Alguns magistrados da Justiça Especializada do Trabalho, alvoroçados pelas novas prerrogativas da Carta Republicana revisada pela EC-45/2004, vêm seguidamente impondo à municipalidade o pagamento do FGTS para servidores admitidos sob a égide do Regime Estatutário.

Talvez, se, como a exemplo da França, as revistas e trabalhos jurídicos não se contentassem em apenas debater doutrinas, mas também de fazer severas críticas aos julgados, certamente não se verificaria a quantidade de decisões em contrassensoaos princípios e interpretações assentados – por certo, traria um efeito positivo à sociedade bem maior que a imposição de súmulas vinculantes, pois nada melhor que a crítica jurídica de determinado julgado nos meios acadêmicos para revigorar a ideia vencedora sobre determinada questão.

Impera ressaltar, entretanto, que a magistratura tem lá as suas limitações, como é o caso de determinada legislação, em geral municipal, que, dentro de seu próprio ESTATUTO DOS SERVIDORES reportam-se à CLT como subordinação e, em seu conteúdo, aplicam ponto a ponto regramento ESTATUTÁRIO – acredite, não é tão incomum quanto parece, principalmente quando ofertados por gestores populistas e inescrupulosos, ou mesmo por aqueles “assessores” que simplesmente repetem outras cartas estatutárias, sem ao menos uma breve reflexão sobre o tema.

O certo é que a administração pública não poder ser prejudicada, desviando recursos orçamentários para se pagar erros grotescos no processo legislativo, por isso mesmo, ao julgador trabalhista seria cabida a distinção jurídica de ambos os institutos e, observando a regência de determinado ESTATUTO declarar-se incompetente, pois ESTATUTÁRIO o demandante. Infelizmente, não tem sido esta a realidade dos julgados na esfera trabalhista, muito pelo contrário, apegam-se os julgadores apenas nestas três letras “C – L – T”, deixando ao lado todos os princípios do direito administrativo, equiparando o ente público ao privado, às cegas dos mais basilares institutos e princípios que regem a res pública, havendo ligeira remissão às referidas letras, entendem cabido o FGTS.

Com efeito, otemaFGTS chega ao absurdo de decisões teratológicas ante ao conhecimento do mais básico Direito Administrativo, senão vejamos os pontos que deveriam ser fixados em futuros concursos para a toga na dita especializada que se pretende competente para julgar as relações de trabalho naesfera da administração pública direta:

I - Da Justiça a quem compete a apreciação do servidor estatuário, nos termos do verbete sumular nº 137 do STJ:

“Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar ação deservidor publico municipal, pleiteando direitos relativos ao vinculo estatutário”.

Aliás, a Suprema Corte, ao julgar a ADIn-MC 3.395-DF, excluiu do alcance da expressão "relação de trabalho" as ações decorrentes do regime estatutário.

Assim, a competência para julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho quando envolverem servidor e ente público será da Justiça comum, estadual ou Federal, conforme o caso.

Mas por que os magistrados da especializada do trabalho, neste caso, deixam tanto a desejar? - a resposta é simples: em raciocínio análogo à competência para julgar pleitos em que se reclama depósitos da conta vinculada do FGTS relativamente a período anterior à instituição de Regime Jurídico Único, quando houve a transformação de regime celetista para estatutário, consideram-se, seguidamente competentes para a apreciação de pedidos inerentes ao FGTS, nada mais.

Ledo engano, visto que, o que se deve levar em consideração é a natureza jurídica do vínculo: se estatutário ou se celetista, verificado o vínculo se analisa então o pedido, e não ao contrário, como vem sendo feito.

Em verdade,o art. 114, VI, da CF/88 aplica-se, dentro da esfera da administração pública, tão-somente aos casos deindenização por danos morais ou patrimoniais decorrentes de típicarelação de trabalho, mas não às lides que envolvem o regimeestatutário.

II - Da perda do direito ao depósito do FGTS (após o ingresso no Regime Estatutário):

"Resolvido o contrato de trabalho com a transferência do servidordo regime da CLT para o estatutário, em decorrência da lei,assiste-lhe o direito de movimentar a conta vinculada do FGTS"(Súmula 178/TFR).

Algumas premissas do REsp 934770 / RJRECURSO ESPECIAL 2007/0056035-5 (DJe 30/06/2008):

“O FGTS é sistema garantido e exclusivo do regime celetista.”

“Éincompatível a aplicação das suas regras a quem compõe o regimeestatutário.”

“O FGTS não é considerado como sendo uma remuneração pró-laborefacto.”

“Os servidores antes celetistas que passaram para o RegimeJurídico Único, com efeito retroativo à data da posse, não têmdireito ao saque do FGTS.”

Há, ainda, farta jurisprudência no sentido, inclusive, de não obstar o retorno aos cofres públicos dos valores ilegalmente depositados pela confusão dos institutos jurídicos, senão vejamos:

Nº 2002.33.00.018732-4 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 07 Abril 2008

TRF. Tribunais Regionais Federais

Apelação Cível Magistrado Responsável: Desembargador Federal João Batista Moreira Demandante: Azenalia da Cruz Cordeiro / Álvaro de Jesus Araujo / Américo da Silva Couto Neto / Antonio de Jesus / Carlso Augusto de Araujo / Denilson Jose Santos / Jose dos Santos / Edvaldo Alves dos Santos / Edvaldo de Araujo / Erminio Bonfim de Santana / Francisco Nery Dantas / Francisco Ribeiro de Oliveira / Gilberto Mendes de Santana / Himerio Alves

Demandado: Serviço Autônomo de Água e Esgoto – Saae

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO AJUIZADA POR AUTARQUIA MUNICIPAL VISANDO AO LEVANTAMENTO DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTAS VINCULADAS DE SEUS SERVIDORES APÓS A INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE A CEF E OS SERVIDORES. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. LEI MUNICIPAL. PUBLICAÇÃO MEDIANTE AFIXAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA. INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. CESSAÇÃO DO DIREITO AO FGTS. APLICABILIDADE A SERVIDORES IRREGULARMENTE INVESTIDOS EM CARGOS PÚBLICOS. RESTITUIÇÃO AO DEPOSITANTE DE CONTRIBUIÇÕES DO FGTS PAGAS INDEVIDAMENTE. ISENÇÃO DE CUSTAS E HONORÁRIOS EM FAVOR DA CEF.

1. O ingresso de alguns titulares de contas vinculadas na condição de assistentes litisconsorciais da ré e dos demais na condição de seus litisconsortes passivos torna superada a preliminar de necessidade de formação de litisconsórcio passivo.

2. Não se qualificam como documentos indispensáveis à propositura da ação as carteiras de trabalho dos servidores do autor, os editais de concurso e listas de aprovados, os atos de nomeação e posse e as certidões de promulgação e publicação da lei municipal.

3. O fato de os recursos utilizados na efetivação de depósitos reputados indevidos terem sido repassados pelo Governo Federal não impede o autor de postular sua restituição.

4. O pedido de restituição de valores indevidamente depositados em contas vinculadas do FGTS de servidores públicos é abstratamente admitido pelo ordenamento jurídico pátrio.

5. A Lei Municipal 022/1994 instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional do Município de Catu/BA.

6. É legítima a publicação de lei municipal mediante afixação na sede da Prefeitura quando, a par de não haver órgão de publicação dos atos oficiais do município, sua Lei Orgânica admitir expressamente essa forma de publicidade. Precedentes do STF e do STJ.

7. O fato de o SAAE/Catu explorar atividade econômica não desnatura sua natureza autárquica, porquanto esta decorre do ato de constituição, e não das atividades exercidas.

8. Independentemente da regularidade da investidura dos funcionários do SAAE/Catu, tem-se que eles, a partir da publicação da Lei Municipal 022/1994, passaram à qualidade de servidores estatutários, desvinculando-se do regime celetista e do FGTS.

9. A eventual ilegitimidade da investidura de alguns servidores do SAAE/Catu (p. ex.: em razão da ausência de prévia aprovação em concurso público) não lhes assegura a manutenção de direitos próprios do regime celetista.

10. Atenta contra o bom senso e contra os princípios gerais do direito a possibilidade de um servidor investido irregularmente ter mais direitos que um servidor legitimamente investido em cargo público.

11. O entendimento jurisprudencial que assegura a funcionário público com contrato de trabalho declarado nulo direito ao FGTS e o art. 19-A da Lei 8.036/90 devem se restringir aos casos em que, se a contratação/investidura fosse regular, o trabalhador teria direito ao mesmo benefício.

12. O fato de a cessação dos recolhimentos para o FGTS ter sido condicionada à baixa das inscrições e contas no órgão competente (art. 14, §2º, Lei 022/940) não implicou manutenção do direito respectivo em prol dos funcionários do SAAE/Catu até o implemento da aludida condição.

13. Efetuadas as baixas, os recolhimentos atinentes a períodos posteriores à entrada em vigor da Lei 022/94 deveriam ser restituídos à municipalidade, pelo fato de seus servidores não terem mais direito a eles.

14. O art. 19 da Lei 8.036/90 não estabelece um rol taxativo das hipóteses em que o empregador pode levantar valores por ele depositados na conta vinculada do trabalhador.

15. A data da anotação em CTPS da conversão do regime celetista para o regime estatutário é irrelevante, pois essa medida decorreu de lei plenamente eficaz e ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3º, LICC).

16. Os servidores do autor, independentemente de terem sido investidos regular ou irregularmente em cargos públicos, deixaram de fazer jus ao FGTS a partir da publicação da Lei Municipal 022/94; foram indevidos os recolhimentos posteriores efetivados a esse título; o autor faz jus à liberação desses valores; os funcionários do autor não têm o direito de levantar valores recolhidos a título de FGTS relativamente a períodos posteriores à entrada em vigor da Lei Municipal 022/94.

17. A Caixa Econômica Federal, como representante do FGTS em juízo, está isenta de custas (art. 24-A, parágrafo único, da Lei nº 9.028/95 incluído pela Medida Provisória nº 1.984-18/2000, de 1º.6.2000), encontrando-se, no entanto, sujeita ao reembolso das despesas antecipadas pelos autores. Precedentes.

18. Tendo a ação sido ajuizada após a edição da Medida Provisória 2.164-40, incide a regra do art. 29-C da Lei nº 8036/90. Precedentes.

19. Apelação de Azenália da Cruz Cordeiro e outros não provida. Apelação da CEF provida.

Ainda:

EMENTA: Agravo regimental. Prescrição. Servidor público celetista que pela Lei do regime único passou a estatutário. Aplicação do artigo 7º, XXIX, "a", da Carta Magna pela Justiça do Trabalho a reclamação trabalhista. - Inexistência de ofensa ao artigo 7º, XXIX, "a", da Constituição POR ESTAR CORRETO O ENTENDIMENTO DE QUE A MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO ACARRETA A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DANDO MARGEM À APLICAÇÃO DA PARTE FINAL DO REFERIDO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. - O § 2º (atualmente § 3º) do artigo 39 da Constituição não restringe os direitos sociais do servidor público celetista. - IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DO RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO (ARTIGO 5º, XXXVI, DA CARTA MAGNA). Agravo a que se nega provimento. (STF - AI-AgR 313149 / DF - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES-06/02/2002 - Tribunal Pleno- Publicação: DJ 03-05-2002 PP-00014).

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO - ALTERAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO - FUNÇÃO PÚBLICA - APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - ENQUADRAMENTO NO REGIME ÚNICO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO REGIDO PELA CLT.

Inexiste direito à percepção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço após alteração na forma de contratação do servidor público pela Administração de "celetista" para estatutário. A mudança de um regime jurídico para outro não assegura ao servidor qualquer direito concedido pelo regime anterior." (Ap. Cível nº 1.0313.03.100001-8/001, Rel. Des. Belizário de Lacerda, DJ 20.04.05)

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINARES -INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO - NULIDADE DA SENTENÇA - REJEIÇÃO - COBRANÇA - CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - FGTS - INVIABILIDADE. - O SERVIDOR PÚBLICO DO PODER JUDICIÁRIO ESTADUAL, CONTRATADO A TÍTULO PRECÁRIO, NÃO FAZ JUS AO FGTS, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.07.368208-1/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA- 3ª CÂMARA CÍVEL - j. 21 de agosto de 2008 - v.u.).

Nesse trilhar, extrai-se as seguintes conclusõesdo informativo do Superior Tribunal de Justiça,em 01º de Setembro de 2009, que reproduzimos:

“Por unanimidade, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reiterou que os servidores do Banco Central não fazem jus aos depósitos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O entendimento já tinha sido confirmado pela Primeira Turma do STJ e pelos Tribunais Regionais Federais da 1ª (TRF1) e da 2ª Região (TRF2).

Mais uma vez, o Sindicato Nacional dos Servidores Federais Autárquicos nos Entes de Formulação, Promoção e Fiscalização da Política da Moeda e do Crédito (Sinal) recorreu ao STJ alegando que a conta vinculada do FGTS faz parte da conta bancária do trabalhador e, como tal, a retirada dos recursos nela existentes constitui grave violação do direito adquirido e do direito de propriedade.

E mais uma vez, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que a jurisprudência da Corte, em inúmeros precedentes, já declarou que a natureza institucional e objetiva dos depósitos em conta vinculada do FGTS não constitui remuneração salarial, sendo incabível disponibilizá-los para os servidores.

No caso em questão, o recurso foi interposto contra o acórdão do TRF1 segundo o qual, diante da inconstitucionalidade do artigo 251 da Lei n. 8.112/1990 declarada pelo STF, os servidores do Banco Central são regidos pelo Regime Jurídico Único e não pela CLT. Como o FGTS é garantia exclusiva do regime celetista, ele é incompatível com as regras do regime estatutário.

Em seu voto, o relator da matéria, ministro Herman Benjamin, citou precedente da Primeira Turma que, em caso idêntico ao julgado, decidiu que, na condição de integrantes do Regime Jurídico Único, portanto estatutários, os servidores do Banco Central não têm direito ao saque do FGTS. Decidiu, também pela inexistência de direito adquirido ou de propriedade.

Os depósitos efetuados na conta do FGTS dos servidores do Banco Central estão retidos desde 1996 e a legislação prevê que a Caixa Econômica Federal providenciará a devolução dos valores aos cofres públicos. Assim, por unanimidade, a Turma não conheceu o recurso”.

Nesse caminho, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é um direito asseverado constitucionalmente a todos os labutadores urbanos e rurais (art. 7º, III da Constituição Federal), regidos pela lei nº 8.036/90 e regulamentado pelo decreto nº 99.684/90.

A lei nº 8.036/90 dispõe em seu artigo 15, § 2º que trabalhador é:

“toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio”.

Dessarte, com fulcro no art. 27 do decreto nº 99.684/90, o “empregador” é obrigado a depositar, até o dia 7 de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento de remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador – essepercentual incide sobre todas as parcelas salariais, habituais ou não, inclusive horas extras e habitualidades.

De bom alvitre ressaltar queo regime do FGTS é obrigatório (a partir de 1988) para os trabalhadores celetistas, porém notadamente não se incluem nesse rol os servidores públicos estatutários.

É forçoso reconhecer que inúmeros municípios ainda mantêm em seus quadros servidores celetistas, embora já estejam estes de fato sob a égide estatutária.

Isto porque, através de lei municipal, os entes municipais têm transformado empregos públicos em cargos públicos, nascendo para esses servidores, portanto, o vínculo ESTATUTÁRIO, sem deixar de recolher ao FGTS.

Como já informado, os servidores estatutários não são beneficiados com o FGTS, pois detêm estabilidade (art. 41 da Constituição Federal).

Mas, tendo em vista que com a transposição de regime a relação de emprego deixa de existir (pois se forma o vínculo estatutário), como possibilitar a repatriação dos recursos despendidos irregularmente pelo erário?

Nem há que se falar, por outro argumento, que tais servidores teriamdireito à multa dos 40% por dispensa sem justa causa, isto porque: a mudança de regime jurídico, estabelecida por determinação legal, não equivale à dispensa arbitrária ou sem justa causa, visto que se trata de imposição da lei e não ato de vontade do empregador, nada mais.

Impera ainda observar que se trata de ato volitivo da entidade municipal, como sequela de sua autonomia municipal, estabelecer o regime jurídico de seus servidores; no entanto, uma vez exercido, a questão se submete aos ditames legais que norteiam a cabriola do regime laboral.

Não vem a ser outra a jurisprudência:

EMENTA: MULTA DO FGTS. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME. CONVERSÃO DO REGIME TRABALHISTA PARA ESTATUTÁRIO. A mudança de regime jurídico e a consequente transformação de emprego em cargo público realizada por força de lei não equivale à dispensa arbitrária ou sem justa causa, restando indevido o direito à indenização compensatória previsto na Constituição Federal. (Acórdão do processo 00159-2008-781-04-00-0 (RO); 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região; Redatora: Maria da Graça Ribeiro Centeno; Data: 02/04/2009).

De se lembrar que o contrato de trabalho entre as partes (Município e funcionário) é extinto no momento em que há a transmutação do regime de celetista para estatutário. Com essa extinção, os funcionários (não estatutários) têm direito a sacar os depósitos fundiários até então realizados.

Não é diferente o entendimento da jurisprudência assentada das cortes superiores:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tem competência a Justiça do Trabalho para apreciar e julgar os pedidos oriundos do período contratual anterior à instituição do regime jurídico estatutário (OJ nº 138 da SDI-1 do TST), quais sejam, o levantamento dos depósitos do FGTS (Súmula nº 82 do STJ) e a indenização pelos valores não recolhidos à conta vinculada (art. 114 da CF/88). MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO DE CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS E INDENIZAÇÃO PELOS VALORES NÃO RECOLHIDOS À CONTA VINCULADA. A mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, implica a extinção do contrato de trabalho (Súmula nº 382/TST) e dá ensejo a pretensão relativa aos depósitos do FGTS (Súmula nº 178 do extinto TFR), desde que observado o prazo prescricional (Súmula nº 362/TST). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Processo nº 207/2006-321-06-40.5 – AIRR; Ministra Relatora Kátia Magalhães Arruda; Quinta Turma do TST; Brasília, 1º de abril de 2009).

Ainda:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FGTS. LEVANTAMENTO. PRELIMINAR. MUDANÇA DE REGIME. ART. 20 DA LEI 8.036/90. SÚMULA N. 1783 DO EXTINTO TFR. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. O STJ pacificou o entendimento de que é possível o levantamento do saldo da conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) nas situações em que ocorrer a conversão do regime jurídico celetista para estatutário, sem que isso implique ofensa ao art. 20 da Lei n. 8.036/90. Incidência do enunciado n. 178 da Súmula do extinto TFR. 2. Recurso especial improvido. (REsp 907724/ES, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ 18/04/2007, p. 236).

Conclusões

Diante de tudo quanto alhures exposto, forçoso reconhecer que as decisões da especializada do trabalho, principalmente em primeira instância, reclamam do Supremo Tribunal Federal mais outra Súmula Vinculante, que poderia ser perfeitamente dispensada ante ao mero reconhecimento da natureza jurídica do servidor estatutário – que, diga-se, não sendo subordinado à CLT (uma vez que é estatutário).

É certo que se a um lado, qualquer lei municipal, estadual ou federal que disponha sobre ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO, não pode atribuir ao Regime Estatuário implementado remissões à CLT, sob pena de fulminante contradição, de outra banda, tem o magistrado o dever de saber distinguir estes dois institutos e apartá-los, mesmo que, equivocada legislação (na esfera do ente público reclamado) dispuser em contrário.

Com efeito não se pode mudar a natureza jurídica dos regimes de trabalho apenas pelo uso de palavras tortas em temerário processo legislativo, muito pelo contrário, impera sejam os institutos distinguidos, mesmo que dê mais trabalho assim o proceder, trata-se de prevalecer o interesse público, disponibilizando o acerto nos gastos da administração público com os princípios que regem a Carta Republicana.

Nesse trilhar, não seria difícil prever, em breve tempo, a responsabilização dos gestores quando da apreciação de suas contas, pelo pagamento indevido do FGTS aos ocupantes de cargos públicos, visto que, necessariamente, subordinam-se estes ao Regime Estatutário que, longe da aplicação do prelecionado à CLT, produz efeitos jurídicos de institutos distintos e imiscíveis à luz do moderno direito administrativo.