Consta de extrema relevância e importância tecermos considerações outras acerca dos meios alternativos de acesso à Justiça, no intuito dos particulares em verem realizadas suas pretensões, que se fazem presentes nos relatos históricos e, até mesmo, em nossos dias.

É de se relatar que a autotutela passou de forma aceitável e amplamente praticável na sociedade como meio de se “obter justiça”, a uma conduta altamente reprovável nos ordenamentos jurídicos das sociedades políticas que atingiam certo grau de desenvolvimento.

No ordenamento jurídico pátrio não é diferente. Com efeito, a autotutela é repudiada seja ela praticada pelo particular – como é o caso do exercício arbitrário das próprias razões, art. 345 do CP – seja praticada pelo próprio Estado – exercício arbitrário ou abuso de poder, art. 350 do diploma penal. Contudo, exceções há.

Muito embora o ordenamento jurídico pátrio dispense energia de grande monta para repudiar as condutas sociais de autotutela, impedindo e reprovando o particular que assim agir, casos há em nossa própria lei – diga-se excepcionais – em que a autotutela não é proibida, sendo até mesmo, estimulada.

Esse aparente paradoxo legislativo desaparece quando analisamos a questão sob dois prismas, a saber: a) a impossibilidade física de o Estado se fazer presente em todas as ocasiões quando da prática lesiva ao bem juridicamente tutelado, ou na ameaça de sê-lo; e b) a natureza própria do ser humano de inconformismo diante de uma situação conflitante, que, por mais das vezes, não se submete à pretensão do outro, tampouco entra em acordo voluntariamente.     

Pode-se citar como exemplos legais, onde a autotutela é permitida, o direito de retenção (arts. 516, 772, 1199, 1279 etc, do CC); o desforço imediato (); o penhor legal (art. 776, CC) e o direito de cortar as raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (art. 558, CC). Até mesmo em matéria criminal, nos casos de legítima defesa e estado de necessidade (arts. 24 e 25 do CP).

Em um paralelo próximo, a própria autocomposição e a arbitragem não viam sendo estimuladas, por assim dizer, em nossa legislação pátria; nada obstante, tais meios de composição social vêm sendo muito utilizados em ordenamentos jurídicos estrangeiros, bem como intensamente aplicados na cúpula da economia mundial, para questões patrimoniais, como é o caso da arbitragem.

Entretanto, como que em um esforço extremamente válido, o legislador nacional tende a incorporar cada vez mais no ordenamento jurídico pátrio, mecanismos de atuação e controle extrajudicial na composição dos conflitos de interesses que eclodem na sociedade, oferecendo-se alternativas ao moroso e, muitas vezes, excessivamente técnico processo judicial (cita-se como exemplo a Lei de Arbitragem nº 9.307/96). Mesmo porque, meio melhor não há para a “desestagnação” do Poder Judiciário, onde, quaisquer mecanismos que ajudem a diminuir o número de demandas judiciais, de forma justa e equitativa, serão extremamente bem-vindos.

Muito bem delimitada a análise da “situação processual” enfrentada pelas partes em sede de juízo, pelos estudos da supracitada processualista Ada Pellegrini Grinover, ao lecionar que:

“O processo é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição (princípio da legalidade, devido processo legal: Const., art. 5º, inc, LIV). No processo as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impugnando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditório (art. 5º, inc. LIV) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const. Art. 93, inc. IX)[1].

Realmente, não se cogita negar às partes o direito ao mais amplo exercício de defesa e assim, instalando-se o completo contraditório em juízo. O que se pretende, no entanto, é possibilitar às partes mecanismos alternativos de obtenção da Justiça e, consequentemente, resolução de seus conflitos.

Desnecessário dizer, que o excessivo rigor processual inerente aos quadros judiciais brasileiros, soe representar um óbice epistemológico para uma administração do poder jurisdicional justa e eficaz, deixando muito a desejar àqueles que encontram no Poder Judiciário a única maneira de resolver seus conflitos. Mas o problema não cessa aqui.

Ao lado do “interminável” trâmite processual, encontra-se o alto custo de uma demanda, cabendo à parte arcar com isso se deseja chegar ao provimento jurisdicional definitivo. Aqui, situa-se o direito processual civil, onde o trâmite judicial se mostra caro e dispendioso, seja pela necessidade realizar os preparos (antecipação de custas judiciais para determinada diligência), seja pela monta correspondente aos honorários advocatícios, ou ainda, seja pelo relevante valor pago na produção de prova pericial.

No caso em tela urge a necessidade de proporcionar às partes conflitantes meios alternativos de buscar a solução para suas pretensões resistidas.

Por certo, a doutrina não se resta silente diante de tal problematização, sugerindo a apontando novos horizontes em busca da celeridade processual, a saber:

a) cumpre-se primeiramente buscar uma ruptura com o formalismo processual; podendo-se verificar que se trata de uma tendência mundial, onde a desformalização é tema amplamente debatido nos congressos jurídicos internacionais. Daqui tem-se por imediata consequência a celeridade processual;

b) concernente à preocupação em propiciar livre acesso à Justiça a todos os membros da sociedade, em especial, aos menos favorecidos economicamente, há de se instituir uma verdadeira estrutura judicial gratuita. Contando-se com vasta gama de procuradores ou defensores públicos (dependendo-se da estrutura judiciária do Estado-membro correspondente) prontos para atender a população carente e;

c) alternativa de cunho interessante apontada pela boa doutrina é a “delegalização” que, nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover, é “caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional)”[2]. Trata-se aqui, em outros termos, da abertura de possibilidade aos particulares resolverem seus conflitos de interesses sem a rígida ótica legalista do ordenamento jurídico, mas sob orientações éticas e equitativas.

Historicamente, aponta-se a conciliação (equiparando-se por vezes, ao termo “autocomposição”) e o arbitramento como meios alternativos mais utilizados e menos reprováveis na composição dos conflitos de interesses dos particulares.

De fato, em nossa legislação data-se da Constituição Imperial Brasileira as primeiras orientações no que tange às tentativas de conciliação, que deveriam ser exaustivamente observadas durante todo o trâmite processual, sob pena de nulidade do processo em assim não atuando o magistrado. Diferente não é a orientação trazida pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT, arts. 847 e 850) e pelo Código de Processo Civil, ao atribuir ao juiz o dever de “tentar a qualquer tempo conciliar as partes” (inteligência do art. 125, inc. V).

Ainda no bojo do diploma processual civil, encontram-se diversas orientações nesse sentido, por exemplo, com a fixação no procedimento ordinário de uma audiência prévia obrigatória, denominada de audiência de conciliação, em todas as causas que versem sobre direitos disponíveis, sendo incumbido ao juiz o papel de conciliar as partes antes de determinar o objeto de uma eventual instrução processual (sendo-lhe lícito ainda, nomear conciliador para fazê-lo, sendo este pessoa idônea e de confiança do juízo, conforme faculdade legal do artigo 277 do CPC). Cabendo ainda, tentativa outra de conciliação no momento da audiência de instrução e julgamento (art. 447  448 CPC), sendo lícito às partes entrarem em acordo a qualquer tempo do processo (art. 342 do CPC).

Afigura-se de suma relevância apontarmos aqui, que somente os direitos disponíveis estarão sujeitos à autocomposição (entenda-se conciliação) em qualquer de suas modalidades, seja na transação, submissão ou desistência (espécies do gênero conciliação). Tal vedação atinge os chamados direitos indisponíveis ou “direitos da personalidade” (vida, incolumidade física, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, estado etc.).

Em se tratando de direitos desta espécie, mister a atuação do Poder Judiciário na solução destas lides, dada a máxima relevância conferida aos bens juridicamente tutelados in casu. Fala-se em indisponibilidade objetiva para os bens supracitados, e em indisponibilidade subjetiva quando não se preza a natureza dos bens, mas a condição pessoal do particular, como é o caso dos incapazes e das pessoas jurídicas de direito público.   

Norteando-se para o mesmo fim, encontra-se a redação da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) onde se preconiza o cabimento da instrução e julgamento somente após uma exaustiva tentativa de conciliação, restando-se esta frustrada e que não tenha havido instituição de juízo arbitral. Até mesmo em matéria penal a conciliação encontra guarida naquela lei, através das transações penais para as infrações de menor potencial lesivo, além do estímulo constitucional que recebe pelo artigo 98, inciso I da Carta Magna.

Pede-se licença aqui, para fazer registrar o brilhante trabalho desenvolvido nos tribunais do Estado de São Paulo (Tribunal de Justiça e Tribunais de Alçada), bem como nos juízos de primeira instância; onde, nada obstante a imensa quantidade de feitos em andamento, nomeiam-se (gratuitamente) conciliadores aptos a desenvolver atividade séria e extremamente eficaz de conciliação das partes, o que somente vem a engrandecer a boa administração da Justiça e a contribuir com a celeridade processual deste Estado-membro.

Concernente ainda à conciliação, proveitosos são os ensinamentos da referida processualista, Ada Pellegrini Grinover ao dispor sobre a matéria:

A conciliação pode ser extraprocessual ou (como nos casos vistos acima) endoprocessual. Em ambos os casos, visa a induzir as próprias pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil, reconhecimento do pedido: ver art. 269, inc. II), ou a desistência da pretensão (renúncia: CPC, art. 269, inc. V). Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar ainda à mera “desistência da ação”, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (art. 267, inc. VIII).[3]

Aponta a autora a atuação dos “Conselhos de Conciliação e Arbitramento” instituídos pelos juízes gaúchos, os Juizados Informais de Conciliação de São Paulo e, a Lei dos Juizados Especiais que recebeu em seu bojo toda uma estrutura pronta para as tentativas de pacificação social extraprocessuais, contando todas essas opções muitas vezes com atuação do Ministério Público.

Caso interessante se mostra em sede de matéria criminal, de competência da Lei 9.099/95, pois, muito embora haja a opção de conciliação antes mesmo da instauração da demanda, com o oferecimento e recebimento da denúncia (artigo 72 e ss. daquele diploma legal), mister se mostra o controle judicial desta eventual conciliação; daí falar-se neste caso em conciliação endoprocessual.

Realmente, a autocomposição encontra guarida na lei processual civil (art. 269. incs. II, III e IV) onde, conciliando-se as partes, restará o juiz limitado à homologar o acordo celebrado (desde que não esteja em manifesto e desproporcional prejuízo à uma das partes).

No concernente à arbitragem, regula a Lei nº 9.307/96 seus parâmetros principais de funcionamento e aplicabilidade na praxe jurídica, a saber: a) a convenção de arbitragem deve estar expressamente prevista no instrumento contratual através da denominada cláusula compromissória (art. 3º); b) limitação do objeto da arbitragem somente aos litígios patrimoniais (art. 1º); c) as restrições à utilização da arbitragem devem estar, de antemão, previstas no contrato (art. 4º, §2º); d) comprovação da capacidade das partes (art. 1º); e) escolherem as partes as regras jurídicas que serão aplicadas em caso de divergência, bem como a natureza dessas – regras principiológicas, costumeiras, etc. – (art.2º, §§ 2º e 3º); f) fixação da desnecessidade da homologação judicial da decisão arbitral, bem como atribuição de eficácia executiva a esta decisão (art. 31); g) possibilidade ou não de controle jurisdicional ulterior (art. 33, caput e §§); h) possibilidade de reconhecimento internacional da decisão arbitral (art. 34 e ss.).

Destarte, fica registrado a possibilidade do particular resolver sua pretensão no plano material extrajurídico, encontrando respaldo em soluções tão éticas e eqüitativas quanto haveria de encontrar no cerne do Poder Judiciário, gozando, contudo, de uma celeridade resolutiva muito maior. Por outro lado, ficam também registradas as opções que o legislador deve buscar para tornar possível, ainda no âmbito do Judiciário, o exercício jurisdicional condizente com as reais necessidades dos particulares.

Com o intuito de melhor analisarmos os parâmetros constitucionalmente fixados na busca da correta aplicação do direito e, por conseguinte, na administração da Justiça, é que passaremos à análise complementar acerca das regras principiológicas.