Sumário: 1 Introdução – 2 O Excesso nas Ordenações Filipinas – 3 Delação Premiada nas Ordenações Filipinas– 4 -  O Erro de Tipo e as Ordenações Filipinas – 5 Conclusões – Referências.

1.      INTRODUÇÃO

No Brasil, como colônia de Portugal, as leis lusitanas iniciaram a história jurídico-positiva do Direito Penal brasileiro. Dentre elas, destacam-se as Ordenações Filipinas, cujo Livro V foi a primeira legislação que tratou da matéria penal.

Cabe mencionar que o referido Código Filipino também versou sobre alguns assuntos processuais penais, a exemplo do Título CXXXI (“Dos que se livrão sobre Fiança”).[1]

Ressalte-se que tal estatuto penal é bastante criticado pela doutrina e apontado, não poucas vezes, como o “famigerado” Livro V.[2] Não obstante as inúmeras críticas dispensadas pelos penalistas, não se pode olvidar que essa legislação refletia a estrutura da sociedade da época.

O Livro V das Ordenações Filipinas possui cento e quarenta e três títulos e entrou em vigor, no Brasil, em 1603. Não há uma parte geral. Quanto à estrutura do referido diploma, vale citar as palavras de José Frederico Marques[3]:

De par com isto, os preceitos se aglutinavam em uma estrutura primária e rudimentar de indisfarçável empirismo.  Falta ao Livro V uma parte geral; e, na parte especial, os delitos se enumeram casuisticamente, sem técnica apropriada, numa linguagem (muitas vezes pitoresca) em que falta o emprego de conceitos adequados do ponto de vista jurídico. As figuras delituosas se amontoam sem nexo, na ausência de espírito de sistema para catalogá-las racionalmente, formando muitas vezes verdadeiros pastiches, tal a confusa e difusa redação dos textos em que se condensam as condutas delituosas e respectivas sanções.

Há diversos tipos penais referentes às condutas atentatórias à Igreja, ao Reino e à família. As penas são bárbaras, atrozes e desiguais (a qualidade ou condição da pessoa influi na sanção).

Não há, sequer, a vigência de princípios penais fundamentais, como o princípio da legalidade das penas, imperando, dessa forma, a arbitrariedade no que tange à aplicação da pena, conforme se observa, por exemplo, no título I, o qual ordena punir os hereges com as penas determinadas pelo direito, mas não esclarece qual é esse direito aplicável.

No entanto, o Livro V das Ordenações Filipinas não pode ser apenas objeto de censuras, uma vez que ele trouxe assuntos capazes de sugerir equacionamento, senão idêntico, próximo ou embrionário do que temos hoje na legislação penal pátria.

O presente trabalho apresentará três temas atualmente conhecidos e vigentes no ordenamento penal brasileiro que foram inicialmente previstos no Livro V das Ordenações Filipinas, a saber: o excesso na legítima defesa, a delação premiada e o erro de tipo.

2.       O EXCESSO NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS

O instituto da legítima defesa está disposto no art. 23, II e no art. 25, ambos do atual Código Penal e consubstancia-se em causa de exclusão da ilicitude. Assim, o fato típico praticado em legítima defesa é lícito, não configurando crime.

O conceito da legítima defesa pode ser extraído do próprio art. 25 do Código Penal. Cuida-se da causa de justificação consistente em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.

Neste sentido, Jiménez de Asúa[4] define a legítima defesa:

La legítima defensa es repulsa de la agrésion ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los médios empleados para impedirla o repelirla.

Da definição da legítima defesa, infere-se que ela possui cinco requisitos cumulativos, a saber: 1) agressão injusta; 2) atual ou iminente; 3) direito próprio ou alheio; 4) reação com os meios necessários; 5) uso moderado dos meios necessários.

Havia diversas teorias acerca da natureza jurídica e do fundamento da legítima defesa. Elas eram resumidas, basicamente, em dois grupos, a saber: o dos subjetivistas e o dos objetivistas. Segundo preleciona Magalhães Noronha[5], os primeiros associavam a legítima defesa ao estado de espírito das pessoas, perturbada ou coagida pela agressão, ou aos motivos determinantes da repulsa do agredido, que evidenciavam sua ausência de periculosidade.

Por outro lado, os objetivistas pensavam de maneira diferente. Carrara, por exemplo, partiu do entendimento de que a defesa, em sua origem, é privada, justificando-se a tutela estatal por delegação do indivíduo. Outros declararam que a delegação é do Estado, a quem compete defender o particular e, não o podendo fazer, transfere a este o direito de defesa.

Todavia, atualmente, conforme aponta Noronha, essas opiniões não procedem. Os subjetivistas transportavam a legítima defesa para o campo da culpabilidade. Já os objetivistas se fundavam na ideia contratualista.

Como é consabido, a legítima defesa consubstancia-se em causa excludente de ilicitude. Consoante aduz Magalhães Noronha[6], “a ordem jurídica exige respeito ao direito de outrem. Se êste não fosse protegido, seria impossível a coexistência social.” Assim, é relevante que respeitemos o direito do outro, para que o nosso seja respeitado.

A legítima defesa foi tratada, primeiramente, no Livro V das Ordenações Filipinas, em seu Título XXXV, o qual dispunha que “se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salvo se nella excedeo a temperança, que devêra, o poderá ter, porque então será punido segundo a qualidade do excesso”.[7]

Observe-se que tal norma não previa os diversos requisitos atualmente existentes. Cuidava apenas da defesa própria, restando excluída a defesa de outrem. Além disso, a defesa podia ser de qualquer ato, justo ou injusto, já que o estatuto penal do Reino foi silente a este respeito.

Por outro lado, o Código Filipino trouxe um importante requisito para a legítima defesa, qual seja, o da “temperança”.

Com efeito, as Ordenações Filipinas já exigiam que o ato de defesa fosse praticado com moderação ou comedimento.

Pela leitura do dispositivo citado, verifica-se que o Código Filipino não apenas versou acerca do instituto da legítima defesa, como também cuidou do seu excesso.

Impende citar que tal disposição das Ordenações Filipinas foi influenciada pelo direito romano e pelo direito canônico, interpretados pelos práticos, consoante se depreende do trecho da dissertação de Luís Alberto Safraider[8]:

As Ordenações não sistematizaram nem sancionaram o excesso de modo especial, de maneira que seguiram as lições dos práticos, que afirmavam que, excedido o moderamen  na defesa, quem mata se defendendo deve ser punido, mas com a punição restrita ao excesso, cuja quantia de pena ficava a critério do julgador. Esse excesso podia se dar na causa , no  modo ou no tempo, daí porque não havia previsão expressa para o crime cometido durante o excesso, mas livre apreciação do juiz para determinar se houve legítima defesa ou excesso de legítima defesa, determinando a punição justa.

Destarte, percebe-se que a legítima defesa e seu excesso foram abordados no Livro V das Ordenações Filipinas, no referente apenas ao tipo penal “Dos que matão, ou ferem, ou tirão com Arcabuz ou Bésta”[9].

Hodiernamente, entende-se que o excesso é a desnecessária intensificação de um fato típico inicialmente amparado por uma causa de justificação. Portanto, pressupõe-se uma excludente da ilicitude, que desaparece em razão de o agente desrespeitar seus limites legalmente previstos.

Ocorre excesso, destarte, quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio desproporcionalmente desnecessário ou age com imoderação.

Diferentemente do estatuído no Código Filipino, o instituto da legítima defesa e o seu excesso foram dispostos na Parte Geral do Código Penal de 1940 [10], podendo incidir, a princípio, em qualquer crime, desde que preenchidos os seus requisitos, e não apenas em delitos determinados em lei.

Outrossim, ressalte-se que o excesso, no sistema atual, pode ocorrer em situação amparada por qualquer das causas excludentes de ilicitude, quais sejam, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular do direito, conforme estatuído no art. 23, parágrafo único do Código Penal: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”.

 Já o Livro V das Ordenações Filipinas previu apenas o excesso na legítima defesa.

Por fim, cumpre explicitar que o excesso é, nos dias atuais, classificado em espécies, quais sejam, doloso, culposo, acidental ou exculpante.

O excesso será doloso quando o agente, consciente e deliberadamente, vale-se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do que a necessária e possível, impelido por motivos alheios à legítima defesa. Já o excesso culposo é resultante da imprudente falta de contensão por parte do agente , quando isso era possível nas circunstancias, para evitar um resultado mais grave do que o necessário à defesa do bem agredido.[11]

Insta relatar que o excesso exculpante diferencia-se do culposo já que, neste, o excesso deriva da falta de dever objetivo de cuidado enquanto que, no primeiro, há um excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbação de ânimo.[12]

Saliente-se que o excesso exculpante é uma causa de eliminação da culpabilidade do agente. O fato é típico e antijurídico, deixando de ser culpável em virtude de, no caso concreto, não poder ser exigida do agente outra conduta que não aquela por ele adotada.

Essa causa dirimente foi expressamente prevista no §1º do art. 30 do Código Penal de 1969: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável medo, surpresa, ou perturbação de ânimo em face da situação”.

No Código Penal atual, não há tal previsão expressa. Desta forma, o excesso exculpante é considerado, por nossa doutrina e jurisprudência, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade.

3.      A DELAÇÃO PREMIADA NAS ORDENAÇÕES FILIPINAS

Outro instituto que teve sua primeira previsão legal nas Ordenações Filipinas foi o da delação premiada.

O referido diploma legal trouxe dois dispositivos referentes ao instituto sob apreço, ambos no Livro V.

O primeiro, disposto no Título VI (“Do Crime de Lesa Magestade”), item 12, trata do perdão que deve ser atribuído ao participante e delator do crime de lesa majestade, desde que ele não tenha sido o principal organizador da empreitada criminosa, conforme vejamos[13]:

“(...) 12. E quanto ao que fizer conselho e confederação contra o Rey, se logo sem algum spaço, e antes que per outrem seja descoberto, elle o descobrir, merece perdão. E ainda por isso lhe deve ser feita mercê, segundo o caso merecer, se elle não foi o principal tratador desseconselho e confederação. E não o descobrindo logo, se o descobrir depois per spaço de tempo, antes que o Rey seja disso sabedor, nem feita obra por isso, ainda deve ser perdoado, sem outra mercê. E em todo o caso que descobrir o tal conselho, sendo já per outrem descoberto, ou posto em ordem para se descobrir, será havido por commettedor do crime de Lesa Magestade, sem ser relevado da pena, que por isso merecer, pois o revelou em tempo, que o Rey já sabia, ou stava de maneira para o não poder deixar saber” .

Note-se que o referido dispositivo privilegia a delação anterior ao conhecimento do fato delituoso pelo rei ou à possibilidade desta ciência por ele. Destarte, verifica-se que a impunidade do agente está associada à capacidade de sua informação prestada desbaratar o delito, tal como ocorre na atualidade.

Saliente-se que o dispositivo em análise foi aplicado no caso de Joaquim José da Silva Xavier, alcunhado de Tiradentes. Eis que Joaquim Silvério dos Reis, um dos integrantes da conspiração separatista denominada Inconfidência Mineira, entregou o movimento à coroa, informando o plano, bem como o nome de todos os participantes que compunham o grupo revolucionário, em troca de recebimento de gratificações.

Naquele período, as denúncias ofertadas pelo povo possuíam grande relevância, tendo em vista que os meios investigativos eram bastante escassos. Assim, aqueles que primeiro delatassem atos relativos ao crime de lesa majestade recebiam perdão e recompensas da realeza e, no caso dos inconfidentes, o delator obteve a remissão de suas dívidas pessoais.[14]

O segundo dispositivo que cuidou da delação premiada no Livro V das Ordenações Filipinas foi o Título CXVI (“Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros á prisão”)[15], cuja redação trata do perdão das penas do delator que relatar a participação de outrem com quem se associou na empreitada para crimes especificados na norma.

Vale assinalar que, caso o delator não tivesse participado do crime relatado, o benefício não deixaria de alcançá-lo, desde que o delito por ele cometido não tivesse  ultrapassado, em gravidade, a infração delatada.  Outrossim, a norma dispõe acerca do pagamento de pecúnia àquele que possibilitar a prisão e provar a responsabilidade do salteador de caminhos.[16]

Diante do exposto, infere-se que, tal como ocorre no ordenamento jurídico atual, as Ordenações Filipinas já reclamavam a eficiência da informação prestada à autoridade. Ademais, verifica-se a preocupação, naquela época, com a proporcionalidade do benefício da delação premiada e a gravidade do crime cometido pelo delator.

Com a revogação do Livro V das Ordenações Filipinas, o instituto da delação premiada foi abandonado do nosso ordenamento jurídico, apenas retornando em 1990, com a Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90).

No entanto, diversos doutrinadores criticaram o revigoramento da figura da delação premiada no direito positivo. Um dos argumentos contrários ao instituto sob apreço é o de que houve a importação, pelo legislador nacional, de modelo de enfrentamento do terrorismo pelas legislações estrangeiras. Para os que assim pensam, a delação premiada, no Brasil, não atende a uma política criminal do país, mas sim há um “mimetismo canhestro cujo escopo seria a extensão de uma legislação de emergência a crimes comuns a pretexto de se alcançar segurança jurídica”[17].

Por fim, insta informar que há uma série de diplomas, nos dias hodiernos, cuidando da delação premiada, tais como a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90, art. 8.º, par. único); a  Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95, art. 6.º); o Código Penal (art. 159, 4.º – extorsão mediante seqüestro); a Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98, arts. 1.º e 5.º); dentre outros.

4.      O ERRO DE TIPO E AS ORDENAÇÕES FILIPINAS

Primeiramente, impende esclarecer que erro é a falsa percepção da realidade ou o falso conhecimento de um objeto. Já a ignorância consubstancia-se no completo desconhecimento da realidade ou de algum objeto.

Ressalte-se que o Código Penal trata de forma idêntica o erro e a ignorância. Ambos podem ensejar a aplicação do instituto do erro de tipo.

Há uma conceituação legal acerca do erro de tipo, segundo a qual é o erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime (CP, art. 20, caput, 1ª parte). Cuida-se do erro de tipo essencial. Destaque-se que esse conceito legal do Código Penal de 1940 possui muita semelhança com a do Código Penal alemão, o qual lhe serviu de modelo.[18]

Existe uma parcela da doutrina que sustenta a linha de preleção segundo a qual o erro de tipo incide não apenas sobre as elementares, como também sobre as circunstâncias da figura típica, tais como qualificadoras e agravantes genéricas.

O erro de tipo essencial pode ser escusável ou inescusável. O primeiro consiste na modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou seja, ainda que ele houvesse agido com o cuidado de um homem médio, não poderia evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos constitutivos do tipo penal.

Por outro lado, o erro de tipo essencial inescusável ou evitável é a espécie de erro que decorre da culpa do agente. Dessa forma, se o agente empregasse a cautela e a prudência do homem médio, poderia evitar o erro, já que seria capaz de compreender o caráter criminoso do fato.

O erro de tipo sempre exclui o dolo, independentemente de ser escusável ou inescusável. O erro de tipo escusável exclui não apenas o dolo, mas também a culpa, diversamente do erro de tipo inescusável, o qual exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, caso haja previsão legal.

Por oportuno, cabe mencionar que o Livro V das Ordenações do Reino também dispôs a respeito de uma figura muito parecida com o instituto atualmente denominado de “erro de tipo”.

O Título XIV do mencionado diploma do Reino estabeleceu o crime “Do Infiel que dorme com alguma Christã, e do Christão, que dorme com Infiel”[19]. Tal dispositivo, como era de ordinário no Código Filipino, descreveu a pena de morte para quem cometesse o delito.

Todavia, segundo a norma, caso a pessoa não tivesse conhecimento da condição de infiel ou de cristã da outra, estaria aquela isenta da pena. Senão vejamos:

E isso mesmo o que tal peccado fizer por ignorância, não sabendo, nem tendo justa razão de saber como a outra pessoa era de outra Lei, não deve haver por elle pena de justiça.

E sómente a pessoa, que da dita infidelidade for sabedor, ou tiver justa razão de o saber, será punida segundo a culpa, em que for achada.[20]

Destarte, percebe-se que se trata de um erro quanto a uma elementar do tipo penal, qual seja, a de “infiel” ou “cristã”, tanto que se apenas uma das pessoas conhecesse a condição da outra, apenas a primeira responderia pelo crime.

5.      CONCLUSÕES

1 – Como colônia de Portugal, o Brasil adotou, de início, a legislação lusitana, com as Ordenações Filipinas, cujo Livro V constitui o primeiro diploma penal no ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante ser objeto de inúmeras críticas, tal diploma penal trouxe previsão de institutos muito parecidos, senão idênticos, aos ainda hoje vigentes, a saber: excesso na legítima defesa, delação premiada e erro de tipo.

2 – No que tange à legítima defesa, havia previsão, no Código Filipino, apenas da defesa própria, poderia ser contra ato justo ou injusto e já existia o requisito da temperança. Havia o excesso punível desde aquela época.     

3 – A legítima defesa e seu excesso constavam do Livro V das Ordenações Filipinas apenas no que concerne ao tipo penal “Dos que matão, ou ferem, ou tirão com Arcabuz ou Bésta”, enquanto hoje podem incidir, a princípio, em qualquer crime, desde que cumpridos os requisitos legais. Além disso, hoje, o excesso pode ocorrer em qualquer das causas excludentes de ilicitude, ex vi do disposto no art. 23, parágrafo único do Código Penal de 1940, diversamente da legislação anciã, em que apenas era previsto na legítima defesa.

4 – Hodiernamente, o excesso é classificado em espécies: doloso, culposo, acidental ou exculpante.

5– A delação premiada foi prevista em dois Títulos do Livro V das Ordenações do Reino.  O Título VI (“Do Crime de Lesa Magestade”) privilegiava a delação anterior ao conhecimento do fato delituoso pelo rei ou à possibilidade dessa ciência por ele, com o fito de desbaratar o delito em cogitação, de que é exemplo na história a delação do movimento da Inconfidência Mineira. O segundo dispositivo tratava do perdão das penas do delator que relatasse a participação de outrem com quem se associou para a prática dos crimes especificados na norma, prevendo, ainda, pagamento de pecúnia para aquele que possibilitasse a prisão de salteadores de caminhos.

6– As Ordenações Filipinas também dispuseram acerca de uma figura parecida com o instituto atualmente denominado de “erro de tipo”, já que determinava pena de morte para o infiel que dormisse com cristã e do cristão que dormisse com infiel, mas não havia a responsabilidade da pessoa que não tinha o conhecimento da condição de “cristã” ou “infiel” da outra.

REFERÊNCIAS

ASÚA, Luis Jiménez de. La Ley y El delito. Buenos Aires: Sudamericana, 1967.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. 5ed.Rio de Janeiro: Forense, 2005.

FERREIRA, Regina Cirino Alves. Caso Tiradentes e Repressão Penal: passado e presente. Disponível em: <http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=11> . Acesso em 02/08/2010.

GAZZOLA, Gustavo dos Reis. Delação Premiada: Natureza Jurídica e delimitação segundo o devido processo legal. Tese de Doutoramento, sob orientação do Professor Doutor Oswaldo Henrique Duek Marques. PUC/SP, 2008.

GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de Proibição. 5 ed. São Paulo: RT, 2001.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1 ed atual. Campinas: Bookseller, 1997.

MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Geral. Esquematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2009.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal.São Paulo: Saraiva, 1959.

PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil – Evolução Histórica. 2 ed. São Paulo: RT, 2004

SAFRAIDER, Luís Alberto. O Excesso na Legítima Defesa na Legislação Penal Brasileira. Dissertação de Mestrado, sob orientação do professor Doutor Dirceu de Mello, PUC/SP, 2003.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 208.