador, como do morto, qualidade e circumstancias da morte, e mandarmos o que for serviço de Deos, e bem da República.

2.E toda pessoa, que a outra der peçonha para matar, ou lha mandar dar, postoque de tomar a peçonha se não siga a morte, morra morte natural.

3.E qualquer pessoa, que matar outra por dinheiro, ser-lhe-ão ambas as mãos decepadas, e morra morte natural, e mais perca sua fazenda para a coroa do Reino, não tendo descendentes legítimos.

E ferindo alguma pessoa por dinheiro, morra por ello morte natural.

E estas mesmas penas haverá o que mandar, ou ferir outrem por dinheiro, seguindo-se a morte, ou ferimento.

4.E se alguma pessoa, de qualquer condição que seja, matar outrem com Bésta, ou Espingarda, além de por isso morrer morte natural, lhe serão decepadas as mãos ao pé do Pelourinho.

(...)” 

Art. 121, Código Penal atual

“Homicídio simples 

Art 121. Matar alguem:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo futil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

Homicídio culposo

§ 3º Se o homicídio é culposo:

Pena - detenção, de um a três anos.

Aumento de pena

§ 4^o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.”

Nelson Hungria faz um comentário preciso acerca da importância do homicídio entre os delitos em geral, destacando-o como “o crime por excelência”. Senão vejamos: “O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada”[5]

Com efeito, a incriminação do homicídio data das mais antigas civilizações e a clássica definição, segundo E. Magalhães Noronha, é a dada por Carmignani: “o homicídio é a violenta occisão de um homem injustamente praticada por outro”[6] .

Assim, dada a importância deste delito, o livro V das Ordenações Filipinas através do Título XXXV já trazia punição àquele que matasse outra pessoa, fato que se mantém tipificado como delito na legislação penal atualmente em vigor com o nome de “homicídio”.

Como se pode observar do cotejo entre ambos os diplomas penais destacados, vê-se a diferença no apenamento dos delitos, sendo certo que o Título XXXV, do Livro V, das Ordenações Filipinas prevê a pena de morte (“morte natural[7]”) para os infratores, enquanto que o art. 121, do Código Penal de 1940 (ainda em vigor) prevê para o “homicído simples” a pena máxima de 20 (vinte) anos de reclusão e para o “homicídio qualificado” a pena máxima de 30 (trinta) anos de reclusão.

Importante atentar que, conforme já destacado na parte introdutória, a falta de técnica legislativa presente no Livro V, das Ordenações Filipinas pode ser notada na redação do mencionado Título XXXV, abordando a punição da conduta do delinqüente, bem como dispondo sobre a não punição em caso de ação que hoje se conceitua como “legítima defesa”, conforme se verifica da leitura do parágrafo 2º do citado dispositivo.

Nota-se, pois, que a ausência de uma divisão estrutural no Livro V, das Ordenações, entre Parte Geral e Especial, como a existente no atual Código Penal, ocasionou certa confusão entre institutos. Daí porque, atualmente, após evolução da técnica legislativa e do próprio Direito Penal, o Código Penal prevê as excludentes de antijuridicidade na Parte Geral (art. 23), deixando para a Parte Especial a tipificação dos delitos como, “in casu”, a do “homicídio” no art. 121.

Outrossim, interessante atentar para o fato de que no Título XXXV, do Livro V das Ordenações, não há expressa distinção entre o atual chamado “homicídio simples” (art. 121, “caput”, do Código Penal) e o “homicídio qualificado” (art. 121, parágrafo 2º , do Código Penal), estando ambos previstos num mesmo contexto, conforme se pode perceber da análise do item 3 do mencionado Título XXXV, versando sobre aquele que mata outra pessoa “por dinheiro”, que nada mais é do que o atual “homicídio qualificado mediante paga” (art. 121, p. 2º , I, Código Penal).

Da mesma forma, a atual figura do “homicidio culposo” previsto no art. 121, parágrafo 3º, do Código Penal pode ter tido sua origem, ainda que remota, no texto do 3º parágrafo do Título XXXV, do Livro V das Ordenações, já que o legislador daquela época deixava clara a punição por culpa àqueles que matassem outra pessoa mesmo “sem malícia, ou vontade de matar”.

O bem jurídico “vida”, em suma, sempre foi tutelado na história da legislação penal pátria.

2.2 Título LVIII do Livro V, das Ordenações Filipinas (“Dos que medem, ou pesão, com medidas, ou pezos falsos”) e o art. 2º , XI, da Lei 1.521/51 (crime contra a economia popular)

Título LVIII – Dos que medem, ou pesão, com medidas, ou pezos falsos

“Toda pessoa, que medir, ou pesar com medidas, ou pezos falsos, se a falsidade, que nisso se fizer, valer hum marco de prata, morra por isso.

E se fôr de valia de menos do dito marco, seja degredado para sempre para o Brazil.”

Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951

 “Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular, Esta Lei regulará o seu julgamento.

 Art. 2º. São crimes desta natureza:

 XI - fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros”.

O dispositivo ora em destaque do Livro V, do Código Filipino, constitui-se na forma embrionária do delito contra a economia popular previsto pelo art. 2º, XI, da Lei n. 1.521/51, que ainda se encontra em vigor.

Inicialmente, vale destacar a conceituação dada por Manoel Pedro Pimentel ao crime contra a economia popular: “é a conduta (positiva ou negativa) que cause dano ou exponha a perigo o patrimônio de um número indeterminado de pessoas”[8].

Como se nota, inclusive pela semelhança de redação dos dispositivos destacados, ambos os diplomas penais tratam do delito contra a economia popular por meio de adulteração e fraude dos pesos e medidas, havendo ciência da fraude com finalidade de emprego no comércio.

Com efeito, a citada conduta fraudulenta já era prevista nos tempos do Brasil colonial, sendo reprimida com rigor pelo Livro V, das Ordenações do Reino, através da pena de morte.

Atualmente, a conduta continua sendo punida pelo art. 2º , XI, da Lei n. 1.521/51, que estabelece duas modalidades criminosas: a) fraudar pesos e medidas, padronizadas em lei ou regulamento; b) possuir ou deter esses pesos e medidas, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados[9].

 Importante frisar, ainda, que a pena atual para o infrator é de no máximo 2 (dois) anos de detenção, estando, portanto, dentro do conceito das infrações de menor potencial ofensivo de competência dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9099/95).

A título de curiosidade, quando a Lei n. 1.521/51 entrou em vigor, os delitos tipificados por seu art. 2º eram julgados pelo Tribunal do Júri, nos termos do disposto no art. 12 da mesma lei.

2.3 Título LXI, do Livro V, das Ordenações Filipinas (“Dos que tomão alguma cousa por força”) e o art. 157, do Código Penal atual (“Roubo”)

Título LXI – Dos que tomão alguma cousa por força

“Pessoa alguma, de qualquer qualidade que seja, não tome cousa alguma per força e contra vontade daquelle, que a tiver em seu poder.

E tomando-a per força, se a cousa asso tomada valer mais de mil reis, morra por isso morte natural.

E se valer mil reis, ou dahi para baixo, haverá as penas, que houvera, se a furtará, segundo fôr a valia della. 

O que tudo  haverá lugar, postoque allegue, que offercia o preço da cousa ao possuidor, ou que lhe deixou o dito preço: porque, como fôr contra sua vontade, queremos que haja as ditas penas.

Porém, se forem mantimentos,  e o que os tomar fôr Cavalleiro, ou pessoa semelhante, ou dahi para cima, não haverá a pena desta Ordenação, mas as penas, que dissemos no segundo Livro, título 50: Que os Senhores de terras, nem outras pessoas não tomem etc.

E a pessoa, que fôr provado, que em caminho, ou no campo, ou em qualquer lugar fóra de povoação tomou per força, ou contra vontade a outra pessoa cousa, que valha mais de cem reis, morra morte natural.

E sendo de valia de cem reis para baixo, seja açoutado e degredado para sempre para o Brazil”.

Art. 157, Código Penal atual

Roubo

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa”.

Nota-se que o atual delito de roubo, crime contra o patrimônio previsto no art. 157, do Código Penal, tem sua origem embrionária no citado Título LXI, do Livro V das Ordenações do Reino, uma vez que o primeiro parágrafo se refere à subtração de coisa alheia mediante violencia física. Senão vejamos: “não tome cousa alguma per força e contra vontade daquelle, que a tiver em seu poder.”

O Título LXI, todavia, não dispôs acerca da violência moral (“vis compulsiva”), grave ameaça, como meio de efetivar a subtração da coisa móvel em poder da vítima. Esta modalidade de violência encontra-se prevista atualmente no tipo penal do citado art. 157, do Código Penal.

Neste sentido, vale destacar a conceituação do delito de roubo dada por Nelson Hungria: “Embora com título próprio e pena autônoma, o roubo não é mais que o furto qualificado pelo emprego da violência, física ou moral, contra a pessoa, ou de qualquer outro meio para redizí-la à incapacidade de resistência.(...) Violência física à pessoa (“vis in personam”) é a “vis corpore illata”, o emprego de força sobre o corpo da vítima. (...) Violência moral (“vis compulsiva”) é a “vis animo illata”, devendo concretizar-se, segundo o texto legal, em grave ameaça tendente a criar no espírito da vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, injusto ou não, à sua pessoa, ou a pessoa que lhe seja particularmente cara, tornando-se idônea, pelo menos no caso concreto, a paralisar a reação contra o agente.”[10]   

Importante frisar, ademais, que o Título LXI, buscando tutelar o patrimônio, tratou apenas do que hoje temos por “roubo simples”. As demais variantes de roubo (“roubo impróprio”, “roubo majorado” e “roubo qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave ou morte”) foram tratadas posteriormente, estando atualmente presentes respectivamente no art. 157, parágrafos 1º, 2º e  3º , do Código Penal.

Finalmente, no tocante às penas, seguindo a esteira dos demais dispositivos já analisados, o Livro V das Ordenações Filipinas trazia rigorosa punição aos infratores, estabelecendo a pena de morte (“morte natural”), enquanto que o Código Penal atual traz como pena máxima 30 (trinta) anos de reclusão, considerando-se o roubo em sua variante mais grave, qual seja o latrocínio (art. 157, parágrafo 3º, “in fine”, do Código Penal).

3. CONCLUSÃO

Pode-se concluir, então, que muito embora para alguns doutrinadores o marco inicial do Direito Penal pátrio tenha se dado com a entrada em vigor do Código Criminal do Império de 1830, na realidade a origem é constatada com a longa vigência do Livro V, das Ordenações Filipinas.

Com efeito, o mencionado Livro V das Ordenações é responsável pela introdução de vários institutos penais no ordenamento jurídico, ainda que de forma bem embrionária, conforme é possível constatar dos 3 (três) exemplos que foram objeto deste trabalho.

Como foi possível verificar, o Livro V das Ordenações Filipinas é marcado pela arbitrariedade, pela ausência de técnica na redação dos delitos, pela crueldade das penas impostas, etc., refletindo em verdade o momento histórico em que a legislação foi concebida.

Destarte, impensável tratar a história do Direito Penal Brasileiro sem que seja abordado com atenção o Livro V, das Ordenações Filipinas, o qual, mesmo com suas falhas, continua sendo o diploma que aqui vigorou por mais tempo desde a colonização, estabelecendo os parâmetros iniciais do sistema penal que foram sendo aprimorados com a edição dos diplomas subseqüentes.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRUNO. Aníbal. Direito Penal - Parte Geral – Tomo II; Ed. Forense; 3ª edição; Rio de Janeiro;1967.

FRAGOSO, Claudio Heleno. Lições de Direito Penal – Parte Gera; Ed. Forense; 4ª edição; Rio de Janeiro; 1995.

FRANCO, Alberto Silva....[et al.]. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, Volume 2; 6ª edição; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 1997.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume V, arts. 121 a 136, por Nélson Hungria e Cláudio Heleno Fragoso; 6ª Ed. Rio de Janeiro; Forense; 1981.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Vol. VII (arts 155 a 196; 2ª edição; Revista Forense; Rio de Janeiro; 1958.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal Vol. I; Ed. Saraiva; São Paulo; 1977-78.

PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil; Ed. RT; 2ª edição; São Paulo; 2004.