RESUMO

O Direito na busca incessante de dirimir os conflitos existentes no meio social vem de encontro com a premissa de preservação e conservação da constitucionalidade.

Objetivou-se neste artigo demonstrar a relevância do Direito Constitucional enquanto um instrumento indispensável para a consolidação do desenvolvimento jurídico sustentável. Para tanto, utilizou-se nos procedimentos metodológicos, uma pesquisa bibliográfica para a discussão teórica e a Constituição da República Federativa do Brasil, bem como fontes do âmbito da Ciência Jurídica, tendo como base principal a os pensamentos doutrinários de Luis Roberto Barroso sobre a constitucionalização do Direito.

Palavras-chave: direito, constitucionalização, juridicidade, história, ordenamento.

1 INTRODUÇÃO

O Direito constitucional é o pilar do nosso ordenamento jurídico. Sua importância e supremacia despertam o interesse em seu estudo e as discussões de seus ensinamentos perpassam pela grande expectativa para adentrarmos nas razões e princípios utilizados nos direitos fundamentais, previstos no artigo 5º. da Constituição Federal.

O conceito de democracia, etimologicamente, é de governo do povo, sendo essencial para o entendimento da atual idéia de Estado Democrático. O estudo de como se chegou à preferência pelo governo popular e quais instituições do Estado geraram pela afirmação desse tipo de governo foi também o estudo da organização do Estado para ser democrático, com suas teorias que vêm formando as Constituições modernas quanto às formas de Estado e de governo. Foi o que aconteceu com o Brasil em 1988.

A responsabilidade do Estado é tema que gera interesse e discussão desde os primórdios da civilização, sendo estudada desde os romanos até a atualidade. Com o desenvolvimento cada vez mais rápido da sociedade e a crescente participação do Estado, nas diversas relações entre os indivíduos, o estudo da constitucionalização do Direito evoluiu sensivelmente nas décadas anteriores, principalmente nos últimos anos. Doutrinadores absteram-se a formar conceitos e utilizações pragmáticas de códigos e leis esparsas no condizente ao resultado do ordenamento jurídico. A constituição posta de lado, e o ordenamento com muitos pontos divergentes mereceram profundo estudo devido à complexidade do tema.

O fortalecimento do “Estado de Direito” contribuiu para a conscientização entre os indivíduos da noção da responsabilidade do poder público frente aos direitos dos cidadãos. Neste aparato em o Estado Democrático de Direito e a constitucionalidade dos direitos se entrecruzam com o nascimento da Carta Magna que procura reger o Estado e o regime democrático com esperança de um mundo mais global, mais dignificado pelos seus princípios remanescentes. .

2  CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

A constitucionalização do Direito, segundo Luis Roberto Barroso (2006), sendo recente em seus significados, comtemporiza múltiplos objetivos, dentro da História do Direito, da Filosofia jurídica, nas esferas Cível, Empresarial, Administrativa e Penal, dentro outros segmentos do Estado democrático de Direito. Na verdade, qualquer ordenamento jurídico que detém uma Constituição hegemônica, é traço comum em grande número de sistemas jurídicos contemporâneos, Segundo o autor, a idéia de constitucionalização do Direito tem força normativa nos três Poderes, nos valores e nos fins públicos e nos comportamentos e regras da  própria Constituição. Enfim, em todas as esferas que o Direito circunda.

O texto, nos dizeres de Barroso (2006), investiga os motivos e os resultados das alterações advindas no anverso constitucional moderno, na ambiência filosófica do pós-positivismo, que albergaram dois fenômenos em especial: o neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito. O novo direito constitucional desenvolveu-se no Brasil a partir da Constituição de 1988, tendo como principais mudanças de paradigmas sociais, visto que o Direito tem como força maior a fomentação da constitucionalidade e da Lei Maior.

 Fruto desse processo, a constitucionalização do Direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento jurídico, resultando na aplicação direta da Constituição a diversas situações e, sobretudo, na interpretação das normas infraconstitucionais em conformidade com o texto constitucional. Tal fato potencializa a importância do debate acerca do equilíbrio que deve existir entre supremacia constitucional, interpretação judicial da Constituição e processo.

Para Barroso (2006), a constitucionalização do Direito passa a ser o centro das normas infraconstitucionais, desempenhando um papel principiológico e axiológico: semântica fulcral da disnatia dos processos constitucionais no Estado Democrático de Direito. Para o autor, há um equilíbrio das leis infraconstitucionais, direta ou indireta ao prelecionar uma lei ou um Código. A objetividade da constitucionalidade, para Barroso (2006), significa a irradiação dos valores, princípios e regras por todo o sistema jurídico, a ida da constituição aos tipos de Direito, modificando seus ramos conforme a Carta Magna.

O jurista-intérprete terá que interpretar a Constituição, operação de controle de constitucionalidade, à luz dos valores constitucionais, com primazia, em primeira instância e não mais os códigos, as resoluções, as portarias ministeriais e outros documentos do ordenamento jurídico, que complementam a lei infraconstitucional. Todo o direito é interpretado a partir da Constituição.

Os homens, no estudo de si mesmos e da sociedade, podem se deixar influenciar por um conjunto de idéias que aprenderam, pelas crenças que adotam, pelos valores que aceitam. Tais crenças, influências e conjunto  de idéias estão abarcadas Constituição Brasileira. Assim , num marco histórico quem não se atentou para a constitucionalidade, com preeminência, terá que fazê-lo.

Para Luis Roberto Barroso, relativamente ao Legislativo, pode-se afirmar que a constitucionalização:

(I)         Limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral;

(II)        Impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais.

No que tange à Administração Pública:

(i)             Limita-lhe a discricionariedade;

(ii)            Impor a  ela deveres de atuação;

(iii)           Fornece fundamentos de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário.

Quanto ao Poder Judiciário, pode-se à luz do entendimento do leitor, analisar os seguintes itens: “(i) Serve de parâmetro para o controle (incidental e por ação direta; (ii) Condiciona a interpretação de todas as normas do sistema”.

Por fim, segundo o autor, “para os particulares, estabelece limitações a sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais”.

2.1 O fulcro histórico da Constitucionalização do Direito

Ao analisar o fulcro histórico da constitucionalização, como preleciona Barroso (2006), pode-se vislumbrar que a concepção moderna de Estado Democrático teve suas raízes no século XVIII, quando se afirmaram certos valores fundamentais da pessoa humana, e passou-se a exigir do Estado uma organização e funcionamento de modo que se protegessem tais valores.

Ao divisar a origem do processo de constitucionalização do Direito, Barroso assevera que este nasceu na Alemanha, por volta de 1949, assentando o Direito constitucional em situações individuais. A explicação que o autor determina no desenrolar histórico é que nesta época e neste país, o sistema jurídico deveria proteger determinados valores, pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade. Exemplo predominante, ao longo dos anos subseqüentes, a corte alemã impôs normas para atender ao princípio de igualdade entre homens e mulheres. O mesmo aconteceu com filhos ilegítimos e ações do Direito Civil.

Barroso também cita o Reino Unido, quando em 1998, o Parlamento Inglês incorpora o “Human Rights Act”. No entanto, inexiste a constitucionalidade. Ali, vigora o Parlamentarismo e não o Constitucionalismo.

Segundo Barroso, os Estados Unidos da América são o berço do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade. A Constituição americana versa desde 1787, que foi assentada nos valores fundamentais.

A história narra as perspectivas da Itália e a Constituição de 1948. Barroso analisa seu termo:

O processo de Constitucionalização do Direito iniciou-se na década de 60, consumando-se nos anos 70. [...] Assim, pelos nove primeiros anos de vigência, a Constituição e os direitos fundamentais nela previstos não repercutiram sobre a aplicação do direito ordinário.

Como exemplo a Itália, importante frisar que as transformações ocorridas têm como diretrizes a crença na necessidade de proteção ao indivíduo e que os sistemas políticos compreendidos entre os séculos XIX e metade do século XX não passaram de mera tentativa de realizar as aspirações dos séculos XVIII.

A França teve como ponto de partida no reconhecimento das normas constitucionais muito tempo depois, com a impregnação da ordem jurídica pela Constituição.

Tendo em vista a modificação e o início da constitucionalização em diversas partes do planeta, pôde-se melhor compreender os conflitos acerca dos objetivos do Estado e a participação da população, bem como as dificuldades de se ajustar às exigências da vida contemporânea à idéia de Estado Democrático. A partir daí, países passaram a adotar a constitucionalidade e o Poder judiciário expandiu seu controle jurisdicional. Quando ocorreu a redemocratização da Europa após a 2ª. Guerra Mundial e a redemocratização de Portugal e da Espanha (década de 70), o Brasil seguiu o exemplo de constitucionalidade. A Constituição de 1988 ajudou a fazer a travessia de um Estado autoritário para o Estado democrático de Direito.

2.3  A constitucionalização do direito no Brasil

No que tange ao marco filosófico, a era constitucional para o autor é pós-positivista, visto que há a superação da relevância da lei escrita, reaproximação com a moral e a ética, o reconhecimento dos princípios, principalmente, a dignidade da pessoa e o processo legal.

Pela adoção do texto constitucional de um Estado Democrático de Direito, segue-se o Princípio Máximo: Princípio da Dignidade Humana. Não basta mais a simples adequação do fato ao tipo de lei. É necessário analisar a compatibilidade vertical imposta pelo Constituição, visando a uma correta interpretação e a uma justa aplicação das normas.

No nosso entendimento (apud BARROSO), a Carta de 1988 tem a consolidação da dignidade humana. Após o aparato e o decorrer da História Constitucional chega ao Brasil, via Estados Unidos, Alemanha e Itália, dentre outros, a influência da Carta Magna. Barroso é feliz ao impetrar sua opinião sobre a consolidação da Lei Maior e os interesses legítimos dos trabalhadores, das classes econômicas e do seu corporativismo, que traçou âmbitos pluridisciplinares à normatividade da lei.

Preleciona o autor:

Quanto ao ponto aqui relevante, é bem de ver que todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevância, tratados na Constituição. A catalogação dessas previsões vai dos princípios gerais às regras miúdas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual civil e penal, financeiro e orçamentário, tributário, internacional e mais além. Há, igualmente, um título  dedicado à ordem econômica, no qual se incluem normas sobre política urbana, agrícola e sistema financeiro. E outro dedicado à ordem social dividido em numerosos capítulos e seções, que vão da saúde até os índios.

Luis Barroso entende que o legislador passa a ler a constituição e se abarca em suas características para que ocorra a leitura da norma infraconstitucional.Há para o doutrinador uma superposição entre os dois temas. Muda a qualidade embora os limites de atuação da esfera legislativa.

Barroso (2006) postula a importância da passagem da Constituição para o Centro do Sistema Jurídico; da supremacia formal à supremacia material da Constituição, a atenuação da dualidade entre o Direito Público e o Privado e, por fim,  a Constitucionalização do Direito. Surge o Constitucionalismo Democrático: ideologia vitoriosa do século XX.

O sistema jurídico se pauta integralmente na Constituição. Juristas e doutrinadores, no entendimento do Professor Barroso, a Carta de 1988 passa a ser uma única ordem jurídica, harmônica e social.  Por exemplo, houve a descodificação do velho Código Civil e sua influência dentro do Direito Civil. Adentrou-se na função didática o que o lado constitucional permeia. Juntos, Constituição e códigos se completam. Nos entrosamentos de Paulo Bonavides (apud BARROSO, 2006) ao exorar que: “ontem os Códigos, hoje, a Constituição”.

Ensina o autor:

Qualquer operação de realização envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se à Constituição:

a)     Diretamente: quando uma pretensão se fundar em uma norma do próprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de uma imunidade tributária (CF, art.150, VI) ou o pedido de nulidade de uma prova obtida por meio ilícito (CF, art. 5º. LVI

b)    Indiretamente: quando uma pretensão se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: (i) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque se não for, não deverá fazê-la incidir. Esta operação está sempre presente no raciocínio do operador do Direito, ainda que não seja por ele explicitada; (ii) ao aplicar a norma , o intérprete deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.

Para o autor, as possibilidades interpretativas incluem:

a)         O reconhecimento da revogação das normas infraconstitucionais anteriores  à Constituição (ou à emenda constitucional, quando com ela são imcompatíveis;

b)         A declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais posteriores à Constituição, quando com ela incompatíveis;

c)         A declaração de inconstitucionalidade por omissão, com a consequente convocação à atuação do legislador.

A força normativa constitucional ganhou expectativas de difusão da Lei Maior no  Brasil atual. Estamos vivenciando o Estado democrático de Direito. “O caráter enciclopédico” da Constituição derivava do medo do retorno ao arbítrio, ainda muito recente na memória nacional. Na Constituição de 1988, chamada de “Constituição Cidadã”, os Direitos Individuais Clássicos são assegurados, portanto, a Constitucionalização é um legado para as próximas gerações brasileiras. Não há como retroceder diante do aparato que a história constitucional apresentou.

2.4 Constitucionalização e judicialização das relações sociais

A vida se judicialiazou no Brasil. A demanda por justiça, a justiça deve ser procurada, incapacidade do Judiciário. Hoje no Brasil, no STF, a reforma da previdência, reforma do poder judiciário, questão das CPIs, MP pode ou não pode decidir, progressão de regime, liberdade de expressão, manifestação de racismo, legitimidade, mensalidade de plano de saúde. Para Luis Roberto Barroso (2006) houve a legimitidade democrática do poder juridiciário, sempre observando os outros poderes, tensão entre o Judiciário. Comenta sobre o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional, a hermenêutica constitucional e a judicialização das questões sociais. Destaca o papel fundamental a ser desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal.

3 CONCLUSÃO

Em suma, se cada ativista do Direito Constitucional com visão de interdependência, não estabelecer relacionamentos pautados pela ética e pela constitucionalização do Direito, estará deixando de respeitar princípios mínimos de cidadania e, pior, destruindo as condições para o seu exercício. E, quando se fala de cidadania, os juristas devem respeitar princípios máximos de sabedoria e de juridicidade.

É nosso papel, nossa vez de oferecer nosso testemunho, nosso conhecimento, nossa cautela à sociedade, neste preciso momento em que - embora ainda não percebido por muitos - chegou a hora de avançar com  a nova forma que está imbuída no Direito Constitucional. Já possuímos o sentimento, o conceito, a compreensão, o discurso para explicar o que uma sociedade inclusiva precisa da sociedade constitucional e o que isto significa para as nações. É chegada a hora de incorporar tais conceitos em nossas vidas, atitudes e ações.

Somente assim podemos verdadeiramente ajudar a abrir as mentes e os corações, na direção de uma sociedade para todos, a chamada sociedade desenvolvimentista e global. Temos esta responsabilidade enorme e não temos o direito de falhar. A própria Carta Constitucional é precípua em oferecer a rigidez de suas cláusulas pétreas de constitucionalidade em todos os ramos do Direito Moderno.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O novo Direito Constitucional e a constitucionalização do Direito. Disponível em: http://www.viddler.com/explore/DireitoIntegral/videos/28/  Acesso em: 03 nov 2009

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Themis : Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 , n. 2, p. 13-100, jul./dez. 2006. Disponível em: <http://www.tjce.jus.br/esmec/pdf/THEMIS_v4_n_2.pdf>. Acesso em: 26 out. 2009.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil.  Brasília: Senado Federal, 1988.