Resumo

Em substanciais expressões, pode-se delinear o objeto de estudo como a probabilidade de deduzir-se judicialmente do direito à Saúde, abstratamente consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil, um direito subjetivo individual a prestação estatal.

 A metodologia a ser utilizada no estudo do tema sob apreço será exploratória, sendo analisado o objeto desta pesquisa por intermédio da coleta e estudo de doutrinas e publicações. São estudadas as normas constitucionais, os direitos fundamentais do indivíduo e os deveres do Estado com relação à saúde, demonstrando a viabilidade constitucional do tema, com base em citações diversificadas.

Palavras-chave: direito, saúde, cidadania, dignidade humana

1.         INTRODUÇÃO

O direito à saúde está intimamente ligado ao bem da cidadania e da vida, direitos inalienáveis de todos. Não se pode olvidar as políticas sociais que enveredem à busca de decisões judiciais positivas e opções políticas constantes que se manifestem em favor ao direito à saúde, à vida saudável de todos os cidadãos brasileiros. A concretude dos direitos desta natureza pode ser manifestada por intermédio do Estado e do Segundo Setor (empresas). Tais setores podem agremiar a solução necessária, cogente e imperativa para a melhora das limitações dos recursos públicos ao bem da cidadania e ao direito à saúde.

O que de fato e verídico se pode constatar são os julgamentos envolvendo mandados de segurança em que se pleiteiam o acesso pleno e imediato à Saúde: o entendimento predominante é no sentido de se assegurar o Direito à Saúde àqueles que dele necessitem. Neste diapasão, ressalta-se o papel de suprema importância do Poder Judiciário no avanço do processo de concretização do referido Direito Social.

Contudo, questões como o equilíbrio dos poderes se manifestam no dilema de aferir-se até que ponto é lícito ao Poder Judiciário interferir em ações do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Também, vários aspectos processuais entram em voga, especialmente no que tange a legitimidade para a propositura das demandas e, especialmente, a eficácia concreta da tutela judicial por fim prestada.

2.            NOÇÕES HISTÓRICAS DO DIREITO À SAÚDE

Premissa fundamental para se adotar o direito à Saúde como direito subjetivo é considerar a evolução dos direitos sociais frente aos modelos constitucionais, uma vez que a preocupação em proteger a saúde escoltou os homens através das épocas

Destarte, o atual Constitucionalismo Contemporâneo decorreu da evolução do Constitucionalismo Costumeiro. Ao considerar que no contexto traçado pelo Iluminismo, a Declaração de Direitos possuía um cunho negativo a partir do momento em que o Estado se abstinha de atuar frente aos anseios coletivos, a sociedade do Século XVIII não logrou êxito em implantar um quadro de justiça social.

Isto porque o liberalismo, representado sobremaneira pelas conceitos de Adam Smith, não alcançou a sustentação em que a concorrência maximiza o desenvolvimento e que os benefícios do desenvolvimento seriam divididos por toda a sociedade.

Observado o impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, bem como a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu gozo efetivo, especialmente, no século XX, o Estado cuidou de assegurar os direitos de segunda geração, em especial ênfase para os direitos trabalhistas e sociais, o que já podia ser visto na Constituição Mexicana e na Alemã, a partir da segunda década do século XX. Rui Magalhães Piscitelli (2006) ensina que, a partir daí, o Estado do Bem Estar Social passa a ser devedor de prestações positivas da sociedade.[1]

Nesta oportunidade, começa a ocorrer uma mudança de perspectiva no papel do Estado, a quem não cabe somente comportamentos negativos ou uma postura passiva diante da realidade social. Ao Estado, ansiando a busca do bem comum, são carreados comportamentos ativos, de intervenção direta e indireta na realidade em busca da concretização dos objetivos que representam, hoje, os vetores constitucionais.

Denota-se que, dentro desta trajetória, o direito à saúde é alçado a direito fundamental, constituído por um conjunto de deveres do Estado para com todo cidadão, que visa afastar as enfermidades procurando garantir o desenvolvimento saudável da população.

No âmbito mundial, a apreensão com tal direito foi constatada a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em abril de 1948, tendo adquirido força vinculante em 1966, a partir da assinatura do Pacto dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais.[2]

Contudo, na esfera interna, essa mobilização só foi efetivar-se com a Constituição de 1988 e com a ratificação do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1992. Desde então, apareceram leis infraconstitucionais que buscam formalizar, com bastante ênfase e poucos resultados, o direito à saúde, como a Lei dos Planos de Saúde e as Leis 8.088/90 e 8.142/90.

3. O DIREITO À SAÚDE RECONHECIDO

A constituição, em seu artigo 5º, garante a inviolabilidade do direito à vida, indistintamente, a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. É o direito mais essencial do indivíduo e indispensável para a garantia de todos os outros. Segundo Alexandre de Morais[3] (2009):

A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significa mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, com base nos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário, para a concretização da democracia. A proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral.

O direito à vida pressupõe não só o direito de continuar vivo, como o direito à uma vida digna. Conseqüência constitucional e indissociável a estes direitos é o direito à saúde. A constituição consagra a saúde como um direito de todos e dever do Estado, em seu artigo 196, visto que define que o direito à saúde reger-se-á pelos princípios da universalidade e da igualdade. Este dever do Estado torna inafastável sua obrigação de prover aos cidadãos todos os meios e formas de garantir esse direito tão importante e extremamente ligado ao direito maior que é a vida.

Para Vinícius Dias Paes Ristori, Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais (TJMG)⁶,  o direito à vida está intimamente ligado ao direito à saúde:

[...] a inevitável conseqüência é que inúmeros casos individualizados não encontram a solução necessária e satisfatória de concretização do direito à saúde. E como o cidadão pode levar à apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito, existem atualmente milhares de ações tramitando em todo o país objetivando o fornecimento por parte do Estado, de algum medicamento ou tratamento médico. Nessas demandas, sobressai a relevante questão da independência e do equilíbrio de poderes, manifestada no dilema de aferir-se até onde é lícito ao Poder Judiciário interferir nas condutas eleitas e efetivas do Executivo.

Sendo indiscutível o dever do Estado em garantir a saúde, torna-se líquido e certo o direito de pleitear o fornecimento de medicamentos aos comprovadamente necessitados, através de ação ordinária e com a concessão da tutela antecipada, diante da urgência inerente aos tratamentos de doenças graves. Cabe também uma parcela de obrigação ao Segundo Setor (empresas), quando este se fizer responsável pelo universo de trabalho dos seus empregados e dependentes.

Fatores econômicos, sociais ou mesmo geográficos tendem a apartar ou aproximar os indivíduos dos tratamentos disponíveis ou mesmo daqueles em fase de testes. É então que se evoca o dever constitucional atribuído ao Estado para a tutela daqueles hipossuficientes que diante de tais moléstias não têm acesso ao melhor, por vezes único, tratamento possível.

Imprescindíveis à dignidade humana, à saúde e ao direito a vida, serão os medicamentos indispensáveis à cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de moléstias variadas, que, além de padecer de tais males, não dispõem dos meios necessários ao custeio do tratamento.  Exemplo clássico foi a gripe planetária que assolou pelo globo e quando chegou em nosso país, proporcionalmente, tinha mais vítimas de tal pandemia, do que em outros países em desenvolvimento. Poder-se-ia citar outros exemplos, no decorrer da história, em que médicos como Carlos Chagas e Rondon Pacheco lutaram fielmente para tutelar a saúde de nosso país. Vacinas foram descobertas e hábitos de higiene foram modificados.

O tempo passou. Diríamos, em termos práticos, que não se deve ser admitidas exigências que escapam ao Poder Estatal. Mas, contraproducente não seria cobrar deste mesmo Poder esforços e reforços de melhora, novas terapias e proporcionalidade ao número de habitantes que devem ter acesso digno ao Sistema Único de Saúde.

A medicina moderna, portanto, evolui a passos largos e é notável a velocidade com que novos tratamentos e medicamentos são desenvolvidos para a cura e o controle da saúde populacional. Além disso, o mundo globalizado e a grande interatividade cultural, econômica e social que presenciamos a todo o momento é outra característica que possibilita o acesso às novas idéias e as novas formas de combate às doenças que molestam a humanidade. Mas tudo isso obviamente tem seu preço. Num país emergente como o nosso o preço da saúde para o Estado não deveria custar peso de ouro e a limitação de recursos públicos é fato verificável, sendo utopia à luz do entendimento de Ristori, que o Estado possa conceder toda e qualquer prestação na área de saúde a qualquer pessoa.

Assim, no Brasil, atualmente, como se pode prever e sopesar vivemos uma crise do sistema de saúde em que os cidadãos muitas vezes têm seus direitos suprimidos. Num país de tantas desigualdades, é difícil falar em igualdade e universalidade quanto à garantia do direito à saúde. Mas é exatamente por intermédio da busca da tutela jurisdicional que se poderá mudar este cenário e garantir o devido acesso aos direitos suprimidos.

É crescente o número de pessoas que hoje buscam semelhante tutela do Estado. Direitos fundamentais e saúde..

Tendo como exemplo peculiar, questão central deste artigo é a aplicação do direito à saúde, especificamente para a obtenção de medicamentos, fornecidos pelo Estado, para tratamento de câncer. Norberto Bobbio (1992)[4] ao discorrer sobre a aplicação efetiva dos Direitos Fundamentais do homem levanta uma questão de assaz importância para este estudo:

Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo conhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de “direito”?

Decerto que a questão é ampla e abrange os direitos humanos de forma geral. Mas é extremamente importante para iniciar a discussão acerca do direito à saúde e sua efetiva aplicação, não só como garantia individual, mas também para delimitar o poder público como devedor de um atendimento global das prestações na área da saúde.

Sobre a limitação do direito à saúde, em brilhante explanação, Ingo Wolfgang Sarlet (2005)[5] aborda o tema central deste ensaio:

Por mais que os poderes públicos, como destinatários precípuos de um direito à saúde, venham opor – além da já clássica alegação de que o direito à saúde (a exemplo dos direitos sociais prestacionais em geral) foi positivado como norma de eficácia limitada – os habituais argumentos da ausência de recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação do bem maior da vida humana.

Pela forma como o direito à saúde foi inserido na Constituição de 1988, de forma ampla, instituindo o seu acesso universal e igualitário, ainda que remeta a regularização das ações e serviços de saúde ao legislador, não se afasta o seu reconhecimento como direito subjetivo individual, sendo antes de tudo implícito e decorrente do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana.

Também sobre os limites e abrangência do direito à saúde José Luiz Quadros de Magalhães (2002)[6] o aborda de forma vasta e incondicionada:

Direito à saúde não implica somente direito de acesso à medicina curativa. Quando se fala em direito à saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas.

Ingo Wolfgang Sarlet (2005)[7]  ao citar o complemento  da presente revisão  revela as noções das decorrências pelo não cumprimento pelo Estado das garantias individuais, em especial a saúde:

Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba – como sói acontecer – por se equiparar à aplicação de uma pena de morte para alguém cujo único crime foi o de não ter condições de obter com seus próprios recursos o atendimento necessário, tudo isto, habitualmente sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem a possibilidade de defesa, isto sem falar na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes públicos. O que se pretende realçar, por ora, é que principalmente no caso do direito à saúde, o reconhecimento de um direito originário a prestações, no sentido de um direito subjetivo individual a prestações materiais (ainda que limitadas ao estritamente necessário para a proteção da vida humana), diretamente deduzido da Constituição, constitui exigência inarredável de qualquer Estado (social ou não) que inclua nos seus valores essenciais a humanidade e a justiça.

Nos dizeres de Ristori (2009):

Assim cabe ao Judiciário, respeitando a interdependência entre os poderes, e o equilíbrio que deve nortear o sistema de freios e contrapesos, intervir na aferição da norma que representa a escolha política, verificando se a escolha priorizou devidamente um direito social fundamental, que detém aplicabilidade imediata na Constituição Federal (Idem).

A Constituição Federal em seu artigo 6º. reconhece a saúde como um direito social, fundamental ao ser humano. Com tal apreciação, pode-se inferir que a saúde é indissociável de todos, postulando-se em quase todos os princípios resguardados pela constituição. A vida, a dignidade e a igualdade, que em primeira análise saltam aos olhos, são direitos que não podem ser exercidos plenamente sem que o indivíduo tenha acesso às formas de proteção de sua saúde e deve ter seus direitos reconhecidos.

4.    CONCLUSÃO

A prática do direito à saúde não deverá, de forma alguma, ser elitizada como querem Planos de Saúde e algumas esferas da sociedade. Deve ela ser permitida e regulamentada, abrangida a todos, proibindo-se apenas as intenções abusivas que vai contra a dignidade da pessoa humana e outros dispositivos da Constituição, envolvendo vedação, disposição e ursupação do próprio Estado.

0s argumentos de que a eficácia e a eficiência da saúde estão progredindo e são poucos sólidos e não convencem a sociedade. O Direito não pode ficar inerte, em face deste aparato que atinge profundamente a sociedade. Um procedimento, porém, de tamanha importância que atinge eticamente o Conselho Federal de Medicina. A completa ausência de normas regulamentadoras provoca a mais ampla permissibilidade, dando causa a uma perigosa falta de equilíbrio no que tange à própria Justiça.

É lamentável a omissão do Estado Brasileiro, o qual ainda não se manifestou integralmente. As leis são esparsas e seus aspectos infraconstitucionais não regulam por completo o exercício da saúde, principalmente a pública.

Por último, é importante assinalar que os direitos da cidadania são, ao mesmo tempo, deveres. Pode parecer estranho dizer que uma pessoa tem o dever de exercer os seus direitos, porque isso dá a impressão de que tais direitos são convertidos em obrigações. Mas a natureza associativa da pessoa humana, a solidariedade natural característica da humanidade, a fraqueza dos indivíduos isolados quando devem enfrentar o Estado ou grupos sociais poderosos são fatores que tornam necessária a participação de todos nas atividades sociais, principalmente no que tange o Direito à Saúde.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de janeiro: Campus. 1992

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional; 2.ed. Belo Horizonte: Mandamentos. 2002.

MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual da monografia jurídica. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

RISTORI, Vinicius Dias Paes, Direito à Saúde. Estado de Minas. Caderno Direito e Justiça. Belo Horizonte, dez de 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais; 5.ed. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado. 2005.