1. Introdução

A causa jurídica da obrigação alimentar pode ser a lei, a vontade ou um delito.Os alimentos são voluntários quando provenientes de uma declaração de vontade, a qual pode ser inter vivos (contrato) ou mortis causa (testamento). Também podem ser consequência de um ato ilícito, como forma de indenização.  Há ainda, os alimentos devidos em decorrência de uma obrigação legal, denominados legítimos, os quais serão objeto desse estudo.

A obrigação alimentar legítima, estudada pelo Direito de Família, tem início quando um determinado indivíduo não consegue prover a própria subsistência. Em tese, incumbe ao Estado prestar socorro aos referidos necessitados. Entretanto, pelo fato de não ter condições de cumprir sozinho, acaba por transferir esse dever aos parentes, cônjuge e companheiro. [1]

Assim, a causa de pedir remota da ação de alimentos é o vínculo que une as partes. Esse vínculo pode ser o parentesco, o casamento ou a união estável. Já a causa de pedir próxima se resume no binômio: necessidade do alimentando / possibilidade do alimentante.

Uma vez presente a causa de pedir, resta identificar qual a ação correta a ser utilizada para materializar o pedido de alimentos, bem como a sua efetividade diante do caráter de urgência. O objetivo deste estudo é identificar qual é o procedimento adequado para cada situação concreta.

2. Procedimento adequado na ação de alimentos

A lei processual e leis esparsas nos trazem vários mecanismos hábeis a se pleitear os alimentos. A Lei nº 5.478/68 prevê rito célere e especial, no qual é possível o pleito de alimentos denominados provisórios. Há também a previsão de medida cautelar nominada de alimentos provisionais no Código de Processo Civil, além da possibilidade do pleito alimentar por meio do procedimento ordinário ou juntamente com a investigação de paternidade, inclusive com a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Por fim, a Lei nº 11.804/08 trouxe o rito especial dos alimentos gravídicos. Vejamos cada um deles.

a) Os alimentos provisórios

A concessão de alimentos provisórios ocorre no procedimento especial, por força do artigo 4º da Lei nº 5.478/68. Embora possa ser concedido liminarmente e com efeitos de antecipação de tutela, há que se observar que não há necessidade de se comprovar qualquer requisito de urgência, como o perigo na demora ou fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. É necessário, no entanto, a presença de prova pré-constituída da obrigação alimentar legítima. Essa prova pré-constituída pode ser, por exemplo, a certidão de nascimento ou a certidão de casamento. Além disso, cumpre ao autor comprovar o binômio necessidade-possibilidade.

É relevante ressaltar que, entre os possíveis procedimentos, este é o mais célere e conta com maior facilidade de se obter a fixação liminar dos alimentos. Assim, caso a parte disponha de prova pré-constituída, este é o rito mais adequado a ser utilizado. A liminar somente não será concedida caso se verifique a ausência da necessidade do autor ou possibilidade do réu.

Contudo, na falta da prova pré-constituída, este procedimento deixa de ser o mais adequado. É o que comumente ocorre nos casos em que o(a) ex-companheiro(a) pleiteia alimentos em decorrência da dissolução da união estável. Isso porquanto a união estável não se prova com documentos (salvo se houver reconhecimento em contrato, nos casos de dissolução consensual), mas sim com a presença de determinados requisitos (artigo 1.723 do Código Civil), os quais devem ser apreciados pelo juiz em procedimento ordinário, incompatível com o rito especial da lei em questão. O mesmo ocorre nos casos em que não há prova concreta da paternidade, nas ações em que se inicia a investigação de paternidade.

Nesse sentido, o seguinte agravo de instrumento em ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, na qual também se pleiteou a fixação de alimentos provisórios. A relatora Desembargadora Christine Santini ensina:

“O artigo 1.694 do Código Civil deixa patente poderem ‘os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação ‘.

O artigo 2º da Lei n° 5.478/68, por seu turno, estabelece normas para a concessão de alimentos, prevendo que caberá ao credor da prestação alimentar provar ‘apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe’.

Dessa forma, a concessão provisória de alimentos tem como requisito essencial a comprovação da relação de parentesco. Tão somente atendendo-se a tal requisito poderá ser posteriormente fixado, mediante a observância dos critérios da necessidade do alimentando e da possibilidade da parte alimentante, o valor da obrigação.

Ora, no caso sob análise, não há neste momento processual comprovação inequívoca da relação de filiação, a qual é objeto da própria ação de investigação de paternidade em que postulados os alimentos.

Desse modo, correta foi a decisão do MM. Juízo ‘a quo’ que, verificando a ausência de prova pré-constituída de filiação, entendeu por bem aguardar a produção de exame pericial de DNA para que, caso seja reconhecido o vínculo entre o agravante e o réu, seja este condenado ao pagamento de prestação alimentar.” [2]

Dessa forma, conclui-se que os alimentos provisórios devem ser pleiteados somente nos casos em que há prova pré-constituída do vínculo entre as partes, a ensejar a obrigação alimentar. Assim sendo, a parte será beneficiada com rito bem mais célere, com a obtenção da liminar sem necessidade de se comprovar urgência. Até porque, a própria natureza da obrigação alimentar já pressupõe a urgência.

b) Os alimentos gravídicos

Os alimentos gravídicos surgiram com a edição da Lei nº 11.804/08. Seu objetivo é garantir as despesas no período de gravidez. A gestante assumirá o pólo ativo da ação até o nascimento do filho, momento em que este passará a ter legitimidade ativa, com base no artigo 6º, parágrafo único da referida Lei.

Como assevera Leandro Soares Lomeu em artigo publicado no site do IBDFAM, “A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro, haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro”. [3]

Importante ressaltar que, embora seja aplicável o rito especial mais célere da lei de alimentos (Lei nº 5.478/68), conforme preceitua o artigo 11 da Lei nº 11.804/08, isto não significa que haja necessidade da prova pré-constituída para que sejam concedidos os alimentos gravídicos liminarmente. Até porque isso anularia a finalidade que a lei pretende atingir. Os alimentos são devidos ao nascituro e, nesses casos, é óbvio que a prova pré-constituída não existe, pois, em regra, trata-se da certidão de nascimento. Ademais, até que se forme o contraditório, é bem possível que a criança já tenha nascido.

Portanto, ao analisar o texto do artigo 6º da Lei nº 11.804/08, uma vez demonstrados indícios de paternidade na inicial, parece que o juiz deve conceder os alimentos liminarmente, sob pena de tornar a medida inócua, o que iria de encontro com a efetividade da tutela jurisdicional, amparada pelo artigo 5º, XXXV da Constituição Federal.

Por outro lado, salvo nos casos de presunção de paternidade (inteligência do artigo 1.597 do Código Civil), os indícios de paternidade devem ser suficientes, não bastando a mera alegação da autora, sob pena de enriquecimento sem causa, pois como se sabe os alimentos são irrepetíveis. De qualquer forma, a prova pré-constituída é dispensável nas ações de alimentos gravídicos, devendo o juiz analisar apenas se estão presentes os indícios da paternidade, seja logo na inicial, ao conceder liminar, seja após o contraditório do réu.

Nesse sentido, agravo de instrumento julgado em São Paulo, o qual atacou decisão de 1ª instância que, em ação de alimentos gravídicos, indeferiu pedido de alimentos provisórios e determinou que a autora apresentasse prova pré-constituída da obrigação, sob pena de indeferimento da inicial. O relator Desembargador Erickson Gavazza Marques assim entendeu a questão:

“O artigo 6º da Lei n° 11.804/08 dispõe expressamente que, ‘convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré’.

Com efeito, respeitado o entendimento do ilustre Juiz de primeira instância, a fixação dos alimentos gravídicos não depende de ‘prova pré-constituída da obrigação alimentar’, mas tão somente da existência de ‘indícios da paternidade’, pela qual não há que se falar em inépcia da petição inicial diante da ausência daquela prova”. [4]

Conclui-se que a ação de alimentos gravídicos é a medida adequada para o pleito de alimentos no período de gravidez quando haja indícios de paternidade do alimentante, não sendo necessária a prova pré-constituída.

c) Ação de alimentos na investigação de paternidade

A Lei nº 8.560/92 regula a investigação de paternidade. Em seu artigo 7º, estabelece que “Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”. A súmula 277 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça traz a seguinte redação: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

Percebe-se que o legislador se preocupou em garantir a prestação de alimentos após a sentença, mesmo que ainda não transitada em julgado, suprimindo assim o efeito suspensivo da apelação. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a súmula 277 reconheceu que o direito aos alimentos é devido desde a citação nas ações de investigação de paternidade.

A ação de investigação de paternidade, como se vê, é o procedimento adequado para se pleitear os alimentos ao pai, quando o filho já nascido ainda não seja reconhecido, em situações nas quais não haja presunção da filiação (artigo 1.597 do Código Civil).

Ocorre, entretanto, que no mais das vezes o filho necessita da prestação alimentar antes da sentença. Em determinadas situações, a necessidade ocorre antes mesmo de formado o contraditório. E como se estudou, com exceção da ação de alimentos gravídicos, a concessão liminar de alimentos provisórios pressupõe que haja prova pré-constituída. Como na ação em tela tal prova inexiste, já que reconhecer a filiação é justamente o próprio objetivo da ação, surge a necessidade da parte se socorrer dos mecanismos previstos para a concessão da tutela de urgência.

Atualmente, há duas medidas existentes para solucionar o problema, expressamente previstas, em nosso ordenamento jurídico: A cautelar de alimentos provisionais, nos artigos 852 a 854 do Código de Processo Civil e a antecipação dos efeitos da tutela, no artigo 273 do mesmo diploma legal. As duas serão analisadas oportunamente.

d) Ação de alimentos pelo rito ordinário

A ação de alimentos pode ainda observar o procedimento ordinário. Em geral, essa hipótese ocorrerá quando houver necessidade de cumulação de pedidos, devendo preponderar o rito ordinário se uma das demandas o exigir. Nestes casos, é importante mais uma vez se observar a existência ou não da prova pré-constituída do vínculo entre as partes, pois se esta não estiver presente, o pedido de alimentos deverá ser cumulado na própria ação que reconhecerá o vínculo, como ocorre nas ações de reconhecimento e dissolução de união estável.

Pode ocorrer, ainda, nas ações propostas com base no rito especial da Lei nº 5.478/68, em que o juiz entender que não há prova pré-constituída, convertendo o rito em ordinário. Nessas hipóteses, havendo apenas o pedido de alimentos, a prova em relação à existência de vínculo será produzida com a devida instrução processual, não fazendo coisa julgada, salvo se for proposta ação declaratória incidental.

O problema aqui é o mesmo da ação de investigação de paternidade. O procedimento ordinário não prevê a possibilidade de alimentos provisórios a serem concedidos liminarmente. Assim, também neste caso, a parte precisa escolher um dos mecanismos para obtenção da tutela de urgência. Passemos a estudá-las.  

e) Os alimentos provisionais

Os alimentos provisionais estão previstos nos artigos 852 a 854 do Código de Processo Civil vigente. Inseridos no livro III do referido diploma legal, tratam-se de medida cautelar. Como tal, há necessidade de se comprovar os requisitos do periculum in mora e fumus boni juris.

Não se confundem com os alimentos provisórios. Como se viu, para sua obtenção não há necessidade de se comprovar o periculum in mora, enquanto que para se obter alimentos provisionais isso é imprescindível. Por outro lado, os alimentos provisórios requerem prova pré-constituída da causa de pedir remota, ou seja, o vínculo entre as partes (parentesco, casamento ou união estável). Já para se pleitear os alimentos provisionais, essa certeza não é necessária. Basta que o autor comprove que seja provável o vínculo.

Em tese, é procedimento adequado a ser utilizado quando a prova do vínculo entre alimentante e alimentando deverá ser produzida em ação de conhecimento e, diante do caráter de urgência, não é possível aguardar o trânsito em julgado da demanda para a fixação dos alimentos. Nesses casos, ingressa-se com a cautelar de alimentos provisionais, preparatória ou incidental.

Nos casos de ação de investigação de paternidade ou reconhecimento de união estável, a medida se encaixaria adequadamente. Assim, ao invés de se ingressar com ação pelo rito especial com pedido de alimentos provisórios, o mais correto seria ingressar com ação cautelar de alimentos provisionais, e, dentro do prazo do artigo 806 do Código de Processo Civil, propor ação principal de acordo com o caso.

f) A antecipação dos efeitos da tutela

A tutela antecipada está prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil. Pode ser tutela antecipada de urgência, baseada no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou de evidência, fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II). Em ambos os casos é necessário que o juiz se convença da verossimillhança da alegação, demonstrada por meio de prova inequívoca.

Tendo em vista o caráter urgente das prestações alimentares, é cabível o pedido de tutela antecipada naquelas ações em que não seja possível a concessão liminar de alimentos provisórios. Ou seja, é possível obter liminarmente o pedido de fixação de alimentos nas ações de investigação de paternidade e reconhecimento de união estável, com base no artigo 273, I do Código de Processo Civil, desde que cumuladas com pedido de alimentos.

Ora, qual é então a medida mais adequada nesses casos? Cautelar de alimentos provisórios ou mero pedido de antecipação de tutela a ser concedida nos mesmos autos? Passemos a analisar e diferenciar os dois institutos.

3. Tutela de urgência adequada nas ações de alimentos

A diferença entre as cautelares e a antecipação dos efeitos da tutela é explicada com maestria por José Miguel Garcia Medina, Fábio Caldas de Araújo e Fernando da Fonseca Gajardoni:

“A diferença entre a tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela – nem sempre de fácil constatação, no cotidiano forense – está na instrumentalidade da tutela cautelar em relação à tutela ‘principal’. Com efeito, a providência cautelar, a rigor, não tem a vocação de tornar-se definitiva. De outra parte, os efeitos antecipados tendem a tornar-se definitivos, se confirmado o pronunciamento judicial que os concedeu (...)

Na antecipação dos efeitos da tutela há satisfação fática, isto é, cria-se uma situação idêntica àquela que seria criada com a decisão definitiva de mérito (tutela satisfativa). Já o processo cautelar não tem esta natureza satisfativa, sendo o seu objeto apenas a garantia da eficácia (condição de gerar efeitos) de um outro processo de conhecimento ou execução (tutela conservativa)”. [5]

Assim, a primeira diferença entre as cautelares e antecipação dos efeitos da tutela está no fato de que, enquanto esta última efetiva o próprio pedido inicial, a primeira apenas garante que ele não seja impossível de ser efetivado quando concedido.

Por esta diferença, conclui-se que a tutela de urgência mais adequada às ações de alimentos seria a antecipação dos efeitos da tutela, uma vez que o pleito de alimentos é em verdade o que o autor busca como provimento final, mesmo que este não seja o único pedido da inicial, como ocorre no caso de pedidos cumulados.

Por outro lado, o artigo 852 do Código de Processo Civil prevê expressamente a cautelar de alimentos provisionais. Assim, não obstante a diferenciação entre as tutelas de urgência, por expressa disposição legal, também é possível a concessão dos alimentos provisionais nos mesmos casos em que se figura possível a antecipação dos efeitos da tutela.

Surge então, outra dúvida: É relevante diferenciar as tutelas de urgência nas ações de alimentos? Pensemos nos efeitos práticos dessa diferenciação. Os autores supracitados, em sua obra, mencionam que os alimentos provisionais servem tão somente para se pleitear alimentos naturais. [6]

Os alimentos naturais, também chamados de necessarium vitae, são aqueles que visam apenas manter a vida de uma pessoa, não incluindo despesas necessárias à manutenção de sua condição social. Ao contrário, os alimentos civis, ou necessarium personae, compreendem, além do necessário à mantença da vida, também o necessário para manter condições sociais, intelectuais e morais. [7]

Assim sendo, parece bem relevante a diferenciação. Enquanto a cautelar de alimentos provisionais serve para fixar apenas os alimentos naturais ou necessarium vitae, a antecipação dos efeitos da tutela abrange também os alimentos civis ou necessarium personae.

Seguindo essa linha de raciocínio, se a parte pode pedir a tutela antecipada, qual seria a vantagem de se pleitear os alimentos provisionais? A resposta está na segunda diferença entre as duas tutelas de urgência: a probabilidade da concessão da liminar. Para a concessão da cautelar de alimentos provisionais se exige apenas o fumus boni juris, enquanto na tutela antecipada é necessária a verossimilhança da alegação, que, pelo menos em tese, é mais difícil de se comprovar. Esse entendimento é pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 131853/SC; REsp 159399/SP; REsp 676630/SE).

O problema traz um dilema. O que seria melhor? Ingressar com cautelar de alimentos provisionais, o que seria mais fácil de se conseguir, mas contentar-se com os alimentos naturais, ou pleitear os alimentos civis com o pedido de antecipação de tutela, mesmo ciente do maior grau de dificuldade?

A teoria da “fungibilidade de mão dupla” das tutelas de urgência parece resolver a questão. O artigo 273, § 7º do Código de Processo Civil prevê que “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. O referido artigo prevê expressamente que o juiz pode conhecer um pedido de natureza cautelar no lugar de um pedido feito em antecipação de tutela. A jurisprudência vem se firmando no sentido de que, embora não esteja expressamente previsto, a antecipação de tutela também pode ser concedida em substituição de um pedido cautelar, desde que presentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil (REsp 653381/RJ; REsp 889886/RJ; REsp 1011061/BA; REsp 1013299/BA).

Portanto, conclui-se que ambas as tutelas de urgência são adequadas nas ações de alimentos, sendo, no entanto, a antecipação dos efeitos da tutela sempre a medida mais favorável à parte. Isso porque caso o juiz entenda estar presente a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, poderá conceder a antecipação da tutela, fixando liminarmente alimentos civis. Caso não se convença da verossimilhança da alegação, mas enxergue o fumus boni juris, poderá ainda aplicar a fungibilidade e conceder alimentos provisionais, limitando a fixação aos necessarium vitae.

Por outro lado, ao se pleitear alimentos provisórios, é bem provável que o juiz os conceda sem analisar a possibilidade de aplicar a fungibilidade inversa, embora ela seja possível, conforme se estudou. Dessa forma, a parte pode acabar prejudicada. Em suma, ao se pedir o mais, a chance de obtê-lo é bem maior do que ao se pedir o menos.

Contudo, já em boa hora, o texto do anteprojeto do novo Código de Processo Civil vem acabar com a divisão das tutelas de urgência e, por consequência, com a problemática da fungibilidade. Caso entre em vigência, o novo Código de Processo Civil trará em um só artigo, 283, a previsão da tutela de urgência cautelar e satisfativa. No lugar do fumis boni juris e da verossimilhança da alegação, previstos no sistema atual, o novo sistema adotará para toda e qualquer tutela de urgência os “elementos que evidenciem a plausibilidade do direito”.

4. Conclusão

Por fim, conclui-se que o procedimento adequado a ser utilizado nas ações de alimentos irá depender, principalmente, do grau de certeza de existência de vínculo entre as partes, capaz de gerar a obrigação alimentar legítima. Há que se considerar ainda a condição de nascituro, no caso dos alimentos gravídicos.

Assim, o filtro deverá ser feito da seguinte forma: Primeiramente, caso haja nascituro, a gestante poderá pleitear os alimentos com base na lei nº 11.804/08, bastando comprovar os “indícios da paternidade”.

Não havendo gravidez, e, caso o necessitado tenha prova pré-constituída do vínculo, o que comumente ocorre nos casos de casamento, paternidade reconhecida ou presumida, bem como nos demais casos de parentesco, deve se valer do rito especial da Lei nº 5.878/68, requerendo a liminar de alimentos provisórios, sendo dispensável a discussão a respeito da urgência.

Não havendo prova pré-constituída, o pedido de alimentos pode ser feito, pelo rito ordinário, em ação própria ou cumulado com o próprio pedido de reconhecimento do vínculo, o que comumente ocorre nos casos de investigação de paternidade e reconhecimento e dissolução de união estável. Nestes casos, o mais vantajoso à parte é que se faça o pedido de tutela antecipada dos alimentos civis, comprovando a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Por ser um critério bastante subjetivo, existe a possibilidade do juiz conceder menos, entendendo estar presente apenas o  fumus boni juris e o periculum in mora, aplicando a fungibilidade das tutelas de urgência e concedendo alimentos provisionais naturais.

Referências

[1] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, p. 373. Atualização de Francisco José Cahali. São Paulo: Saraiva, 2007

[2] TJSP, 5^a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 676.568-4/1-00, rel. Des. Christine Santini, j. 04-11-2009, v.u.

[3] LOMEU, Leandro Soares. Alimentos Gravídicos: Aspectos da Lei 11.804/08. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=467. Acesso em 03 de outubro de 2010.

[4] TJSP, 5^a Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 657.860-4/5-00, rel. Des. Erickson Gavazza Marques, j. 09-12-2009, v.u.

[5] MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais, p. 40-41. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

[6] Ibid., p. 172-173.

[7] ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor, p. 99-100. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.