A lei de paternidade presumida de número 12004/2009 estabelece a presunção de paternidade em caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético (DNA). A recusa da pessoa a se submeter ao exame implica que a suspeita de paternidade será em desfavor dela.

Essa lei está sendo apelidada de “Lei de presunção de paternidade”. É a lei que estabeleceu novas regras para a paternidade e filiação. Seu artigo 1º dispõe:

Art. 1^o Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA.

Em entrevista ao Camaçari Notícias, o promotor Geraldo Agrelli explicou que a lei foi criada devido alguns réus se negarem a fazer o exame com o argumento de a constituição garantir ao cidadão o direito de não produzir provas contra si.

O promotor diz que a interpretação de que ninguém pode produzir prova contra si não se encaixa na situação, aduzindo:

Ser pai não lhe causa nenhuma mácula, nenhum mal, se você é pai deve assumir e cumprir suas obrigações e ter seus direitos de pai. Quem está se submetendo a um exame de DNA de forma obrigada não está produzindo uma prova contra si, mas a favor de uma criança para que ela não fique com uma paternidade supostamente desconhecida quando na verdade ela tem um pai biológico.

Em verdade, esta lei está apenas e tão somente confirmando o que a jurisprudência já dizia e o que o CC já afirmava.

A história dessa lei tem como primeiro precedente o julgamento do HC 71.373/RS do ano de 1994. Nesta oportunidade o STF discutiu a possibilidade ou não de condução coercitiva do réu em ação de investigação de paternidade que se recusava a fazer o exame de DNA. Entendeu que não era possível conduzir coercitivamente o réu da ação de investigação de paternidade. Todavia, de outro lado, este réu não poderia invocar aquela recusa em seu favor. Vejamos a síntese do julgamento:

HC 71373 / RS - RIO GRANDE DO SUL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 10/11/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

Pouco tempo depois o STJ editou a súmula 301 nos seguintes termos:

STJ, Súmula 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

Partindo da premissa de que o STF havia realmente proibido a condução do réu “debaixo de vara” para fazer o exame de DNA, ou seja, o réu da ação de investigação de paternidade não poderia ser conduzido coercitivamente, porque ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo e porque também ele tinha proteção da sua privacidade e dignidade. E ainda que o STJ decidiu que ficaria presumida a prova que se deveria produzir, mas que restou frustrada pelas recusas do réu. Podemos concluir que embora seja lícito ao réu se recusar a fazer o exame de DNA, esta recusa gerava uma presunção contra ele. Essa súmula criou uma presunção relativa de paternidade, portanto.

Pouco tempo depois da edição dessa súmula, adveio o CC. E este se orientando pela decisão do STF e pela súmula do STJ, consagrou o entendimento nos arts. 231 e 232 no mesmo sentido, senão vejamos:

CC, art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

CC, art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Destarte, o Código Civil de 2002, seguindo a linha de pensamento consagradora da preservação da dignidade humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano, não prevê a possibilidade de condução coercitiva do demandado. Questão ainda mais delicada diz respeito à recusa de terceiro (e não da parte) em submeter-se à perícia médica. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2005a, p.574-575) dispõem que não é possível a recusa do terceiro gerar presunção. Entretanto, preceituam que “a falta de colaboração não gera automática impossibilidade de realização da perícia. O sistema processual atualmente confere ao magistrado vários instrumentos para lograr convencer o terceiro a cumprir a decisão judicial. Para coagir a parte ao exame pericial, pode o juiz valer-se de várias medidas coercitivas, como a multa”.

Pela dicção dos artigos 231 e 232 do Código Civil, a recusa injustificada tem “força de prova indiciária, para formar presunção suficiente a fundamentar a sentença de procedência do pedido de reconhecimento de paternidade” (THEODORO JÚNIOR, 2003, p.571, vol.III, tomo II). Portanto, mesmo com a recusa à perícia médica, se existir outras provas capazes de contestar persuasivamente a alegação do autor, deverá o juiz, na motivação da sentença, buscar apoio nessas provas e decidir desfavoravelmente ao pedido formulado na inicial.

Bem expõe Humberto Theodoro Júnior (2003, p.562-563, vol.III, tomo II) sobre a caracterização do venire contra factum proprium com base no art. 232:

Mesmo que o fato litigioso seja daqueles que o juiz somente pode avaliar com o concurso de prova pericial médica, a inviabilização da perícia por ato de uma das partes não poderá reverter em vantagem processual própria. Ou seja, aquele que se nega a submeter-se a exame médico, necessário, não poderá pretender tirar vantagem de sua própria recusa, como dispõe o art. 231. Do contrário franquear-se-ia ao faltoso locupletamento da própria torpeza, o que notoriamente ao direito repugna.

A expressão "venire contra factum proprium" significa vedação do comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt servanda. Segundo o prof. Nelson Nery, citando Menezes Cordero, venire contra factum proprium' postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - factum proprium - é, porém, contrariado pelo segundo.

Ciara Bertocco Zaqueo, esclarece o "venire contra factum proprium" de forma brilhante, conforme a seguir:

O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, comporta-se de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado. Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adotada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objetiva (confiança).

Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório. Nos dizeres de Anderson Schreiber, a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. Em suma, segundo o autor fluminense, o fundamento da vedação do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com a boa-fé objetiva.

Humberto Theodoro Júnior (2003, p.565, vol.III, tomo II) dispõe ainda que:

A norma do art. 231 (em conjugação com o art. 232) deverá ser aplicada em prejuízo da parte que impediu o exame médico nas ações de paternidade, quando a possibilidade de sua realização tiver sido completamente frustrada, não havendo como remediar o ocorrido, e podendo o juiz contar com outros elementos indiciários de prova capazes de permitir-lhe, juntamente com a presunção decorrente da recusa do demandado de submeter-se à perícia, um razoável convencimento em torno da veracidade dos fundamentos fáticos da petição inicial.

Trata-se, pois, a recusa à perícia médica de forte indício, base para presunção judiciária, isto é, presunção da veracidade das alegações do autor, mas o demandado, entretanto, poderá sair vencedor, na medida em que demonstrar, através de outros meios e fontes de prova, que mesmo com sua recusa não assiste razão o autor em suas alegações.

Alguns autores afirmam que se trata de presunção juris tantum, isto é, presunção legal relativa da veracidade das alegações do autor. Ocorre, todavia, que o art. 232 do CC/02 apenas autoriza o magistrado a tomar a recusa como indício, que poderá ensejar em uma presunção judiciária (conclusão de raciocínio favorável à alegação do autor). Não se trata, pois, de presunção legal (somente esta pode ser absoluta – iuris et iure ou relativa – iuis tantum).

Antônio Magalhães Gomes Filho (1997, p.119), disciplina, no tocante às intervenções corporais, que “no âmbito criminal, diante da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade do fato”. 

Nas lições de Cristiano Chaves de Farias (2005, p.586) o que não é admissível é a parte, mesmo com a recusa injustificada, possa beneficiar-se, vale dizer, “se a prova pericial não foi realizada pela recusa imotivada da parte, de fato, não é crível, nem admissível, possa ela, mais adiante, alegar insuficiência ou inexistência de prova em seu benefício, buscando favorecimento da sua própria negativa”.

O mesmo autor acima bem expõe que:

 Sendo a prova pericial do DNA decisiva para a afirmação do estado de filho, a recusa na sua realização, sem qualquer justificativa plausível, revela o temor da descoberta da verdade, dela decorrendo a presunção legal de verdade dos fatos, sob pena de repristinar-se tempos felizmente passados de discriminação entre filhos e dificultar sobremaneira o exercício da vida digna.

Também nesse sentido Humberto Theodoro Júnior (2003, p.575-578, vol. III, tomo II):

Se a intimidade é tutelada como garantia fundamental, também goza do mesmo status a garantia de pleno acesso à justiça. Impedir o demandado que a verdade seja esclarecida em juízo é conduta que implicaria negativa ao direito fundamental de ter a justa e adequada prestação de tutela jurídica a que o Estado se obrigou perante todos, no terreno dos direitos fundamentais. [...]. E tem sido justamente dentro dessa ótica que o STF tem resguardado o direito da parte de se recusar ao exame de DNA, ao mesmo tempo em que atribui a outra parte o direito de se valer das técnicas probatórias para extrair efeitos processuais da subtração da primeira aos esclarecimentos da prova técnica, terreno em que a sistemática das presunções legais pode socorrer aquele que se acha no exercício do direito também fundamental de acesso amplo á Justiça, sem atritar com a garantia da intangibilidade corporal da pessoa humana.

Caio Mário da Silva Pereira (2004, p.368) citando Arnoldo Medeiros da Fonseca, assim declara:

Vemos com reserva a presunção de paternidade diante da recusa à realização de provas médico-legais pelo investigado. Sempre alertamos no sentido de que “a recusa pode ser interpretada desfavoravelmente, jamais traduzida em prova cabal, ou confissão, tendo em vista que a perícia hematológica é apenas uma prova complementar, e não fundamento da sentença. Considerando os recursos científicos e o princípio do “melhor interesse da criança”, esta presunção deverá ser considerada no conjunto das provas”. [...] Sugerimos que, caso mantenha a presunção da paternidade diante da recusa injustificada do investigado, seja a mesma considerada relativa, cabendo ao pretenso pai fazer prova suficiente para afastá-la.

Dessa forma, a recusa injustificada não se trata de presunção relativa, mas de indício, base para presunção judicial.

Vale ressaltar que a aplicação dos artigos 231 e 232 da legislação civil não vale apenas para os casos de investigação de paternidade e ascendência genética. A necessidade de perícia médica pode ocorrer em diversas hipóteses, a exemplo das demandas de ressarcimento de danos pelos prejuízos sofridos com atropelo, das demandas de interdição, dentre outras. No entanto, na ação de investigação de paternidade e origem genética é que a aplicação das normas legais suscita maiores debates doutrinários.

O art. 232 conecta-se diretamente na súmula 301, observemos:

CC, art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

STJ, súmula 301. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

No dia 31 de julho de 2009 e entrando em vigor no mesmo dia (porque o ordenamento entendeu que essa lei é de pequena repercussão) foi editada a Lei 12.004/09. Essa lei trouxe o entendimento da Súmula 301 para o campo legislativo.

Art. 1^o  Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA.

Art. 2^o  A Lei n^o 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2^o-A:

Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.

Parágrafo único.  A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”

Art. 3^o  Revoga-se a Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949.

Art. 4^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília,  29  de  julho  de 2009; 188^o da Independência e 121^o da República.

A Lei de Investigação de Paternidade é a lei que cria o procedimento de averiguação oficiosa, ou seja, toda vez que um filho for registrado somente em nome da mãe, o oficial deverá retirar a 2ª via e remeter para o juiz. O juiz recebe o procedimento de natureza administrativa e vai notificar o suposto pai e a mãe para comparecerem em audiência. O juiz conversa com os dois e tenta exortá-lo ao reconhecimento voluntário. Esse é chamado de fase pré-judicial, é um procedimento administrativo. Se o suposto pai não reconhecer, o procedimento irá para o Ministério Público a fim de que este analise a conveniência da propositura de uma ação de investigação de paternidade.

Quando a lei fala todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos (é a reprodução do art. 332, CPC), traz um problema porque a nossa jurisprudência e a nossa doutrina sustentam a admissibilidade de prova ilícita na ação de investigação de paternidade. Isso em nome da ponderação de interesses. A paternidade do autor vale mais do que a privacidade do réu.

A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA - gerará a presunção da paternidade (a lei aqui se esqueceu da presunção de maternidade, mas podemos aplicar o princípio da interpretação conforme), a ser apreciada pelo juiz em conjunto com o contexto probatório. É a aplicação da Súmula 301, STJ.

Quando a súmula 301 criou a presunção relativa disse que a simples recusa por si só é suficiente para gerar presunção relativa de paternidade. Pense no filho da prostituta que promove uma ação de investigação de paternidade contra o seu suposto pai. Este se recusa a fazer DNA. Nos termos da Súmula 301 do STJ esta recusa imotivada é suficiente para gerar presunção de paternidade e, portanto, julgar procedente o pedido. Todavia, nos termos do parágrafo único do art. 2º-A da Lei 8.560/92, não é possível que a simples recusa gere presunção de paternidade.

Não é simplesmente o fato de recusar que vai gerar a presunção, todo conjunto de provas deve ser analisado. Geraldo Agrelli,  Promotor de Justiça da Comarca de Camaçari-BA, explicou que “esses contextos são meios indicando que a paternidade possa ser daquele indivíduo que inicialmente se recusou a fazer o teste. Como por exemplo um namoro que ele tinha com a mãe da criança, uma carta dele para ela perguntando sobre a gestação”, afirma.

Nos casos de relacionamentos extraconjugais ou eventuais Agrelli diz a mãe deve comprovar o relacionamento com o suposto pai. “Se eles iam para motéis e pagava com cartão de credito, por exemplo, o advogado dela deve requerer ao juiz que oficie a empresa de cartão para fornecer um extrato detalhado no período que ela afirma que eles foram ao motel”, explica.

Há casos em que se negar a fazer o exame pode ser pior para o réu. “Se ele se recusar a fazer o exame de que a paternidade é dele e pode ser que não seja. Existe episódios onde a mulher afirmar categoricamente que o individuo é o pai e quando o exame é feito ele não é. E se fosse uma ação judicial e ele se negasse a fazer o teste provavelmente a presunção de paternidade seria a desfavor dele, pelo simples fato dele ter se negado. ”, explica o retromencionado Promotor. Nesse sentido colacionamos à presente pesquisa a decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.068.836 - RJ (2008/0135139-0) RELATOR: MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP)

EMENTA

DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RÉU. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE. FALTA DE PROVAS INDICIÁRIAS.

1. "Apesar da Súmula 301/STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai."(REsp. 692.242/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ de 12.09.2005.

2. In casu, o Apelado foi registrado civilmente, constando o nome do seu genitor no assento do nascimento. Durante 36 anos acreditou ser aquele que lá figurava o seu verdadeiro pai e na condição de seu filho biológico foi criado, tratado e amado. Após sua morte, a mãe contou-lhe que o Réu era o pai biológico.

3. Pensamento contrário ao sufragado pela jurisprudência desta Corte geraria situações em que qualquer homem estaria sujeito a ações temerárias, quiçá fraudulentas, pelas quais incautos encontrariam caminho fácil para a riqueza, principalmente, se o investigado é detentor de uma boa situação material.

4. Recurso especial CONHECIDO e PROVIDO, a fim de julgar improcedente o pedido lançado na exordial.

Brasília (DF), 18 de março de 2010.

Ademais, o artigo 3º da Lei 12.004/2009 revoga-se a Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949. Ocorre que esta lei está revogada há 20 anos. Com isso criou confusão, porque agora pode gerar controvérsia se essa lei estava ou não revogada.

A nova lei de adoção (Lei 12.010/09) estabelece também uma modificação na Lei 8.560/92. Ela acrescenta dois parágrafos.

Art. 5^o. O art. 2^o da Lei n^o 8.560, de 29 de dezembro de 1992, fica acrescido do seguinte § 5^o, renumerando-se o atual § 5^o para § 6^o, com a seguinte redação: 

“Art. 2^o  ....

§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4^o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção. 

§ 6^o  A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.” (NR) 

Desta forma o MP não promoverá a ação de investigação de paternidade se a criança foi encaminhada nas listas para adoção. Ainda, a legitimidade do MP para promover a investigação de paternidade não exclui a iniciativa do próprio interessado.

Enfim, a pesquisa teve o escopo de analisar os dispositivos da Lei 12.004/2009, artigos 231 e 232 do Código Civil em combinação com a Súmula 301 do STJ, verificando a aplicação dos referidos dispositivos, ou seja, a recusa injustificada tem força de prova indiciária, para formar presunção suficiente a fundamentar a sentença de procedência do pedido de reconhecimento de paternidade. Além disso, vimos que é vedado a condução coercitiva em caso de recusa injustificada da parte em submeter-se ao exame pericial nas ações de investigação de paternidade, sob pena de violação aos princípios da intimidade e intangibilidade do corpo humano.