RESUMO: Diante do quadro de gritante desigualdade social existente no país e dos privilégios das classes mais abastadas, resta indagar: A miséria generalizada por que passa a maioria da população brasileira é problema do Direito? O justo está, necessariamente, na norma? Entre lei e justiça, com qual deve ficar o aplicador? Para que servem os juristas e os juízes? Poderia o magistrado arvorar-se na condição de agente transformador da realidade? E de que forma as idéias alternativas servem a essa superação? São essas e outras perguntas que se tenta responder a seguir.

Palavras-chave: Lei; Justiça; Direito Alternativo; Desigualdade.

1. Introdução.

Através do presente artigo busca-se revelar um novo conceito de justiça. Não a partir do conceito tradicional, que merece ser desconstruído, eis que em muito se distancia da real função da operatividade jurídica, mas abeberando-se de idéias inovadoras, tais como as apregoadas pelo Direito Alternativo.

Tradicionalmente, o pensar e o agir jurídicos brasileiros estão atrelados à conservação da estrutura social, a qual vive uma profunda desigualdade. O juspositivismo, que tão nefasta influência exerce nos tribunais do país, sacraliza a lei e põe o jurista na posição servil de mero aplicador dos comandos normativos, independentemente se essa simplória conduta técnico-objetiva trará alguma injustiça aos jurisdicionados.

Facilmente se percebe que essa práxis legalista resulta em inúmeros malefícios ao progresso do Direito nacional, o qual precisa ser urgentemente remodelado, a fim de ser levado a cume o princípio norteador da supremacia da justiça.

Inevitável que posicionemos o Direito como uma importante arma à erradicação da exclusão e miséria sociais generalizadas que assolam o Brasil. No entanto, muitos dos operadores do Direito (juízes, promotores, advogados, públicos ou privados, etc...) não enxergam sua função interveniente nas relações sociais.

Doutro lado, clarividente está a insatisfação de maior parte da população brasileira, sedenta de justiça social. Critica-se vorazmente a lentidão do Judiciário. Vislumbra-se, portanto, imprescindível a modernização do Direito. É nesse ponto que se afigura o Direito Alternativo, o qual se apresenta como um método prático-teórico revisor da concepção jurídica dogmática ortodoxa.

2. Desenvolvimento.

2.1. A desidolatria da norma e a revisão do conceito de justiça.

A visão jurídica tradicional compreende justiça como sendo aquilo que se mostra ordenado pelo legislador. Isto é, para os tradicionalistas, justo é o que manda a lei. Valorações de cunho subjetivo por parte do julgador são de todo inadmitidas. Conceder justiça ao caso concreto é, portanto, tarefa eminentemente vinculada ao comando normativo. Hans Kelsen[1] já apregoava não importar ao jurista o conteúdo das normas, devendo ser seu grande objeto de estudo o dever-ser lógico normativo.

Desde já, é importante destacar que a justiça é bem mais do que uma simples técnica de tornar iguais todos os membros da sociedade ou qualquer outro compartimento mais específico desta. Fazer justiça é tornar harmoniosa a convivência social.

Nos moldes do entendimento predominante, justiça subdivide-se em três vertentes: 1) a comutativa, aquela através da qual se exige que cada indivíduo dê ao outro aquilo que lhe é pertinente; 2) a distributiva, onde é dever da sociedade dar a cada pessoa o bem que lhe é devido; e 3) a social, na qual a grande premiada será a comunidade como um todo[2].

A respeito da justiça social, que é a que interessa ao Direito Alternativo, vale ser transcrita a lição de João Baptista Herkenhoff:

Justiça social entre nós é vencer a fome, as brutais desigualdades, é impedir que a infância seja destruída antes mesmo que a vida alvoreça, é reconhecer às multidões oprimidas o direito de partilhar os dons e as grandezas da Criação. Justiça social entre nós é exigir Justiça nas relações internacionais, é denunciar como iníquos os mecanismos que nos mantêm eternamente em dívida para com os ricos do mundo. Não há Justiça Social onde a sociedade, como um todo, não proporciona a satisfação dos direitos das pessoas em particular e sobretudo das pessoas mais credoras de proteção como a criança, o velho, o doente. Não há Justiça Social se a sociedade global não dá condições de existência às microssociedades como a família e os diversos pequenos grupos sociais. Não há Justiça Social se a família humana renega famílias nacionais ao abandono ou, pior que isso, se perduram no mundo relações de exploração e espoliação internacional. Também não há Justiça Social se os particulares, as empresas, as microssociedades não contribuem, cada um na medida de suas possibilidades, para o bem da sociedade global. Não há Justiça Social onde vigoram as leis do egoísmo, da sonegação fiscal, do peculato, e o Estado, longe de cumprir o desiderato distributivista, constitui, ao contrário, instrumento de acumulação em favor das minorias privilegiadas[3].

De forma sintética, pode-se dizer que a lei será injusta quando sua aplicação no caso concreto quedar-se contrária aos princípios gerais do Direito e da justiça, sobretudo os insertos no texto constitucional. A patente divergência entre o comando legal aplicado e o indeclinável fito pela minoração das desigualdades sociais existentes é clara prova de que o prestar jurisdicional que se efetivou no passar dos tempos não privilegiou a justiça.

Nesse esteio, deve-se perguntar: para que e para quem tem o Direito servido? Ao longo dos anos, o que se viu e infelizmente ainda se vê é um Judiciário voltado à manutenção do status quo, com nítido atuar em prol das classes dominantes. A neutralidade e a imparcialidade, dois dos maiores apanágios da ordem jurídica tradicional, servem tão-somente aos opressores. Diferentemente do que se almejava, o Estado-Juiz sempre voltou e ainda volta suas atenções à minoria da população.

É exatamente em discordância a essas atenções (porque não falar em predileções) da ordem jurídica vigente que o Direito Alternativo procura firmar suas bases. Conforme os moldes do Movimento, o Direito Positivo passa a não mais ser utilizado em prol das classes dominantes, e sim dos espoliados, dos enfraquecidos, os quais, em verdade, imprescindem muito mais da atuação do Estado-juiz.

Ainda quanto ao fato de quem mais precisa da atuação jurisdicional, Rui Portanova chama atenção ao fato de que “os mais fortes têm seus lobbies, suas seguranças e seu poder econômico. O poder econômico já compra opiniões, induz decisões e até faz leis. Logo, não precisa do Poder Judiciário”[4]

A propósito, Amilton Bueno de Carvalho assevera:

Na minha opinião, justo está no compromisso com a maioria do povo que, obviamente, na realidade capitalista são os explorados, aqueles que não detêm o poder real (que está nas mãos dos donos do capital), nem o formal (que está a serviço daqueles)[5].

Assim, remodelar a ordem jurídica nacional, ainda hoje tão nefastamente influenciada pelo juspositivismo, é o grande afã do Direito Alternativo, o qual, para que isso se afigure possível de forma eficaz, busca resgatar (ou revelar) a função precípua do Direito, qual seja, sobrelevar a importância do justo. Nesse esteio, cumpre lembrar as palavras de Juarez Freitas, para quem “o Direito não é, como querem os positivistas, essencialmente ordem de coação, mas busca pelo justo”[6].

Deve-se frisar que esse valor justiça cotejado pelo alternativismo não advém de critérios pessoais do julgador. Advém, na verdade, da ampla e abrangente análise da realidade concreta. Dessa maneira, o Movimento Alternativo entende que a maior de todas as fontes do Direito, isto é, o grande significado das regras jurídicas, é a situação real existente, haja vista que somente no momento de incidência no caso concreto é que as normas revelam seu verdadeiro alcance e sentido.

Desse modo, o intérprete deve partir da realidade fálica, indo à busca do sentido jurídico vislumbrado pela norma. Inverte-se, pois, o silogismo jurídico tradicional, sobrepondo-se o fato (que passa agora ser a premissa maior) à norma (vista como premissa menor).

Pelo Direito Alternativo, o conhecimento jurídico especializado não é desprezado, e sim revisitado, conciliando-o na direção de revelar as problemáticas das relações sociais que se escondem atrás das normas. “Um Direito do ponto de vista alternativo não nega a existência do conflito social, a luta de classes e as desigualdades econômicas. Pelo contrário, reconhece tal realidade”[7].

Pode-se perceber, então, que por meio da abordagem alternativa, o conceito de justiça não é algo fechado e sim um conjunto de significações políticas e elementares do caso e da comunidade que abriga os litigantes. A definição do que seja justo sempre advirá da análise específica do caso concreto, não podendo surgir jamais de conceituações prévias.

Mas para tornar clarividente o pressuposto básico de como entendem os alternativistas ser uma decisão justa, luminosas são as palavras de Roberto Aguiar, um dos grandes teóricos do Movimento, para quem a substantividade da justiça só será alcançada se esta estiver “comprometida com os oprimidos, com os desvalidos, com os marginais, com aqueles que não têm acesso aos conhecimentos oficiais”[8].   

2.2. O papel transformador do juiz.

Achar que todos são iguais é ledo engano. Em uma sociedade tão desigual como a existente no Brasil (Eric Hobsbawm chama o Brasil de “um monumento à negligência social”[9]), a igualdade de todos perante a lei pode perfeitamente implicar em desigualdade real e concreta. Ao fomentar uma ilusória igualdade, a ordem jurídica faz é perpetuar, na prática, mais e mais injustiças. É também em face dessa abstração que o Direito Alternativo incide.

Para que um processo judicial ofereça igualdade de oportunidades às partes, não basta ao juiz ser imparcial. Torna-se imperioso municiar-se o magistrado no poder-dever de verificar, e, por conseguinte, retificar as concretas disparidades entre as partes, as quais, na maioria das vezes, encontram-se em patente desequilíbrio técnico, econômico e até mesmo psicológico.

Clamam (sobretudo os conservadores) que o Direito seja neutro. Argumenta-se que por receber delegação estatal para tão-somente solucionar os litígios, o Judiciário deve agir com isenção, pois a função de propor políticas públicas voltadas ao social é do Legislativo, sendo cabível ao Executivo pô-las em prática. Entretanto, há de se alertar que a apregoada neutralidade que deve ter o Estado-juiz muito se confunde com uma velada ideologia conservadora e excludente. Neutralidade, ao que tudo indica, mais se coaduna com conivência e cumplicidade à perpetuação do status quo. Neutralidade é, melhor dizendo, uma deslavada mentira confeccionada pelo mais escuso interesse político.

Assim, ante o descompasso existente entre a igualdade apregoada pela Constituição e a realidade social, uma conclusão é por demais óbvia, qual seja, a ordem jurídica vigente não está correspondendo às expectativas tracejadas, sendo exigível do magistrado, nos limites do âmbito processual, e no exercer de sua atuação profissional, corrigir tal dissonância.

Essa tão esperada busca pelo justo se faz mediante um processo interpretativo, no qual se mostram como recursos, idéias e postulados das mais diversas ciências, sobretudo as sociais. Defende o alternativismo que essa interpretação em prol da justiça só se fará concebível caso o intérprete se liberte da ortodoxia da lei, tendo como supedâneo o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil[10], dispositivo que se caracteriza como uma regra geral de hermenêutica, obrigando o aplicador a sempre perseguir as necessidades mais gerais do bem comum, afastando-se a incidência da lei ao caso específico quando tal incidência resulte na obstrução ao alcance desse desiderato.

Ante as idéias do Direito Alternativo, o processo, portanto, segue orientação nitidamente teleológica, voltando-se, desde então, a reflexão para temáticas mais complexas e completas, como as questões políticas, econômicas, sociais e culturais. É bem verdade que se manter no uso dos postulados tradicionais é, indubitavelmente, menos forçoso (ou mais cômodo). Entretanto, é bom que se destaque o dever de comprometimento que deve ter o juiz. Uma multifacetária análise do pleito intentado é, como já visto, uma das palavras de ordem do Movimento.

Diante da saliência da atividade jurisdicional no contexto social, os magistrados devem exercer seu múnus decisório sempre às luzes das circunstâncias (leia-se também necessidades) do seio social. Dessa maneira, julgar deve ser a correlação do Direito à realidade da sociedade na qual estão inseridas as partes litigantes. O juiz deve ser vislumbrado como um guardião e às vezes promovente da democracia. Enclausurá-lo em espaços procedimentais extremamente formais é o mesmo que negar-lhe a liberdade, comprometendo, por conseqüência, sua atuação democrática.

O magistrado, melhor do que neutro e/ou imparcial, deve ser livre, não se sujeitando a qualquer tipo de intervenção, mesmo a advinda de autoridade supostamente superior. Mas para que tal liberdade não se configure em libertinagem, ou instituição do arbítrio, sua atuação encontra limites, os quais são balizados pela busca da justiça material e pela efetivação dos direitos e garantias fundamentais do homem e da coletividade, sendo as linhas mestras dessa busca os princípios gerais do Direito e da justiça.

Destarte, o maior compromisso do julgador é com a justiça, e não com a lei ou com a jurisprudência dominante. “Jurista é aquele que está a serviço da justiça não a serviço da ordem e/ou segurança”[11]. Nesse mesmo sentido, Couture já dizia: “teu dever é lutar pelo Direito, porém, quando encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”[12].

Nesse esteio, é através do desprezo pela aplicação da lei injusta que o Judiciário passará a ser efetivamente um Poder, abandonando a simplória e desmerecida função de mero aplicador do Direito Positivo, figurando, assim, como um garantidor e executor do princípio supremo da justiça. Assim, o funcionar jurisdicional deve ultrajar as barreiras da modesta serviência às ordens do legislador. Nesse contexto, Lenio Luiz Streck[13] apregoa que o Direito deve ser visto como um indispensável campo de luta social pela implantação das promessas mais urgentes e necessárias ao contexto atual.

Desprezar o comando legal injusto não é simplesmente afastá-lo e sim revisitá-lo, utilizando como ferramentas a tal revisita os princípios gerais, a dialeticidade e a multidisciplinaridade. Afinal, à lei cabe discorrer acerca de fatos genéricos, sendo dever do juiz, mediante o exame das especificidades do caso, suprir e retificar as imprevisões e/ou as más previsões do texto normativo.

Nessa orientação, muito bem posicionado é o entendimento de Rui Portanova:

O juiz não é escravo da lei. Pelo contrário, o juiz deve ser livre, deve ser responsável. Enfim, dotado de inteligência e vontade, o juiz não pode ser escravo nem da lei. A sentença, provindo de sentir, tal como sentimento, deve expressar o que o juiz sente, diante desse sentimento definir a situação. Não há como afastar, assim, o subjetivismo do julgador no ato de julgar[14].

Dessa maneira, libertar o juiz da escravidão a que está submetido pelo império da lei é tornar possível a aproximação do jurídico à realidade, fazendo elevar-se a legitimidade do Direito, o qual passará a voltar-se mais incisivamente à justiça e menos à legalidade. Assim, o ato de julgar deve partir da análise em saber se o texto da lei é justo ou não, se resolve ou não o verdadeiro conflito deduzido em juízo. Para isso, não pode o julgador cingir-se à simples verificação se o fato se enquadra ao comando normativo, o qual, na infeliz maioria das vezes, advém de época muito remota, onde as circunstâncias de sua edição eram deveras divergentes das que hodiernamente se apresentam. Assim, é dever do juiz atuar sempre sabendo qual o seu tempo, quais as circunstâncias fáticas que acompanham a realidade que o envolve.

É por demais óbvio afirmar que aplicar a lei não é necessariamente cometer injustiça. O aplicador pode, e até deve, basear-se nas leis pertinentes. Afinal, a lei existe, e como tal, deve ser tida como o maior dos referenciais da aplicação do Direito. Entretanto, ressalte-se, a lei é apenas referencial, e não o único meio de solucionar os conflitos. Assim, o que o Direito Alternativo não admite é que essa aplicação advenha de um simples ato mecânico de repetir o comando normativo. Dessa maneira, o Movimento quer disseminar uma cultura jurídica onde a lei seja encarada não como o único fundamento da prestação jurisdicional e sim como ponto de partida do processo jurídico interpretativo.

Ademais, deve-se ter em mente que as soluções jurídicas não estão já prontas. É a criatividade do julgador que fará exsurgir as mais eficazes soluções ao litígio. A partir disso, o Direito Alternativo ambiciona apresentar ao mundo jurídico uma nova hermenêutica, através da qual o juiz se valerá para trilhar novos caminhos que findarão por alcançar um Direito mais justo e uma sociedade mais eqüinânime do que a atual.

Deve-se destacar como totalmente desarrazoadas quaisquer temeridades que advenham do poder criativo do juiz. Indica-se que o erro é consectário de tal liberdade criacional. Ora, o erro é condição inerente à natureza humana, e o juiz, como ser humano, é também passível de cometer equívocos. Além disso, há de se acordar que o maior dos erros é, indubitavelmente, julgar nos estritos limites da lei e trazer injustiça ao caso concreto.

Intransigente não é, nem de longe, o adjetivo mais condizente ao jurista alternativo, o qual tenciona, por meio de sua prática, trazer maior equidade à realidade social díspar que vive o Brasil. Não faz isso através de imposições ou colocações extremadas, e sim por via de um exercer dialógico e tendo sempre como recursos os princípios gerais de justiça que no próprio sistema se inserem. Citem-se, de forma emblemática, os artigos 1° e 3° da atual Constituição Federal.

Importa consignar, ainda, que mesmo conferindo-se liberdade ao juiz, não está ele automaticamente dispensado de explicitar as motivações de sua decisão. Afinal, a publicidade e a transparência dos julgados e atos jurisdicionais é ordem constitucional, ex vi o art. 93, inciso, X, da Carta Magna.

Aproveitando o momento, onde se está a mencionar a Constituição, impende destacar que será essa o documento de que sempre se valerá o jurista alternativo. Não tão-só porque seja a Constituição a habitante do cume da pirâmide normativa idealizada por Kelsen, mas sim por ser ela um excelente manual de uma hermenêutica axiológica. Segundo João Bapstista Herkenhoff,[15] a atual Constituição deve preencher toda a aplicação do Direito, em todos os seus ramos, posto ter sido ela votada mediante forte pressão popular, num período pós-ditadura, e, por conseqüência, bastante envolta de um sentimento democrático.

Diferentemente do que se apregoa, a Constituição não é um mero texto carregador de belas ordens e expressões que, desacompanhadas de uma regulação infraconstitucional, de nada servem a sua efetivação. O Direito Alternativo faz com que a Constituição seja vista como um documento a ser posto em prática a favor da efetivação dos valores que encerra, sobretudo os de sobredireito.

Assim, a lei que inobserva os princípios constitucionais, inclusive os denominados de programáticos, é logicamente inconstitucional. E as decisões judiciais que traem os princípios, como podem ser denominadas? De inconstitucionais nunca foram elas alcunhadas. Aliás, não interessa a denominação, interessa é que devem ser todo evitadas, posto que são alheias ao sistema jurídico mais escorreito e comprometido com o espírito da Constituição.

Destarte, conforme almeja o Direito Alternativo, o Poder Judiciário, sobretudo a magistratura, deve passar a assumir postura ativa diante do quadro sócio-econômico excludente por que passa o país, tudo para “proteger os interesses da sociedade, pois falar em soberania popular, capacidade do povo para gerir seu destino na sociedade tecnológica e massificada do capitalismo moderno, é pura retórica”[16].

3. Conclusão.

             Ao abrigo das considerações acima expendidas, percebe-se que o modelo tradicional de aplicação do Direito baseado na racionalidade se mostra insuficiente para solucionar todas as tensões sociais que se põem a exame. A lei, por sua vez, demonstra total inaptidão de oferecer respostas para todos os casos.

Assim, a função do Judiciário deve deixar de ser tão-somente de solucionador de conflitos a partir do gesto mecânico de reprodução do comando normativo. Deve o Estado-juiz assumir uma postura teleológica voltada às classes sociais mais enfraquecidas.

Dessa maneira, deve o operador jurídico em geral sair do isolamento que (sobre)vive. Partir para a multidisciplinaridade, conectando a norma com os diversos fatores que se revelam é, conforme as idéias do Direito Alternativo, dever profissional e pessoal de todo e qualquer jurista.

Somente ampliando o campo de visão para outros focos que não os estritamente direcionados à lei, é que o ‘operador’ poderá dizer que conhece e por isso é ‘do Direito’.

REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS

AGUIAR, Roberto A. R. Direito, poder e opressão. 2. ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1984.

ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1992.

COUTURE, Eduardo. Os mandamentos do advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athaide. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1979.

FREITAS, Juarez. As grandes linhas da Filosofia do Direito. Caxias do Sul: Universidade de Caxias do Sul, 1986.

HERKENHOFF, João Baptista. Para onde vai o direito?: reflexões sobre o papel do direito e do jurista. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos: o breve século XX: 1914-1991. Tradução de Marcos Santarrita. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

MIAILLE, Michael. Uma introdução crítica do Direito. Tradução de Ana Prata. Lisboa: Moares, 1979.

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.