1- INTRODUÇÃO

A responsabilização criminal, no Brasil, inicia-se aos dezoito anos de idade, segundo o art. 228 da Constituição da República Federativa do Brasil e outros dispositivos infraconstitucionais.

A reforma da idade penal constitui-se de idéias, iniciativas e empenho direcionados a alterações na legislação pátria que tratam da responsabilidade e da imputabilidade penais, bem como da penalização de pessoas com idade inferior a dezoito anos, ou seja, crianças e adolescentes.

A violência urbana externada de todas as formas gera um sentimento coletivo de insegurança nacional. Diante disso, surge um leque de reivindicações da população para que a criminalidade diminua, ou seja, contida.

A temática da redução da maioridade penal não é recente na História brasileira, mas a cada fato violento e bárbaro, do qual participe uma criança ou um adolescente a sua discussão reacende-se em âmbito nacional. A sociedade divide-se em duas: de um lado, apoiados pelo grande poder da mídia de massa, estão aqueles que defendem o rebaixamento da idade penal; do outro, encontram-se os que combatem essa mudança, amparados por especialistas jurídico-sociais.

Objetiva-se, neste artigo científico, analisar a condição ou não de cláusula pétrea da inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos, as propostas de emendas à Constituição em tramitação no Congresso Nacional e outras propostas de solução para a diminuição da participação de crianças ou adolescentes na violência, como, por exemplo, a estadualização da legislação penal. Além disso, comparar as justificativas dos que são contra com as daqueles que são a favor da redução da maioridade penal e detectar se futura alteração da legislação é suficiente para resolver a delinqüência juvenil.

Convém ressaltar que a carência bibliográfica específica, a relevância social do tema proposto e a grande repercussão que sempre há nas ações violentas, nas quais figuram crianças e adolescentes como sujeitos ativos, são as razões reais desse trabalho cientifico.

2- LEGISLAÇÃO ATUAL

A redação do art. 228 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe que os menores de dezoito anos são inimputáveis:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas de legislação específica.

O art. 27 do Código Penal corrobora a redação do aludido art. 228 da Constituição Federal:

Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação específica.

O Estatuto da Criança e do Adolescente[1] também trata do assunto no art. 104:

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Nesse sentido, o menor de dezoito anos possui presunção legal de inimputabilidade, uma vez que o Constituinte adotou o critério puramente biológico.

Significa, então, que é considerada apenas a idade do agente, não importando o seu desenvolvimento psicológico.

Não se pode olvidar que inimputabilidade não é sinônimo de impunidade, pois os adolescentes entre doze e dezoito anos incompletos que praticarem ato infracional poderão ser submetidos às medidas sócio-educativas, a saber: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade ou internação em estabelecimento educacional, na forma dos incisos do art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Convém ressaltar que o art. 103 do ECA assevera que ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal[2].

Como se observa, há a responsabilização do adolescente infrator, mas que não é realizada da mesma forma de atos idênticos praticados por um adulto. Isso não implica, de forma alguma, em impunidade.

Insculpidos no art. 227, inciso V, da CRFB/88, os princípios constitucionais do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, da brevidade e da excepcionalidade garantem ao jovem infrator que a medida privativa de liberdade deverá ser de curta duração e uma exceção, por isso que o art. 121, § 3º, do ECA, proíbe em qualquer hipótese que a medida sócio-educativa internação em estabelecimento educacional exceda o  período máximo de três anos.

Outrossim, o princípio da isonomia seria violado, caso crianças e adolescentes fossem punidos ou penalizados da mesma forma que os adultos, visto que aqueles são diferentes destes.

Ressalta-se que segundo esse princípio constitucional, devem-se tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.

Justifica-se, assim, o direito à proteção especial da criança e do adolescente.

3- CRITÉRIO ADOTADO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O critério escolhido para estabelecer a idade penal mínima em dezoito anos foi o puramente biológico.

Em que pese a tese que afirma que, por razões de política-criminal, a inimputabilidade fixada no art. 228 da CRFB/88 fundamenta-se na imaturidade natural da criança e do adolescente em compreender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com tal entendimento, permissa maxima venia, esse não é a melhor justificativa.

Oportunas são as idéias do renomado criminólogo Bernard Bouloc (1991, p. 346-347):

O ser humano não termina seu desenvolvimento anatômico, fisiológico e psicológico ao atingir a idade de 18 anos e mesmo a de 21 anos. Na pratica, uma estabilidade definitiva não parece adquirida, a não ser pelos 25 anos.

É indubitável que adolescentes e até mesmo crianças sabem que matar, roubar, bater e xingar o semelhante é reprovável.

Dessa forma, a exegese do critério puramente biológico adotado pelo Constituinte de 1988 está relacionada a sua escolha discricionária, influenciada pela doutrina acolhida pela CRFB/88 de proteção integral da criança e do adolescente, que está positivada no art. 227 do Texto constitucional, antecipando a Convenção das Nações Unidas dos Direitos da Criança de 1989.

De acordo com o entendimento do professor Eugênio Couto Terra (2011), a opção de inimputabilidade penal ao menor de dezoito anos trata-se de um comprometimento com a valorização da adolescência, por reconhecer que essa é uma fase especial do desenvolvimento humano, ou seja, está relacionada à dignidade humana criança e do adolescente.

Assim, não há de se questionar a valia de erigir à condição de norma constitucional, a idade penal mínima em dezoito anos, uma vez que tal norma está intimamente ligada ao princípio da dignidade humana, que é basilar do Brasil, como Estado Democrático de Direito.

4- (IM)POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA IDADE PENAL MÍNIMA EM DEZOITO ANOS

Os direitos e garantias fundamentais são limitações materiais explícitas ao Poder Constituinte Derivado Reformador, na forma do art. 60, § 4º, inciso IV da CRFB/88.

Oportuno se torna dizer que os direitos e garantias fundamentais não estão limitados àqueles elencados nos incisos do art. 5º da CRFB/88. Portanto, pode-se localizá-los ao longo do texto constitucional, inclusive fora dele. O art. 5º, § 2º da CRFB/88 explicita que há outros direitos materialmente fundamentais, que não se localizam na Constituição da República, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela CRFB/88, bem como dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Dessa forma, deve-se afirmar que a idade penal mínima expressa no art. 228 da CRFB/88 é cláusula pétrea, visto que, como já explicado, está vinculada ao princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, é um direito fundamental oriundo da convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, da qual o Brasil faz parte.

Por tudo isso, não restam dúvidas quanto à natureza de cláusula pétrea do art. 228 da CRFB/88.

Ao considerar a imputabilidade em dezoito anos como cláusula de intangibilidade, protege-se a criança e o adolescente da persecução penal do Estado, garantindo-lhes contra qualquer ameaça a seu direito fundamental, o direito à liberdade.

Em apertada síntese, a idade penal mínima de dezoito anos é um direito fundamental de toda criança e todo adolescente e, ao mesmo tempo, uma garantia contra o próprio Estado.

Segundo Salo de Carvalho (2002, p. 17), os direitos fundamentais adquirem status de intangibilidade, não podendo sacrificá-los sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’.

Depreende-se com isso que não é legítimo reduzir a maioridade penal para dezesseis anos ou menos, como modelo de controle social, sob a justificativa da delinqüência juvenil crescente.

É notório que o Estado Democrático de Direito tem a função de assegurar a dignidade, a igualdade e a cidadania em sentido amplo de todos, que a família, a sociedade, e o Estado devem garantir à criança e ao adolescente, dentre outros direitos, à vida, à dignidade e à liberdade, com prioridade absoluta.

Assim, é cristalina a incongruência do clamor desses agentes pelo rebaixamento da idade para a responsabilidade criminal com a sua obrigação de preservá-los e resguardá-los.  

Ao contrário de tudo acima dito, existem aqueles que entendem ser plenamente possível, por meio de emenda à Constituição, rebaixar a maioridade penal para idade inferior a dezoito anos, já que não vislumbram o art. 228 da CRFB/88 como sendo cláusula pétrea.

4.1- Propostas de emenda à Constituição (PEC’s)

Atualmente, tramitam no Congresso Nacional seis propostas de emenda à Constituição que estabelecem limites de idade diversos para a inimputabilidade, a saber:

PEC 18/99, de autoria do senador Romero Jucá;

PEC 20/99, de autoria do então senador e atual governador distrital José Roberto Arruda;

PEC 3/01, também de autoria de José Roberto Arruda;

PEC 26/02, do senador Marco Maciel;

PEC 90/03, do senador Magno Malta;

PEC 9/04, do senador Papaléo Paes;

A primeira delas, de nº 18/99, estabelece que a idade da responsabilidade criminal iniciar-se-á aos dezesseis anos somente nos crimes contra a vida e o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

Percebe-se, então, que segundo essa proposta, há uma maioridade penal relativa, pois o jovem delinqüente seria submetido ao mesmo tratamento do delinqüente adulto tão somente se praticasse os crimes acima de formas já mencionadas. Caso a infração penal fosse de outra natureza ou forma, a inimputabilidade manter-se-ia aos dezoito anos, aplicando-se as medidas sócio-educativas elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A escolha desse proponente pela redução da maioridade penal apenas pela prática de crimes contra a vida e o patrimônio decorre da grande relevância que a vida e a propriedade têm no ordenamento jurídico pátrio, cujos direitos são invioláveis e expressos no art. 5º, caput, da CRFB/88.

Já a segunda proposta, nº 20/99, rebaixa a maioridade penal para dezesseis anos, seja qual for a infração penal praticada, mas os agentes com idade entre dezesseis e dezoito anos deveriam ter seu amadurecimento intelectual e emocional constatados.

Como se pode notar, há nessa proposta um grande teor de subjetivismo, visto que a percepção do analista sobre o analisado e a capacidade de julgamento do profissional podem afetar a credibilidade do processo, gerando insegurança, instabilidade e desconfiança à sociedade.

A terceira proposta de emenda à Constituição de n° 3/01, também de José Roberto Arruda, é bastante semelhante à segunda, ou seja, inimputáveis os menores de dezesseis anos e constatação do amadurecimento intelectual e emocional do jovem delinqüente, sendo que a diferença da proposta de n° 3/01 da outra é a necessidade de o autor ser reincidente para que a maioridade penal seja reduzida.

A PEC de n° 26/02 também reduz a maioridade penal para dezesseis anos, mas só quando o crime praticado for hediondo ou contra a vida e for constatado, por uma junta de profissionais multidisciplinar nomeada pelo juiz competente, a capacidade do agente de entender o caráter ilícito de seu ato.

Diferentemente das PEC’s números 20/99 e 3/01, a capacidade psicológica do adolescente delinqüente seria avaliada por uma junta de profissionais de diversas áreas, diminuindo a subjetividade da análise. Entretanto, não a afastaria.

Além disso, tal procedimento dificilmente seria viável, levando-se em conta, por exemplo, a dificuldade de encontrar profissionais qualificados em todas as regiões do País e a carência estrutural e organizacional para realizar esses exames, diante da grande demanda. Vale lembrar que há grande carência de profissionais de saúde para o atendimento básico da população, reforçando-se, assim, a tese acima. Ademais, a necessidade de uma junta de peritos retardaria ainda mais a duração do processo.

Há, ainda, a proposta de nº 90/03, que torna os adolescentes entre treze e dezoito anos incompletos imputáveis, em caso de prática de crimes hediondos.

Em derradeiro, a proposta mais recente sobre essa temática é a de nº 9/04, que também exige a constatação de que o agente tenha capacidade de compreender as proibições jurídicas e conduzir-se de acordo com esse entendimento. A grande diferença dessa proposta para todas as demais é que não há um limite de idade para a responsabilidade criminal, ou seja, aplica-se o critério puramente psicológico para a aferição da inimputabilidade do agente.

5- OUTRAS PROPOSTAS DE SOLUÇÃO PARA RESPONSABILIZAÇÃO INFANTO-JUVENIL

5.1- Estadualização da legislação penal

O atual governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral Júnior, em fevereiro de 2007, apresentou ao Senado Federal proposta de emenda à Constituição, defendendo a autonomia dos Estados-membros em legislar sobre matéria de Direito penal, pois segundo ele, “as legislações devem variar de acordo com a realidade de cada estado”. Exemplificando, afirma ele, ainda, que a realidade do Rio de Janeiro é diferente, por exemplo, do Acre, devendo haver penas mais graves e crimes específicos para os estados cuja violência seja maior.

De acordo com o art. 22, I da Constituição da República, compete privativamente à União legislar sobre o Direito penal. Entretanto, emenda à Constituição poderá autorizar aos Estados-membros legislar em matéria penal e processual penal, uma vez que tal assunto não é protegido por cláusula pétrea.

Sob uma análise mais aprofundada da temática, observa-se que outros fatores não viabilizariam tal pleito, tais como:

O sistema de formação do Estado brasileiro é diferente do estadunidense, pois os Estados Unidos eram treze colônias britânicas que se tornaram independentes e uniram-se, posteriormente, para formar uma federação. Já o Brasil sempre foi um só.

Além desse fator histórico, o Direito penal moderno é orientado, dentre outros, pelos princípios da individualização da pena e da sua proporcionalidade. Este afirma que a pena (cominada, aplicada ou executada) deve ser proporcional à lesão causada no bem jurídico tutelado e, aquele assevera que a pena é individualizada, devendo o legislador lavorar as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com o bem tutelado.

Assim, não seria um equivoco afirmar que um código penal para cada Estado-membro, que comina penas distintas para o mesmo fato praticado sob a justificativa espacial e a do alto índice de violência, irá valorar de forma desigual o mesmo bem jurídico tutelado. Por exemplo, hipoteticamente a legislação penal do Rio de Janeiro comina penal de 6 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão para o crime de homicídio, e o do Acre comina pena de reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos para a prática do mesmo delito.

Convém destacar que haveria, nesse caso, uma maior valorização da vida dos fluminenses e uma depreciação à vida dos acreanos.

Outrossim, uma reforma desse tipo além de obrigaria o legislador a modificar todos os dispositivos constitucionais que tratam da competência privativa da União e ensejaria uma possível migração da violência de um estado para o outro sob a justificativa de punições mais brandas.

Pelo exposto, resta claro que a proposta de estadualização da legislação legal não resolveria o problema da violência, violaria o principio constitucional da individualização da pena, o princípio da proporcionalidade e quiçá o princípio da igualdade.

5.2- A pena de morte, a prisão perpetua e a justiça pelas próprias mãos

A grande comoção causada pela pratica de um crime bárbaro faz ressurgir, na opinião publica, o velho debate sobre a pena de morte.

Sabe-se que em alguns paises estrangeiros, como, por exemplo, a China, a lei prevê a pena de morte para crimes hediondos, mesmo se esses são praticados por adolescente.

Diversamente disso, tal cogitação é inviável no ordenamento jurídico brasileiro, pois a pena de morte viola direitos e garantias fundamentais que são cláusulas pétreas. Ademais, a pena de morte está na contra-mão da evolução histórica e sócio-jurídica do Brasil.

De igual forma, é a prisão perpétua e a realização de “justiça” pelas próprias mãos.

5.3- Revisão do Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente está próximo de completar vinte e um anos de eficácia com poucas ou quase nenhuma alteração.

Diante disso, há doutrinadores que entendem ser necessária uma revisão à Lei nº 8069/90, pois, para eles, em vez de elaborar nova lei para reduzir a maioridade penal, mis pertinente e inteligente seria aperfeiçoar, implementar a lei já existente.

Segundo o professor e juiz da infância e da juventude João Batista Costa Saraiva (1999), é inquestionável a importância de uma legislação que regule a execução penal das medidas sócio-educativas, uma vez que a mesma inexiste atualmente. Ademais, entende ele que é possível e viável a ampliação, em certos casos, do período máximo de privação de liberdade para até cinco anos.

Dessa forma, o princípio constitucional da brevidade da aplicação da medida privativa da liberdade do adolescente e o do respeito à condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento seriam preservados.

CONCLUSÃO

A redução da maioridade penal no Brasil, além de ser inconstitucional, por ser tratar de cláusula pétrea, não é a melhor solução para a redução da criminalidade infanto-juvenil.

A reformulação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a elaboração de uma legislação que regule a execução penal das medidas sócio-educativas, a melhoria da educação pública e a redução da desigualdade social são, sem dúvida, o caminho para a criminalidade infanto-juvenil diminua consideravelmente.

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