RESUMO: Objetiva-se fazer uma breve abordagem acerca das principais características dos direitos fundamentais, seu conceito, sua origem e evolução histórica, tanto no direito pátrio como no comparado.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Origem. Evolução Histórica. Características.

SUMÁRIO: Introdução. Dos Direitos Fundamentais. Origem e Evolução Histórica. Conceito e Características. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Hodiernamente, um dos temas mais apaixonantes do direito público remonta aos direitos fundamentais, haja vista servirem de corolário à garantia dos indivíduos frente aos abusos e desmandos em nível vertical, em atenção à relação Estado-Indivíduo, e em nível horizontal, em atenção à relação Sociedade Civil-Indivíduo.

Eis a razão, portanto, de se tecer algumas linhas sobre o tema, dissertando-se sobre a origem e evolução histórica dos direitos fundamentais bem como sobre a celeuma envolvendo o seu conceito e características.

2. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 Origem e Evolução Histórica.

Com efeito, os direitos fundamentais são um produto das revoluções burguesas - Revolução Gloriosa na Inglaterra, e depois as Revoluções francesa e americana - do final do século XVIII, pertencentes ao modelo de Estado Constitucional moderno.[1] Antes disso, porém, é possível fazer um esforço arqueológico a fim de se descobrir os antecedentes remotos dos Direitos Fundamentais, estando suas raízes filosóficas intimamente ligadas ao pensamento humanista.[2] Em que pese não ser correto falar em Direitos Fundamentais em Roma e na Grécia antigas, por ser um conceito estranho ao pensamento político vigente à época, é possível extrair-se em certos autores daquele momento histórico – nos sofistas – uma preocupação com o homem. Basta rememorar a célebre frase formulada por Protágoras no século VI a.c de que o homem seria a medida de todas as coisas para se confirmar esta constatação.

Também é possível encontrar uma fonte, ainda que remota, dos Direitos Fundamentais nos filósofos estóicos. Os estóicos tinham uma preocupação muito grande com a humanidade e diziam que todos compartilhavam da mesma natureza, sendo esta universal.[3]

Com a derrocada dos Impérios Grego e Romano, passou-se pela era Cristã que pregava – e ainda prega – a igualdade de todos os seres humanos perante a figura de Deus, feitos à sua imagem e semelhança.[4] Entretanto esta teoria não era aplicada na prática.

Somente a partir do século XI que a temática cristã voltou à tona, mas desta vez sob uma ótica distinta, ligada ao direito de resistência ao absolutismo vigente na Idade Média, desembocando na celebração de um pacto entre o Rei João Sem Terra e os nobres da Inglaterra no ano de 1215 que ficou conhecido como Carta Magna, ainda de caráter restrito, e que para muitos, representou a primeira Constituição escrita de que se tem notícia.[5]

Com razão, o Rei João Sem Terra, em guerra com a França precisava do apoio da nobreza, e para tanto, resolveu conceder certos privilégios a esta classe desde que fosse reconhecida a soberania do Rei e aceita a condição de vassalos pela nobreza. Dentre estes privilégios alguns restaram muito conhecidos como o “The Law Of the Land”, que representou a semente do devido processo legal, e o “No taxation without representation”, que ensejou o surgimento do princípio da legalidade tributária.

Posteriormente, e ainda na Inglaterra, o processo de fundamentalização, positivação e constitucionalização dos direitos que hodiernamente são conhecidos como fundamentais passou a ter um caráter mais abrangente, com a edição do documento conhecido como “Petition of Rights” (Petição de Direitos) de 1628, seguido do “Habeas Corpus Act” de 1679 e da “Bill of Rights Act” (Declaração de Direitos) de 1689.[6]

No entanto, apesar dos avanços mencionados, a visão prevalecente no mundo ainda era organicista, em que a personalidade do ser humano estava ligada ao papel que este desempenhava na sociedade, sendo parte de um todo.

Corroborando com este pensamento, Ingo Wolfgang Sarlet assim leciona

Em que pese a sua importância para a evolução no âmbito da afirmação dos direitos, inclusive como fonte de inspiração para outras declarações, esta positivação de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de conduzir a limitações do poder real em favor da liberdade individual, não pode, ainda, ser considerada como marco inicial, isto é, como o nascimento dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao termo. Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e liberdades – em que pese a limitação do poder monárquico – não vinculavam o Parlamento, carecendo, portanto, da necessária supremacia e estabilidade, de tal sorte, que na Inglaterra, tivemos uma fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais e fundamentais.[...] [7]

Tal modelo vigorou até a égide de um famoso movimento filosófico conhecido como iluminismo, cuja meta era fundar todo o conhecimento na razão e criar um mundo antropocêntrico. Neste período histórico surge a idéia de que o Estado e a sociedade não representavam uma realidade pré-existente às pessoas. Somente aos indivíduos era válido decidir formar um Estado, que só existia por causa dos mesmos. E para protegê-los era necessário restringir os poderes do Estado, limitando o chamado despotismo estatal.

Neste contexto surgem dois documentos – o primeiro americano - Declaração de Direitos do Povo da Virginia de 1776 – e o segundo francês - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – ambos com forte cunho jusnaturalista e individualista, que bem traduzem o momento em que editadas.

A Declaração americana marca a transição dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais, incorporando virtualmente os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII[8] como a liberdade, a propriedade e a busca da felicidade que pertencem a todo e qualquer indivíduo desde o seu nascimento.[9]

Neste sentido, destaca Ingo Wolfgang Sarlet,

[...] Com a nota distintiva da supremacia normativa e a posterior garantia de sua justiciabilidade por intermédio da Suprema Corte e do controle judicial da constitucionalidade, pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status[10] constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporação de uma declaração de direitos à Constituição em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prática da Suprema Corte a sua supremacia normativa.

Por outro lado, a Declaração francesa, fruto da revolução que levou à derrocada do antigo regime Absolutista e à instauração de uma ordem burguesa, possuía uma forte preocupação com o social, com a igualdade e com a universalidade, abstratamente concedida a todos os seres humanos.[11]

Para Ingo Wolfgang Sarlet,

[...] Ainda neste contexto, é de lembrar que, enquanto na França o sentido revolucionário da Declaração de 1789 radica na fundamentação de uma nova Constituição, no processo constitucional norte-americano este sentido revolucionário das declarações de direitos radica na independência, em conseqüência da qual se faz necessária uma nova Constituição.[...] [12]

Portanto, nesse modelo liberal inicial nota-se uma diferença significativa entre as visões inglesa, americana, e francesa, de onde vêm as três contribuições mais importantes da época.

Na visão inglesa os direitos estavam ligados às tradições, eram direitos que estavam presentes na sociedade, não havia uma visão de ruptura com o mundo antigo, mas sim de resgate de tradições que estavam ali presentes e que eventualmente algum governador déspota as violavam. Esse modelo desembocou no constitucionalismo costumeiro inglês.

O modelo francês era o modelo do racionalismo extremo, afirmando que se deveria romper com o passado, desconfiar das tradições. O marco dessa visão é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Na visão americana houve uma influência dessas duas visões, por meio de uma mistura entre tradição e cultura com um forte papel do Judiciário para a proteção dos direitos, inclusive frente às maiorias de cada momento, é o chamado caráter contra-majoritário dos direitos conferindo um papel muito maior ao poder judiciário na tutela dos direitos contra eventual arbítrio do poder legislativo.

Em que pesem as diferenças apontadas, estas três visões são produtos do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, conhecidos como direitos de defesa, delimitando-se uma área de não-intervenção estatal e uma esfera de autonomia individual de seu poder. Esta espécie de direitos fundamentais ficou conhecida como direitos de primeira geração ou primeira dimensão, de cunho negativo, uma vez que dirigidos a uma abstenção estatal e não a uma prestação por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.[13]Temos o chamado Estado mínimo.

Neste diapasão, leciona Cristina M.M. Queiroz,

Os direitos e liberdades fundamentais, tradicionalmente, vinham concebidos como limites mais ou menos intangíveis à intervenção dos poderes públicos na vida dos cidadãos em nome de uma soberania de grau mais elevado. Traduziam-se, quanto ao Estado, numa obrigação de non facere.[...][14]

Ainda sob este contexto, importante realçar uma crítica que é dirigida ao termo “gerações” acima utilizado para se qualificar determinado grupo de direitos fundamentais. Com efeito, o uso dessa expressão pode ensejar a falsa impressão da substituição de uma geração por outra, o que não condiz com a verdade, haja vista que estas gerações se complementam e não se alternam entre si.[15] Demais disso,

[...) a teoria tridimensional dos direitos fundamentais não aponta, ]tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno, e de modo especial, na esfera do moderno “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.[16]

No século seguinte, com o desenvolvimento do processo de industrialização, surgiram graves problemas sociais e econômicos, especialmente junto à ampla massa de trabalhadores, fato que levou à reivindicação de alguns direitos econômicos e sociais frente aos clássicos direitos individuais, de caráter burguês, pelo proletariado, tendo seu ápice com o Manifesto Comunista, escrito por Marx e Engels em 1848.[17]

A força de tal movimento levou aos detentores do poder da época a fazerem algumas concessões à classe trabalhadora, atenuando os rigores do capitalismo vivenciado e conhecido como selvagem, ensejando um comportamento positivo pelo Estado, por meio de prestações sociais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, dentre outras.[18] Estava-se diante do Estado do Bem-Estar Social e dos direitos fundamentais de segunda geração, ou dimensão.

Seguindo esta visão, Cristina M.M. Queiroz e Ingo Wolfgang Sarlet assim dissertam, respectivamente

Os direitos e garantias sociais ostentam uma outra dimensão. O seu reconhecimento, frequentemente, tende a obrigar os poderes públicos a intervir em proveito dos governados. Mais do que uma obrigação de non facere traduzem-se numa obrigação de facere: uma actividade positiva, uma acção por parte dos poderes públicos. Traduzem obrigações positivas de solidariedade que impendem sobre o Estado e, por seu intermédio, sobre o conjunto dos membros do corpo social.[19]

Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentar para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas “liberdades sociais”, do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como o reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia a um salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais representativos. A segunda dimensão dos direitos fundamentais abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho prestacional, de acordo com o que ainda propugna parte da doutrina, inobstante o cunho “positivo” possa ser considerado como o marco distintivo desta nova fase na evolução dos direitos fundamentais.[...] [20]

Neste período histórico, destacam-se a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, diplomas constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais.[21]

Já na década de 70, inicia-se o estudo de outros tipos de direitos, que restaram conhecidos como direitos fundamentais de terceira geração, terceira dimensão, ou ainda, direitos de fraternidade e solidariedade.

De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet estes direitos,

[...] trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa. [...] [22]

Com razão, nesta fase a preocupação voltava-se mais ao coletivo do que ao individual. Direitos que pela sua natureza não possuíam titular exclusivo, eram compartilhados pela coletividade, de tal sorte que não seria possível conceder um direito para determinado indivíduo sem que se concedesse para os demais. Como exemplos de direitos de terceira dimensão podemos enunciar: o meio-ambiente, o patrimônio histórico, a cultura, o desenvolvimento de um povo e o direito à manutenção de suas raízes culturais, dentre outros.

Importante frisar que esta geração de direitos permite a idéia da existência de titulares outros além dos indivíduos, falando-se, até, em direitos das gerações futuras.

Por derradeiro, atualmente discute-se no seio doutrinário a existência de novos direitos que poderiam formar uma quarta ou até mesmo uma quinta dimensão de direitos fundamentais. São normalmente direitos ligados à manipulação genética, à cibernética, ao pluralismo.[23]

Neste sentido, cite-se Paulo Bonavides, para quem,

São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.[24]

E no Brasil? Como se deu a evolução histórica dos direitos fundamentais?

No Brasil, a evolução dos direitos fundamentais também acompanhou o processo de desenvolvimento visto no direito comparado.

Inicialmente, sofrendo a influência do modelo liberal baseado na razão vivido nos Estados Unidos e na França no final do século XVIII, a Constituição Política do Império do Brasil, de 1824, previu um extenso rol de direitos fundamentais de primeira dimensão, ligados à liberdade e à igualdade.[25]

A parte consagrada às garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, continha regras que denunciavam a transposição de dispositivos equivalentes à Declaração Francesa de 1789.[26]

Discorrendo sobre o tema, Luis Roberto Barroso,

Em seu longo e avançado elenco de “garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros”, remarcado de inspiração liberal (apesar do regime escravocrata, dos privilégios da nobreza e do voto censitário), a Constituição do Império ao lado do princípio da legalidade, consagrava o princípio da isonomia, inaugurado em nosso constitucionalismo no inciso XIII do art. 179.[27]

A Constituição Republicana de 1891 seguiu os mesmos passos de sua antecessora, com forte influência da Declaração de Direitos francesa de 1791, prevendo um rol de direitos fundamentais de primeira dimensão, como, por exemplo, a liberdade, a segurança individual, a propriedade, a igualdade perante a lei, a liberdade de pensamento, dentre outros.[28]

Outrossim, já era possível notar uma presença mais marcante da doutrina norte americana dos direitos fundamentais, sendo expoente a proteção da liberdade pelo instituto do habeas corpus.

Segundo Raul Machado Horta,

O texto de 1891 se distingue (da Constituição Monárquica de 1824) pela amplitude do habeas corpus, para proteger o indivíduo contra violação ou coação por ilegalidade ou abuso de poder, iminente ou efetiva.

Por outro lado, a Constituição da República de 1934 passou a sofrer a influência das Constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919, de forte cunho social, representativa dos direitos de segundo dimensão, não tendo, contudo, se descurado dos direitos fundamentais de primeira dimensão.

Como afirma Raul Machado Horta,

Não se negava a importância dos direitos individuais, nem se contestava a necessidade de sua incorporação ao texto eminente da Constituição do Estado. A crítica concentrava-se no seu individualismo político e reclamava a complementação desses direitos, para que, atualizados em função de novas realidades, pudessem eles oferecer ao homem a proteção concreta que a norma abstrata e semântica da Constituição nem sempre proporciona.

[...] Essa mutação no conteúdo dos direitos individuais, que se processaria sem abalos radicais na sua versão ocidental, tornou-se responsável pela ampliação dos Direitos Individuais, para introduzir no seu campo as “liberdades concretas”, consoante a terminologia de Georges Burdeau, responsável pela posição ativa e participante do Estado em face da sociedade, do indivíduo e dos grupos sociais. [...] Trata-se, agora, de fixar as obrigações positivas do Estado, que não se limitam ao homem abstrato, portador de direitos subjetivos, mas alcançam o homem concreto, submetido às dificuldades da vida real, dificuldades essas que derivam de sua condição social e de sua inferioridade econômica.[29]

Em que pese sua fórmula de compromisso entre capital e trabalho, delineada pelo arcabouço formal de uma democracia social, esta não se consumou, em razão do golpe militar promovido por Getúlio Vargas em 1937, fato que fez nascer o Estado Novo.[30] Aliás, sobre o tema, disserta João Luiz M. Esteves,

A possibilidade de consolidação de direitos sociais no Brasil, iniciados a partir da positivação na Constituição de 1934, sofrerá duros reveses, que se iniciam com a própria derrubada dessa mesma Constituição três anos após, seguida da posição paternalista e sufocadora dos anseios e lutas populares realizada pela política populista implantada pelo Estado Novo, que teve seqüência nos governos que se seguiram até 1964 e culminaram com o período de “sufocação sem paternalismo” do Regime Militar.[31]

A Constituição de 1937, conhecida como Polaca, pela influência sofrida de sua congênere polonesa de 1935, apesar das características políticas preponderantes à época, também consagrou extenso rol de direitos e garantias individuais, prevendo dezessete incisos em seu artigo 122.[32]

De acordo com Luis Roberto Barroso,

[...] Houve avanços inegáveis no campo trabalhista, com a instituição de diversos direitos e vantagens aos trabalhadores, sem embargo do caráter paternalista da atuação governamental e do atrelamento dos sindicatos ao poder público.[33]

Com a queda do então Presidente Getúlio Vargas, deposto pelas Forças Armadas, fora convocada no final de 1945 uma nova Assembléia Constituinte, que deu origem à Carta Constitucional de 1946.

A Constituição de 1946, localizada no ciclo constitucional do segundo pós-guerra, recolheu a experiência pretérita em matéria de direitos fundamentais, podendo ser comparada às Cartas de 1891 e 1934. Externamente, inspirou-se na Constituição de Weimar, trazendo a inclusão de princípios afetos à ordem econômica e social. Observava-se o aprimoramento técnico e o acréscimo de temas que refletiam as aspirações da época, como diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores e empregados, bem como a proteção à família, à educação e à cultura.[34]

Sobre a mesma, discorre Luis Roberto Barroso,

Exaltada pela doutrina como a melhor de nossas Cartas, a Constituição de 1946 merece análise dúplice. Como instrumento de governo, ela foi deficiente e desatualizada desde a primeira hora. Como declaração de direitos e de diretrizes econômicas e sociais, foi ágil e avançada.

[...]

De outra parte, em sua face mais virtuosa, continha ampla e moderna enunciação dos direitos e garantias individuais, bem como de regras atinentes à educação e à cultura, e, muito especialmente, dos princípios que deviam reger a ordem econômica e social. Foi sua a inovação de introduzir no texto constitucional a regra de que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual (art. 141, §4º).[...] [35]

Com a tomada do poder pelos militares termina a vigência da Carta Suprema de 1946, surgindo a Constituição de 1967, cuja vigência fora efêmera, uma vez que dois anos mais tarde fora amplamente modificada pela Emenda Constitucional nº 1.

Ainda assim, pode-se enxergar na Lei Maior de 1967, a manutenção de um capítulo próprio de direitos e garantias individuais, sendo deixado à lei ordinária a sua regulamentação, bem como uma definição em maior amplitude dos direitos sociais dos trabalhadores visando à melhoria de sua condição social.[36]

Com o advento da Emenda Constitucional nº 1/69, a Carta de 1967 fora totalmente desfigurada, razão pela qual se considera que essa Emenda instituíra uma nova ordem constitucional. Esta Constituição não trouxe nenhuma substancial alteração formal na enumeração dos direitos fundamentais, mas previu a possibilidade de excepcionais restrições aos direitos e garantias individuais.[37]

Segundo Luis Roberto Barroso,

A Constituição teve vigência meramente nominal em grande número de seus preceitos. Com efeito, ressalvada a sua parte orgânica, jamais se tornou efetivo o amplo elenco de direitos e garantias individuais, paralisados pela vigência indefinida do AI nº 5. Os direitos sociais, generosamente enunciados no título dedicado à Ordem Econômica e Social, jamais deixaram de ser uma “folha de papel”, para utilizar a expressão de Lassalle.[38]

A ordem Constitucional de 1969 vigorou por quase vinte anos, até que em 1985, por meio da Emenda Constitucional nº 26, fora convocada uma nova Assembléia Constituinte, que resultou na atual Carta Vigente, de 1988, espelhando, esta, a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania, e os individuais, simbolizando, desta forma, a “superação de um projeto autoritário, pretensioso e intolerante que se impusera ao País”.[39]

Comungando desta posição, Flávia Piovesan, para quem,

Preliminarmente, cabe considerar que a Carta de 1988, como marco jurídico da transição ao regime democrático, alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais, colocando-se entre as Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria.[...] [40]

De acordo com Alexandre de Moraes, a Constituição de 1988 subdividiu os direitos e garantias fundamentais em cinco capítulos, a saber, direitos individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.[41]

Discorrendo sobre cada uma destas espécies, o mesmo autor assim preceitua,

Direitos individuais e coletivos – correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a Constituição de 1988 os prevê no art. 5º [...];

Direitos sociais – caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrático, conforme preleciona o art. 1º, IV. A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir do art. 6º;

Direitos de nacionalidade – nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos;

Direitos políticos – conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal [...]. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art. 14;

Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos – a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.[42]

Eis, portanto, um breve apanhado da evolução dos direitos fundamentais ao longo da história constitucional brasileira, nascida em 1824, com a Constituição do Império, passando por seis Cartas Republicanas, até desencadear na sétima, atual e vigente Constituição Cidadã de 1988.

Passada a fase histórica, importante destacar a problemática da delimitação conceitual dos direitos fundamentais e suas principais características, sendo estas abordadas no item seguinte.

2.2 Conceito e Características dos Direitos Fundamentais.

A análise da problemática da delimitação conceitual e terminológica do termo direitos fundamentais é de grande interesse em razão da variada gama de expressões utilizadas para designá-los, tais como, direitos naturais, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas, direitos fundamentais do homem, direitos do homem, e direitos humanos, sendo as duas últimas em conjunto com a expressão direitos fundamentais, as mais usadas.

Com efeito, de acordo com José Afonso da Silva, “a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso.”[43]

Demais disso, a exemplo do que ocorre em outros textos constitucionais no mundo, a Constituição de 1988 caracteriza-se por uma diversidade semântica utilizando-se de termos variados para se referir aos direitos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet, observando tal diversidade, assim explica,

[...] A título ilustrativo, encontramos em nossa Carta Magna expressões como: a) direitos humanos (art. 4º, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, §1º); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, inc. IV).[44]

Neste diapasão, há quem diga, inclusive, que a expressão direitos humanos ou direitos do homem, classicamente chamados direitos naturais e atualmente direitos morais, não são, em verdade, autênticos direitos, mas critérios morais de especial relevância para a convivência humana.[45]

Após analisar as inúmeras denominações acima citadas, José Afonso da Silva passou a adotar a nomenclatura “direitos fundamentais do homem”, porque,

[...] Além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.[46]

Contudo, esta não é a alcunha mais utilizada. J. J. Gomes Canotilho, em busca de uma precisão terminológica estabelece que,

Direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos; os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal.[47]

Discorrendo sobre o tópico, Ingo Wolfgang Sarlet aduz que,

[...] A utilização da expressão “direitos do homem”, de conotação marcadamente jusnaturalista, prende-se ao fato de que se torna necessária a demarcação precisa entre a fase que, inobstante sua relevância para a concepção contemporânea dos direitos fundamentais e humanos, precedeu o reconhecimento destes pelo direito positivo interno e internacional e que, por isso, também pode ser denominada de uma “pré-história” dos direitos fundamentais.[48]

Apesar da divergência sobre o tema, adota-se neste trabalho a expressão “direitos do homem” para aqueles direitos inerentes da natureza humana, dito naturais, ainda não positivados em nenhum ordenamento jurídico, seja ele interno, seja ele internacional.

Por outro lado, as expressões, direitos humanos e direitos fundamentais, apesar de inúmeras vezes serem utilizadas como sinônimas, costumam ser diferenciadas tanto pela doutrina pátria como pela alienígena que reservam o termo “direitos humanos” para denominar os direitos naturais positivados na ordem internacional, seja por meio de declarações, seja por meio de convenções; e o termo “direitos fundamentais” para designar os direitos positivados a nível interno de cada país.[49]

Nesta senda, Ingo Wolfgang Sarlet, expõe:

[...] cumpre traçar uma distinção, ainda que de cunho predominantemente didático, entre as expressões “direitos do homem” (no sentido de direitos naturais, ou ainda não positivados), “direitos humanos” (positivados na esfera do direito internacional) e “direitos fundamentais” (direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado).

[...]

Em face dessas constatações, verifica-se, desde já, que as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” (ou similares), em que pese sua habitual utilização como sinônimas, se reportam a significados distintos.

[...]

Reconhecer a diferença, contudo, não significa desconsiderar a íntima relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituições do segundo pós-guerra se inspirou tanto na Declaração Universal de 1948, quanto nos diversos documentos internacionais e regionais que as sucederam, de tal sorte que – no que diz com o conteúdo das declarações internacionais e dos textos constitucionais – está ocorrendo um processo de aproximação e harmonização, rumo ao que já está sendo denominado (e não exclusivamente – embora principalmente -, no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional.[50]

Reconhecendo a autoridade da diferenciação apresentada, Sérgio Alves Gomes defende idêntico posicionamento

Efetivamente, observa-se a consagração da expressão “direitos fundamentais” pelos textos constitucionais, enquanto que no âmbito do Direito Internacional a expressão direitos humanos identifica, desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o objeto de uma nova disciplina: o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Este, em razão do próprio objeto, está fortemente conectado às normas constitucionais dos Estados-nação, que também vão se enriquecendo mediante a incorporação de direitos positivados nos tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelos países signatários.[51]

Dessarte, com bojo na diferenciação comentada, utilizar-se-á neste trabalho a alcunha “direitos fundamentais”, uma vez que possui como objeto a aplicação dos direitos do homem instituídos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 nas relações entre particulares.

Isto posto, passa-se ao estudo das principais características dos direitos fundamentais normalmente elencadas pelos juristas que abordam a matéria.

Com efeito, inicialmente a primeira característica principal apontada está ligada à sua titularidade e refere-se à universalidade, uma vez que a abrangência destes direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica.[52] Qualquer pessoa, pelo simples fato de sê-lo, é titular destes direitos, não sendo, portanto, direitos estamentais ou de um determinado grupo apenas.

Ressalte-se que a universalidade não significa que não se possam levar em consideração certas particularidades de algumas categorias humanas (por exemplo, nem todo direito que a mulher tem o homem terá; certas minorias possuem alguns direitos que grupos mais fortes não possuirão). Existem direitos específicos que estão submetidos a um regime diferenciado. Hoje há uma tendência, especificamente em matéria de direitos humanos, da proteção reforçada de grupos mais frágeis e vulneráveis, sem que, com isso, viole-se o cunho universal destes direitos.

Uma segunda característica aventada refere-se à relatividade dos direitos fundamentais, isto é, inexiste direito absoluto, devendo ser utilizado para resolução de um caso concreto a técnica conhecida como ponderação de interesses.[53] Por exemplo, podemos ter um choque entre dois direitos fundamentais que são a liberdade de imprensa e a intimidade, previstos, respectivamente, nos incisos IX e X da Constituição de 1988, cuja prevalência dependerá da análise do caso concreto em que utilizará a técnica conhecida como ponderação de interesses ou ponderação de princípios.

Sobre o assunto, disserta Luis Roberto Barroso,

Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado valor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então, traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como referência máxima as decisões fundamentais do constituinte. A doutrina tem rejeitado, todavia, a predeterminação rígida da ascendência de determinados valores e bens jurídicos, como a que resultaria, por exemplo, da absolutização da proposição in dúbio pro societate.[54]

Em idêntico sentido, cite-se Alexandre de Moraes, para quem,

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).[55]

Uma terceira característica é atinente à complementaridade, em que os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os objetivos previstos pela Constituição.[56]

Outra característica considerada pela doutrina pátria diz respeito à interdependência entre os direitos previstos na Constituição, que apesar de autônomos, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades.[57] Há uma tensão sinérgica entre os direitos que se retroalimentam e se potencializam, isto é, denota-se uma atuação coordenada e unida entre os direitos para alcançarem seus objetivos.

Os direitos fundamentais também não estão previstos exaustivamente na Constituição de 1988. O artigo 5º, §2º da Carta Magna confere a estes direitos a característica da inexauribilidade.[58]

A estas características, somam-se as relativas à imprescritibilidade, à inalienabilidade, à irrenunciabilidade, à inviolabilidade e à efetividade.

Sobre as mesmas, assim discorre Alexandre de Moraes,

Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso do prazo;

Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso;

Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. [...].

Inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;

[...]

Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato.[59]

Eis, portanto, um rol meramente exemplificativo das principais características inerentes aos direitos fundamentais, sem prejuízo de tantas outras formuladas pelos estudiosos do tema.

CONCLUSÃO

O instituto dos direitos fundamentais sempre foi visto como forma de proteção e limitação da atuação estatal frente aos indivíduos, e mais recentemente como forma de proteção e limitação da própria sociedade civil frente aos particulares.

Por esta razão importante destacar o quadro originário e evolutivo dos direitos fundamentais, delimitando-se o seu conceito e suas características principais.  

Desenvolveu-se algumas linhas sobre a origem e a evolução dos direitos fundamentais, tanto na órbita mundial, como na nacional, por meio da análise das diversas previsões contidas nas Constituições, imperial e republicana, que teve a República Federativa do Brasil em sua curta história.

Passo seguinte analisou-se a temática da denominação desta espécie de direitos, preferindo-se adotar a nomenclatura “direitos fundamentais”, por estarem estes elencados na Constituição e representar a posição, senão dominante, pelo menos majoritária no seio doutrinário, bem como mencionou-se as principais características dos mesmos.

Sem mais delongas, chega-se ao final deste artigo, com a certeza de que o seu intuito fora de apenas introduzir o leitor a respeito do tema, havendo muito o que se acrescentar para a sua completa aplicação na prática acadêmica e jurídica.

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