Coautora: Denise Heuseler

O direito constitucional corresponde a um dos ramos do direito público interno, qualquer que seja a teoria usada para delinear a distinção entre este e o ente privado.

A distinção de prevalente cunho didático em primeiro plano identifica que o direito público caracteriza-se pelo uso de forma de ação unilateralmente ditadas e impostas como a lei, o decreto, o ato administrativo ou a sentença, ao passo que no direito privado predomina a autonomia onde predomina a autonomia da vontade seja através do negócio jurídico e do contrato.

Em segundo plano, os poderes públicos apenas podem agir se tiverem competência constitucional fixada, enquanto os sujeitos privados têm liberdade para contraírem suas relações jurídicas.

Jorge Miranda concebe o direito constitucional sob duas óticas diferentes: a do Estado-poder e a do Estado-comunidade. Na primeira, há a dimensão de organização estatal, posto que é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado enquanto comunidade e poder.

Na segunda, o Direito constitucional enfoca o Estado-comunidade com o objetivo de proteger os direitos fundamentais da pessoa humana.

Sob o outro enfoque, o Direito Constitucional pode ser entendido como tronco e ponto de partida do Direito, é o início de todo direito do Estado e cada um dos ramos deste o pressupõe, sendo, gerados e amparados por este, sem que com este possam ser confundidos.

Portanto, o direito constitucional é dimensão nuclear do ordenamento jurídico, consequentemente todos os campos específicos do conhecimento jurídico estão vinculados diretamente ao Direito Constitucional, sendo núcleo irradiador de legitimidade, validade das normas jurídicas do ordenamento jurídico.

Situa-se a Constituição no ápice da pirâmide jurídica ou na base do ordenamento estatal, podendo o direito constitucional ser visto em tríplice dimensão (3D): como ápice, como base ou núcleo de todo ordenamento jurídico, englobando, portanto, os denominados direito público e direito privado.

O objeto do estudo do direito Constitucional é a constituição entendida como diploma normativo fundamental do Estado e da sociedade, dotado de supremacia normativa em razão do restante sistema jurídico.

Todo Estado entendido como forma genérica e simplificada de organização de povo sobre certo território, dotada de soberania tem uma Constituição e, em sua ampla acepção sociológica, é forma de organização do Estado. E independe da existência de texto escrito, ou mesmo de normas, escritas ou não, referentes a essa organização sendo a usual expressão a “Constituição material do Estado”.

O estudo sistemático e racional constitucional se desenvolveu a partir do surgimento das primeiras Constituições escritas elaboradas com o escopo de ser a lei fundamental do Estado.

Desta forma, denomina-se constitucionalismo o movimento político, jurídico, doutrinário e ideológico que concebeu e aperfeiçoou a idéia de estrutura racional do Estado, e de limitação do exercício do poder estatal, concretizada pela elaboração de documento escrito destinada a representar a lei suprema e base de validade e eficácia para todo o ordenamento jurídico.

Identifica-se a origem do constitucionalismo com a Constituição dos Estados Unidos de 1787 e a Constituição da França de 1791 que foram constituições escritas, rígidas e inspiradas nos ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, ainda, sobretudo na valoração da liberdade formal (laissez faire) e do individualismo, que foram marcas peculiares do liberalismo, durante os séculos XVIII e XIX e, ainda no primeiro quartel do século XX.

A expressão Direito Constitucional nasce juntamente com o constitucionalismo e inicialmente refere-se apenas à ordem jurídica fundamental do Estado liberal, nasceu, portanto intoxicado dos valores do pensamento liberal.

Aos poucos foi o direito constitucional se libertando de tais ideais puramente liberais e assumindo nova feição, a de norma jurídica formal protetora dos direitos humanos.

Com a efetiva evolução do direito constitucional, a Constituição deixou de retratar apenas certa forma de organização política, a do Estado liberal, e passou a refletir toda e qualquer forma de organização político.

Passando o direito constitucional a estudar as regras fundamentais de estruturação, funcionamento e organização do poder, não importando o regime político nem a forma de distribuição da competência aos poderes estabelecidos.

Atualmente, as pressões, exigências e os conflitos sociais têm forçado o constitucionalismo puramente jurídico a ceder lugar para o constitucionalismo político, democrático e social. Assim, dá-se a passagem gradativa do Estado Liberal para o Estado Social, perdendo o constitucionalismo o traço marcante de ser limitados da ingerência do Estado na esfera privada, passando a ser garantidor do direito e, em particular, dos direitos fundamentais.

Portanto, afirma-se o Direito Constitucional bem mais que apenas um ramo do direito público, consubstanciando a matriz de toda a ordem jurídica do Estado, representando o tronco principal do qual derivam todos os demais ramos jurídicos, principalmente com o relevante mérito de representar a unidade do Direito (que em sua essência é indivisível).

O vocábulo “constitucionalismo” permite dupla interpretação, pois em sentido amplo pode significar que todos os Estados têm uma constituição, independentemente do seu momento histórico, do regime político adotado ou ainda do perfil jurídico que possa vir a admitir ou disciplinar.

Já em sentido estrito, revela-se em ser técnica jurídica de proteção das liberdades particularmente surgida no final do século XVIII, permitindo ao cidadão proteger-se contra a arbitrariedade dos governos absolutistas e totalitários.

Em sua evolução podemos identificar vários constitucionalismos, o primitivo, o antigo, o medieval, o moderno e, finalmente, o contemporâneo.

O antigo constitucionalismo segundo J. J. Gomes Canotilho “é o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência dos direitos estamentais perante o monarca e, simultaneamente limitadores de seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo – desde os fins da Idade Média até o século XVIII”. (Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª. Edição. Coimbra, Almedina, 2002, p.52).

Nessa época surgiram vários documentos que tinham natureza constitucional tal como a Magna Carta de 1215, a Petição de Direitos (Bill of rights)[1] de 1628 e a Lei do Habeas Corpus (1679). O mais importante foi mesmo a Magna Carta (cujo nome completo é Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae  que significa grande Carta das liberdades, ou Concórdia entre o rei João e os Barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês),editada no Reino Unido pelo rei João Sem-Terra em favor dos senhores feudais e dos barões.

Na ocasião, os barões e os senhores feudais estavam insatisfeitos com a política autoritária do rei. E, então travaram uma disputa e, finalmente conseguiram impor a João Sem-Terra[2] a Carta Magna, documento que determinava que, a partir de então, os reis ingleses, só poderiam majorar impostos ou alterar leis com a aprovação do Grande Conselho, composto por membros do clero, condes e barões, Conselho este que, mais tarde, se constituirá no Parlamento inglês.

A Magna Carta é fonte histórica das Constituições vigentes até hoje, uma espécie de símbolo das liberdades públicas e da limitação do poder dos governantes.

Os primeiros textos constitucionais foram fortemente influenciados pelo pensamento econômico prevalente na época, a saber, o liberalismo de Adam Smith, cuja teoria da mão invisível partia do pressuposto de que os negócios jurídicos realizados no mercado, em condições perfeitas de competição, resultariam na satisfação dos interesses coletivos da sociedade, mesmo que os agentes ajam apenas em interesse individual e próprio.

Assim, os ordenamentos constitucionais se limitavam a garantia apenas a defesa externa e a manutenção da ordem interna e o cumprimento dos negócios jurídicos pactuados, sem  interferir na esfera do domínio privado do cidadão comum, em evidente postura abstencionista.

O constitucionalismo moderno tido como teoria do poder constituinte é peculiar produto da cultura ocidental.  É eivado de intenso sentimento nacional, surgiu para legitimar o poder político e assegurar as liberdades fundamentais da pessoa humana.

Canotilho define o constitucionalismo moderno como a teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.

Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. Traduz, portanto claro juízo de valor é em verdade uma teoria normativa da política.

Pode ser definido como movimento político, social e cultural que, sobretudo, a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político.

Este constitucionalismo moderno manifestou-se na Inglaterra, no século XVII, e nos Estados Unidos e na frança, no século XVIII. Por isso, cogita-se em três movimentos distintos: o inglês, o francês e o norte-americano.

No Reino Unido bem como em Israel e a Nova Zelândia não possui Constituição escrita. Apesar de faltar-lhe uma constituição formal, apesar de se poder afirmar que não carece da Constituição material. Por essa razão, o constitucionalismo inglês é distinto dos demais modelos, que mais tarde viriam a surgir nos Estados Unidos e na França.

As principais características são: supremacia do Parlamento, monarquia parlamentar, responsabilidade parlamentar do Governo, independência do Poder Judiciário, carência de um sistema formal de Direito Administrativo e importância das convenções constitucionais e Constituição evolutiva.

Importante recordar que o Reino Unido disciplinou matérias constitucionais bem antes do que os EUA e a França e não precisou romper com o absolutismo para haver a vitória das idéias revolucionárias.

Ressalta Jorge Miranda que “O sistema britânico é o mais antigo e o mais sólido dos sistemas constitucionais. A Inglaterra não teve rigorosamente monarquia absoluta e passou, embora não sem convulsões como as de 1648 e 1688, do Estado estamental para o Estado constitucional representativo. Montesquieu inspirou-se nela para formular a sua concepção de separação dos poderes.” (Miranda, Jorge. Manual do direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, tomo I, 1990, p.107).

O constitucionalismo norte-americano tem sua raiz no pensamento de John Locke e Montesquieu, sendo que ambos preocupados com a limitação do poder e a proteção dos direitos individuais.

Registre-se que a Constituição de 1787 não representou pacto celebrado entre os governantes e o povo, mas entre o próprio povo. Assenta-se na premissa de limitação normativa do domínio político através de uma lei escrita, com base na bíblia política do Estado, sendo condensadora dos princípios fundamentais da comunidade política e dos direitos dos particulares.

Cumpre frisar que a Constituição não é contrato entre os governantes e governados, mas sim, um acordo celebrado pelo povo e no seio do povo a fim de criar e constituir um governo vinculado à lei fundamental.

O modelo constitucionalista norte-americano inovou a fixar as seguintes características, a saber: a distinção entre o poder constituinte e poderes constituídos; o equilíbrio entre os três poderes (funções) estatais; a forma federativa de Estado; a forma republicana de governo; o regime político democrático; o Poder Judiciário forte e a declaração de direitos da pessoa humana.

O movimento constitucionalista francês[3] surgir a partir de 1789 e ipso facto com a Revolução Francesa que foi realizada pelo terceiro estado (povo) composto pela imensa maioria de explorados e pela burguesia ascendente. Veio a vitimar o antigo regime e lançou as bases para nova ordem social... Daí, a expressão póstuma ancient regime (antigo regime) e a criação de um novo regime.

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), resultado concreto da revolução, estabeleceu “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição” (art. 16).

Foi Montesquieu o autor do verdadeiro dogma do constitucionalismo do liberalismo clássico que é o princípio da separação dos poderes e que se tornou comum na arquitetura política dos Estados, a existência de três poderes (funções): Legislativo, Executivo e Judiciário. A Constituição era, então, compreendida como mero instrumento do governo.

Assim tal movimento preocupou-se com os direitos individuais da pessoa, os quais passaram a ter assento constitucional, e não apenas na Constituição francesa de 1791, mas também nas Constituições que foram sendo editada em outros países, inclusive a brasileira de 1824.

No constitucionalismo liberal clássico a constituição era tida como instrumento de governo e recebeu influências dos pensadores como Locke, Rousseau e Montesquieu e também de Thomas Jefferson e dos federalistas.

E teve duas construções históricas marcantes: a separação dos poderes ( e de funções), na vertente francesa e o federalismo, na vertente ianque.

Materializou a Constituição a norma de que ninguém seja obrigado a fazer as coisas a que a lei não obriga e não fazer aquelas que a lei permite.

O constitucionalismo democrático surgiu no século XIX e desenvolveu-se no século seguinte, trouxe os conteúdos como a soberania popular, a representação partidária, a participação política, o sufrágio universal e os instrumentos da democracia direta.

Os parlamentos passaram a ser instância e de decisão política por excelência. Dois valores fundamentais foram alvos constantes de debates: a liberdade e a igualdade que constituem os principais pilares da democracia a fim de caracterizar a sociedade livre e mais justa de maneira que seus cidadãos conseguiam conviver e participar do destino da nação.

O sufrágio universal concretiza o princípio da igualdade e simultaneamente também do princípio da liberdade. E, Bobbio aponta que assim os cidadãos em um Estado democrático, por meio do sufrágio universal se tornam mais livres e mais iguais.

Mesmo assim as desigualdades foram crescendo e geraram o desenvolvimento do Welfare Stare, consistente em um Estado preocupado com o bem-estar social da pessoa humana.

O século XX foi influenciado por várias idéias sociais que tanto singularizaram as constituições do México (1917) e de Weimar (1919), bem como a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da URSS[4] (1918).

Tais diplomas legais defendiam o princípio da igualdade e se opunham às concepções burguesas que tanto triunfaram desde o fim do século XVIII.

Especialmente após a Segunda Grande Guerra Mundial quanto houve ampliação da representação política e a institucionalização de grupos de interesses. Tal período foi marcado por muitas crises, transformações sociais e inexorável processo de globalização da economia.

Nesse mesmo período, vale ressaltar que os primeiros textos constitucionais editados que versavam sobre a ordem econômica e social foram as Cartas francesa de 1946, a Italiana de 1947 e a Alemã[5] de 1949.

Os parlamentos tanto no constitucionalismo democrático como no social têm atuação permanente, mas os verdadeiros protagonistas do Estado Social são os partidos políticos e as organizações de interesses que implementam seus programas ao parlamento ou negociam entre si as políticas que depois irão obter a ratificação parlamentar.

Então, passaram a Lex fundamentalis a prever direitos sociais como forma de garantir o atendimento das necessidades e, nesse sentido, obtiveram ratificação de importantes documentos normativos tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais (1966) ambos celebrados pela Assembléia Geral das Nações Unidas.

O referido constitucionalismo social no Brasil teve sua estréia em 1934 e atualmente com a Constituição de 1988 o rol de direitos sociais é bastante amplo: saúde, educação, meio ambiente, previdência social, moradia e, etc.

Por isso, fez por merecer a alcunha legítima de “Constituição cidadã” e por tratar a multidisciplinaridade tornando-se o documento normativo complexo.

Portanto, apontamos que o contemporaneamente o Direito Constitucional não está mais centrado apenas no Estado nacional, na medida em que a soberania vem sendo gradativamente subtraída.

Habermas adverte com continuará tal esvaziamento da soberania do Estado nacional, o que aponta a necessária reestruturação e ampliação das capacidades de ação política em um plano supranacional.

Canotilho também adverte sobre a supranacionalização e a internacionalização do direito como as liberdades globalitárias – liberdade de pessoas, de mercadorias, de serviços, de capitais que tanto esvaziam o estado e a sua Constituição.

Ainda apontando as novas tendências do constitucionalismo, temos o surgimento gradativo das comunidades regionais internacionais que propõe a reinvenção de território, e impondo aos Estados não apenas suas próprias leis e à Constituição que editam, mas, inclusive a normatividade produzida internacionalmente.

Cogita-se, por exemplo, de uma Constituição para a Europa e conforme afirma Alexandre Coutinho Pagliarini, começa a ser delineada no horizonte uma nova espécie de constitucionalismo que supera as bases lógicas do liberalismo e impõe uma hegemonia de valores consagrados e que tanto inspiraram as reformas constitucionais.

Nosso país aceitou o modelo neoliberal[6] e realizou várias reformas na Constituição Federal como a reforma previdenciária, a reforma tributária, a reforma administrativa e a reforma econômica, com as quebra de monopólios (gás natural, petróleo, mídia e outros).

Neste sentido, a melhor doutrina econômica aponta as novas tendências, principalmente a teoria dos jogos, desenvolvida pelo matemático John Von Neumann no início do século XX que analisa a forma como os agentes econômicos ou sociais definem sua atuação no mercado e considerando as possíveis ações e estratégias dos demais agentes econômicos.

A teoria dos jogos analisa as características dos agentes da economia, o seu respectivo planejamento e os possíveis resultados diante de cada estratégia, para avaliar as prováveis decisões que esses agentes tomarão.

Ressalte-se que a referida teoria constitui significativo avanço nas ciências econômicas e sociais, pois permite examinar a conduta do jogador em interação com os demais agentes, e não só de forma isolada.

Cabe ressaltar ainda o pensamento do economista, John Nash que aprofundou seus estudos sobre o equilíbrio entre os agentes econômicos, sobretudo em relação à aplicação da Teoria dos Jogos em ambientes não cooperativos. Denomina-se Equilíbrio de Nash a solução para determinado competitivo, em que nenhum agente pode maximizar seus resultados, diante da estratégia de outros agentes.

Concluindo a exegese sobre a sistemática dos dispositivos constitucionais, percebe-se que a interferência do Poder Público na vida econômica se justifica com o fito de colimar fins maiores de interesses coletivos, mormente o atendimento das necessidades da população.

E, convém ressaltar o teor do art. 219 da CF de 1988, in litteris:

“O mercado integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.”

A sanha incessante de reformas constitucionais é mesmo criticável por abalar a confiança na inviolabilidade da Constituição e de suas garantias e propiciando a debilidade de sua força normativa. Portanto é condição basilar da eficácia normativa que a Constituição seja modificada o mínimo possível.

Até a presente data, a nossa Constituição Federal foi alterada através de emendas sessenta e sete vezes.

REFERÊNCIAS

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu.  Direito Constitucional. Coleção Didática Jurídica. São Paulo, Editora MP, 2008.

FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3ª. Edição, atualizada e ampliada, São Paulo, Editora Método, 2008.

_____________. (coordenador). Direitos Fundamentais e Cidadania. São Paulo, Editora Método, 2008.

PAULO, Vicente e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. 6ª edição, atualizada pelas Emendas 65 e 66 /2010. São Paulo, Editora Método, 2010.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª edição. Coimbra. Almedina, 2002.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra. Coimbra, Editora, t I, 1990.

PANIAGUA, Enrique Linde. Constitucionalismo Democrático.: o los hombres em El centro Del sistema político. Madrid. Colexo, 2002.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação dos Direitos Humanos, São Paulo, Editora Saraiva, 1999.

HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. 2ª edição. São Paulo, Editora Loyola, 2004.