INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por fim demonstrar que o crime de casa de prostituição, tipificado no artigo 229 do Código Penal é inconstitucional. Para demonstrar tal afirmação mostraremos em um primeiro momento que os princípios do Direito Penal muitas vezes são esquecidos pelo legislador ao elaborar as normas penais.

Após, serão analisados os limites que o Estado possui na elaboração da lei penal, limite que o legislador deve respeitar sob pena de privar o cidadão de sua liberdade sem justa causa. Entre esses limites encontram-se os princípios do Direito Penal.

Será observada, então, a missão do Direito Penal. O Direito Penal tem por objetivo a proteção do cidadão dentro do Estado, mostraremos que só devem ser criminalizadas condutas que coloquem em risco a sociedade e seus membros.

O ponto central desse trabalho reside no confronto os princípios do Direito Penal com o crime de casa de prostituição. A partir daí será possível notar que a norma inserida no artigo 229 do Código Penal protege bem jurídico que não merece proteção do Direito Penal. Também será possível concluir que a conduta tipificada no crime em questão não gera dano ou perigo de dano à sociedade ou mesmo ao indivíduo.

Por fim, serão analisadas outras questões como saúde pública, direitos trabalhistas, recolhimento de tributos e a segurança do profissional do sexo. Com isso será mostrado que ao tipificar a conduta, o legislador causa maiores males que benefícios à sociedade, pois priva a Administração Pública do recolhimento de tributos, priva o profissional do sexo de segurança e de direitos trabalhistas e acaba impedindo que seja feita fiscalização dos profissionais pelos órgãos de saúde pública, o ajuda a propagar diversas doenças sexualmente transmissíveis.

Em suma, olhado por qualquer ponto, chegar-se-á à conclusão que o crime de casa de prostituição deve ser retirado do ordenamento jurídico, visto que sua tipificação causa diversos males, sendo que sua regulamentação não causa qualquer mal.

A DESCONSIDERAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL NA ATIVIDADE LEGISLATIVA

O Estado deve obedecer a certos princípios ao elaborar a lei penal. Princípios estes que nem sempre são seguidos pelo legislador, resultando em normas jurídicas que são verdadeiras aberrações, como é o caso do crime tipificado no art. 229 do Código Penal, qual seja, casa de prostituição, que será nosso objeto de estudo neste artigo.

Antes é preciso definir o que são os princípios. Nas palavras de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa”. [1]

Assim temos que os princípios são as idéias centrais inseridas no ordenamento jurídico, sendo que elas têm o condão de possibilitar uma interpretação lógica, racional e harmoniosa das normas, devendo balizar os operadores do direito para aplicação dessas normas. Mas não é só isso, o princípio deve servir de norteador para o legislador no momento de elaboração da norma.

Existem os princípios gerais do Direito, os quais todos os ramos do Direito devem seguir, mas também existem os princípios de cada ramo jurídico. O tema central desse trabalho será confrontar os princípios do Direito Penal com a norma inserida no art. 229 do Código Penal, o que nos possibilitará verificar se a sua inserção no diploma criminal está em consonância com o ordenamento jurídico.

A EDIÇÃO DE NORMAS PELO ESTADO E SEUS LIMITES

O Estado busca adequar a conduta humana estabelecendo regras e cominando punições àqueles que descumprem os preceitos normativos. Essas normas, que buscam impedir excessos intoleráveis pela sociedade, são inseridas pelo legislador na lei penal.

Mas é claro que há limites para que o Estado possa punir o cidadão e editar normas. Obviamente o Estado deve impor limites ao cidadão para que não se exceda em seus atos, porém, não podemos nos esquecer que, enquanto um Estado democrático de Direito, o Estado também está limitado, não podendo impor normas que ultrapassem certos pressupostos. Com isso temos um questionamento de Claus Roxin, feito em meados da década de 1970, mas que se mantém atual “¿ Como y bajo qué presupuestos puede justificar-se que el grupo de hombre asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?” [2]

Os princípios do Direito Penal têm por fim impedir que o Estado limite demasiadamente os direitos e liberdades do cidadão ou, nas palavras de Luiz Regis Prado: “Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito – suas categorias teóricas -, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal”.[3]

Desse modo, deve o legislador, ao elaborar as leis penais, observar os princípios do Direito Penal, sob pena de atentar contra a liberdade e direitos fundamentais do indivíduo. Além disso, caso o legislador não dê a devida atenção a esses princípios, elaborará norma que poderá carecer de justa causa, de efetividade e não possuir objeto jurídico que mereça a proteção estatal.

O legislador pátrio, em geral, por não ter conhecimento jurídico necessário à elaboração de leis e por estar perigosamente preocupado com a moral e até com questões de natureza religiosa e ideológica, por vezes olvida os princípios do Direito ao elaborar as leis. A partir daí, é possível encontrar em nosso ordenamento jurídico leis que visam proteger bens jurídicos não merecedores de proteção do Direito Penal, que buscam coibir condutas aceitas pela sociedade e até normas que não causam dano ou oferecem perigo de dano.

Não são raros os exemplos de condutas criminalizadas que causam mais danos ao serem proibidas do que se estivessem legalizadas e regulamentadas. Além disso, não contente, o legislador brasileiro, na contra-mão da orientação doutrinária, busca cada vez mais proibir condutas esquecendo-se que “a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico”[4]. Entre elas podemos citar o caso da proibição aos jogos de azar e, como já mencionado, às casas de prostituição.

O legislador deve despir-se de preconceitos, afastar-se do moralismo e abandonar a hipocrisia, assim, certamente, elaborará leis positivas para o povo e para o Estado. É inegável que a proibição de determinadas condutas, por vezes, causa maiores males à sociedade e à administração pública do que se fossem legalizadas e mesmo regulamentadas.

O caso do crime de casa de prostituição é uma das aberrações jurídicas da legislação brasileira. Para fazer tal lei foi necessário ao legislador esquecer-se dos princípios que deveriam norteá-lo para a prática legislativa. Como se não bastasse, após inúmeros anos não teve ainda, o legislador, coragem de revogar tal lei, que encontra na moralidade seu único sustentáculo.

Devemos, ainda, ter em mente que a prostituição, em si, não configura delito, no entanto, nosso legislador, ao proibir condutas como as tipificadas nos arts. 229 e 230 do Código Penal, “incrimina atitudes que visam seu fomento. Com isso, incorpora uma concepção moralista, decorrente de uma sociedade patriarcal e machista”[5]

E o pior é que a criminalização dessa conduta não atenta apenas contra os princípios do Direito Penal; tal proibição chega a ir contra a razão de ser do Estado, pautada na busca do bem comum. Com essa atitude apenas é possível vislumbrar malefícios à sociedade, pois, além de privar os profissionais do sexo a direitos trabalhistas, ainda atenta contra a saúde pública, já que impede a vistoria dos prostíbulos, de modo a garantir que apenas trabalhem no local pessoas em pleno gozo de sua saúde.

Desse modo é imperioso que o legislador, ao elaborar a norma penal, atente aos princípios do Direito Penal, do contrário estará não só atentando contra a liberdade do cidadão como também correndo o risco de causar prejuízos ao cidadão e à administração pública.

A MISSÃO DO DIREITO PENAL

É necessário ter-se em mente a finalidade do Direito Penal, assim poderemos ter uma visão mais clara de seus princípios.

É certo que o Direito Penal deve garantir a segurança dos cidadãos. Deve prover os meios adequados para que a vida em sociedade seja suportável e para que o cidadão não se sinta ameaçado por seu igual. Nas palavras de Zaffaroni, “o Direito Penal não pode ter outra meta que não a de promover a segurança jurídica”, e completa, definindo segurança jurídica: “A função da segurança jurídica não pode ser entendida, pois, em outro sentido que não o da proteção de bens jurídicos (direitos), como forma de assegurar a coexistência”.[6]

O Direito Penal busca garantir a segurança das pessoas que vivem em sociedade, ou seja, é uma das armas do Estado para garantir a segurança dos cidadãos. Assim, “las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección, preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurídicos y prestaciones”[7].

Não podemos admitir que um cidadão ameace a existência ou os direitos de outro, de modo que se faz imperiosa a edição de normas que buscam regular a vida em sociedade. O Direito Penal surge para impedir que os cidadãos pratiquem ações que possam colocar em risco a sociedade ou o seu igual. Álvaro Mayrink da Costa atribui ao Direito Penal a missão de “regular a convivência humana, proteger os valores elementares da vida cotidiana. A convivência social requer preceitos jurídicos e uma disciplina para que o indivíduo possa viver sem ser lesionado”.[8]

Através de normas, o legislador busca proteger valores, proibindo determinadas condutas e estabelecendo penas que atentariam contra esses valores.

Devemos nos atentar que cada norma criminalizadora retira um pouco da liberdade individual, assim o Direito Penal deve preocupar-se em criar apenas normas que sejam realmente necessárias, sob pena de banalizar o Direito Penal e estabelecer crimes desnecessários, que apenas cerceiam a liberdade do indivíduo sem justa causa.

Em seu livro Problemas Básicos del Derecho Penal, Claus Roxin ilustra bem a função do Direito Penal e de onde deriva sua legitimação:

“Hoy, como todo poder estatal procede del pueblo, ya no se puede ver su función en la realización de fines divinos o trascendentes de cualquier otro tipo. Y si cada individuo participa en el poder estatal con igualdad de derechos, tampoco puede estribar en corregir moralmente por medio de la autoridad a personas adultas, a las que sin embargo se conciba como no ilustrados intelectualmente e inmaduros moralmente. Su función se limita más bien a crear y asegurar a un grupo reunido en el Estado, exterior e interiormente, las condiciones de una existencia que satisfaga sus necesidades vitales. Por lo demás no se puede discutir seriamente la reducción del poder estatal a ese fin, con todo amplio, pero completamente terrenal y racional, salvaguardada totalmente la libertad del individuo para conformar su vida; pues los hombres, por carecer ellos mismos de legitimación, no pueden dar poderes para otra cosa a los conciudadanos que han elegido para legislar y gobernar. Para el Derecho penal ello significa que su fin sólo se puede derivar del Estado y, por tanto, sólo puede consistir en garantizar la vida en común de todos los ciudadanos sin que sea puesta en peligro. La justificación de esta tarea – aunque no la de todo medio aplicable para su consecución – se desprende directamente del deber que incube al Estado de garantizar la seguridad de sus miembros”.[9]

Pelo exposto, podemos notar que o Estado deve assegurar que o indivíduo satisfaça suas necessidades vitais e, para isso, usa o Direito Penal, criando normas que impeçam os indivíduos a não cercearem uns os direitos do outros.

Em suma, devemos ter em mente que o legislador ao elaborar leis penais está cumprindo uma função do Estado, que é garantir a segurança dos cidadãos. Também vimos que o poder do Estado de criar normas penais é limitado, uma vez que o Direito Penal interfere na liberdade do cidadão em nome da coletividade, por isso é necessário que o legislador tome cuidado em não elaborar normas desnecessárias, ou seja, que não protejam bens jurídicos ou que protejam bens jurídicos que não mereçam a tutela do Direito Penal. Nesse ponto cabe-nos citar Hommel, citado por Roxin: “El jurista y político que piensas por sí mismo no debe dejarse indicir, por pláticas morales e palabras que aturden, al error de buscar la magnitud del delito en algo que no sea única y exclusivamente el daño que del mismo resulta para la sociedad... Nuestra regla es esta: Cuanto más triste es el resultado que un hecho causa a la república, tanto más punible es el hecho. Pero si no produce ningún resultado nocivo en la república, es indiferente o, al menos, no es objeto de las leyes penales civiles”[10]

Desse modo, normas penais que em nada contribuam para a segurança do cidadão, da coletividade, do Estado ou para assegurar direitos e não causem qualquer dano devem ser consideradas inconstitucionais, pois violam o próprio fim do Direito Penal. Mais, com a proibição de condutas inofensivas estaremos correndo o perigo de banalizar-se o crime e “es evidente que nada favorece tanto la criminalidad como la penalización de cualquier injusto consistente en una nimiedad”.[11]

O CONFRONTO ENTRE OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL E O CRIME DE CASA DE PROSTITUIÇÃO

Trataremos neste momento propriamente do crime de casa de prostituição e de sua inconstitucionalidade, uma vez que é patente a violação dos princípios do Direito Penal ao criminalizar-se tal conduta. É importante tratarmos de cada princípio isoladamente, tecendo comentários a respeito de como o fato típico em questão viola os princípios elencados.

O primeiro princípio a ser abordado é o da intervenção mínima. Isso ocorre porque é este um dos pilares básicos do Estado liberal. Pelo princípio entende-se que uma conduta só deve ser criminalizada se for o este meio necessário para a proteção do bem jurídico. Esse princípio serve como balizador para o legislador formular leis, pois limita o poder do Estado em criminalizar condutas. Assim, só deve o legislador preocupar-se em criminalizar condutas que atentem contra a sociedade ou coloque em perigo a existência e demais direitos dos cidadãos quando outros meios não sejam eficazes.

Cezar Roberto Bitencourt, ao discorrer sobre o tema, afirma que “O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelaram-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.”[12]

Isso decorre do fato de que para a pessoa atingida pela pena significa um cerceamento de seus bens jurídicos – no caso da pena de detenção ou reclusão à liberdade, no caso de multa a propriedade -, de modo que não seria correto o Estado utilizar-se do Direito Penal se pudessem ser usados outros meios ou outras áreas do Direito. Os ensinamentos de Claus Roxin são esclarecedores: “Donde bastén los medios del Derecho civil o del Derecho público, há de retratar-se el Derecho penal. En efecto, para la persona afectada cada pena significa un menoscabo en sus bienes jurídicos, de efectos que llegan no pocas veces al exterminio de la existencia, o que en qualquier caso restringen fuertemente la libertad personal. Por ello, y por ser la reación más enérgica de la comunidad, sólo puede recurrirse a ella en último extremo”.[13]

Ora, se o Direito Penal apenas figurar como última instância em matéria de repressão estatal, e se o Direito Penal não deve ser usado para repreender condutas danosas que por outro meio possam ser reprimidas, é correto dizer o Direito Penal, em hipótese alguma, deve ser utilizado para coibir condutas que não causem qualquer dano.

Pelo acima exposto fica claro que nem toda conduta que atente contra os “bons costumes” deve ser criminalizada. Esse é o caso do crime de casa de prostituição. O Estado não deve “perseguir” donos de lupanares sob o argumento que estes estariam ofendendo a moralidade pública.

Se a própria prostituição não é crime qual seria a lógica em proibir condutas que se relacionam a ela a fomentam? A única justificativa seria o moralismo. Conforme André Estefam estabelece, a vítima do crime é a pessoa que se dedica à prostituição.[14] A própria vítima, a mulher ou homem que se prostituí, é a maior beneficiária desse crime, pois está mais protegida e tem perspectiva de um lucro maior ao oferecer seus serviços em um estabelecimento comercial.

Quando tratamos do crime de casa de prostituição não conseguimos vislumbrar qualquer dano que a conduta contida na norma possa causar. O Direito Penal é a utima ratio do Estado, deve ser usada apenas quando realmente necessário. Não podemos aceitar que seja usado para impedir uma conduta que nenhum mal causa. Os donos e gerentes de prostíbulos, simplesmente por administrar uma casa de prostituição, nada fazem que possa causar dano, seja individualmente seja coletivamente. Por que o Estado teima em persegui-los? Que mal estas pessoas causaram à sociedade?

Aqui, não defendemos que o Direito Penal deixe de criminalizar tais condutas quando a exploração da prostituição seja feita mediante violência, ameaça ou quando se trate de prostituição infantil ou de vulneráveis. Como veremos a seguir, o crime de casa de prostituição tem como objeto jurídico a moralidade pública, bem jurídico que não merece proteção do Direito Penal. Já no caso da exploração sexual ser exercida mediante violência ou ameaça o que se tutela é a integridade física e a liberdade sexual, enquanto a exploração sexual do menor de idade ou do vulnerável tem como objeto jurídico a livre formação da personalidade do menor, protegendo sua inocência e maturidade sexual, bens jurídicos que, sem dúvida, devem ser protegidos.

Ademais, segundo o princípio da ofensividade ou lesividade, pelo qual é indispensável que haja no mínimo perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico protegido. Cezar Roberto Bittencourt assim o explica: “Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem tutelado (...). Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal”.[15]

Francesco Palazzo completa, ao indicar o modo de aplicação jurisdicional do princípio da ofensividade: “Em nível jusrisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência de crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico tutelado pela norma”.[16]

Pelo exposto, quando o magistrado se defrontar com casos nos quais estejam sendo julgadas pessoas por terem cometido o crime tipificado no art. 229 do Código Penal deve abster-se de punir o acusado, uma vez que a conduta do sujeito ativo do crime não apresenta risco algum à sociedade.

Afinal, ninguém pode sentir-se escandalizado por fato ocorrido entre quatro paredes. No caso do crime abordado o sujeito ativo é aquele que provê os meios necessários para evitar que as pessoas se escandalizem com a conduta de um casal que utilizaria a via pública para satisfazer o desejo sexual. Inegável que mais escandaloso que os prostíbulos são os profissionais do sexo que mostram seus corpos semi-nus nas ruas das cidades, muitas vezes em bairros residenciais. É muito menos escandalizante a pessoa “oferecer” o seu corpo em lugar fechado do que nas vias públicas.

Como pode ser visto, o princípio da intervenção mínima liga-se ao princípio da ofensividade na medida em que o primeiro estabelece que o Direito Penal deve tratar apenas de condutas danosas e que outros meios ou ramos do Direito não bastem para contê-la. O segundo estabelece que apenas condutas lesivas devem ser coibidas, ou seja, uma vez que a conduta não seja lesiva deve o legislador abster-se de incriminá-la e, caso assim não haja, o magistrado deve ter a coragem e o bom-senso necessários para abster-se de aplicar a sanção.

É nesse sentido que invocamos o brilhante voto de Jane Silva, desembargadora do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que deixando de aplicar a norma inserta no art. 229 aplicou o Direito de modo a efetivar a justiça, mostrando coragem e bom senso ao admitir que o crime em questão é inofensivo à sociedade.

“Não obstante estar presente a conduta dolosa prevista no artigo 229 do Código Penal, sendo patente o resultado e o nexo da causalidade entre este e a conduta, considerada a liberdade sexual garantida constitucionalmente, perdeu relevância, para a sociedade, a manutenção de casas destinadas a encontros sexuais, visto que aos motéis são concedidos alvarás de funcionamento, embora sua abertura seja exatamente para facilitar os encontros para fins libidinosos outrora execrados e agora tolerados.

Acrescente-se que a definição legal em questão pune a manutenção por conta própria ou de terceiro, de casa de prostituição ou lugar destinado a encontro para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente, logo, sendo patente o intuito de lucro quer dos motéis, quer de estabelecimentos como o mantido pelo réu, a punição deveria alcançar todos eles.

Não se trata de aqui de se desprezar princípios que esta Julgadora tem como arraigados em sua personalidade, nem se está a fazer um aplauso à conduta praticada, mas sim de constatar que tais locais funcionam às escâncaras, com plena aprovação não só das autoridades como de toda a população, que já não os considera ofensivos, não sendo, portanto, relevantes para o Direito Penal, visto que, embora presente a tipicidade formal, a figura é atípica por faltar-lhe a tipicidade material.

O Direito Penal existe para proteger bens relevantes para a sociedade e esta deixou de considerar casas de prostituição como ofensivas à sua moralidade, assim, o Direito Penal não mais deve tutelar a liberdade sexual, nem os costumes através do seu fechamento e da punição daqueles que as mantêm”.[17]

A desembargadora mostrou de modo claro que o crime em questão é aceito pela sociedade e, mais importante, que não causa qualquer lesão ou ameaça de lesão a quem quer que seja.

Poderíamos dizer que no crime de descaminho não há reprovação social, uma vez que diversas pessoas, de diferentes camadas sociais e econômicas compram mercadorias contrabandeadas, o que iria ao encontro com o dito pela desembargadora. Porém, apesar do descaminho não ser uma prática censurada pela sociedade, é indiscutível que cause lesão ao erário público. O descaminho causa prejuízo aos cofres públicos na medida em que o contribuinte deixa de recolher aos cofres públicos imposto devido, prejudicando, ainda que indiretamente, toda coletividade, pois priva a administração pública de investir no desenvolvimento do país e até mesmo em áreas como educação e saúde.

Já no crime de casa de prostituição, assim como no rufianismo, não se vislumbra lesão ou prejuízo a qualquer pessoa ou à sociedade. Pelo contrário, com a tipificação da conduta o Estado está causando um prejuízo à administração pública e à população. Enquanto há a proibição de manter casas de prostituição proliferam-se em todo país prostíbulos clandestinos, que deixam de recolher impostos e taxas que poderiam ser aplicadas nas mais diversas áreas e beneficias a coletividade.

Ou seja, em nome da moralidade pública o Estado impede uma conduta que não é capaz de lesar ninguém, causando prejuízos para a administração pública, para a população e para a própria vítima, como veremos adiante.

Agora adentraremos no ponto no qual reside o maior confronto entre o crime de casa de prostituição e os princípios do Direito Penal. Esse crime tem como objeto jurídico a moralidade pública.

O legislador, ao tipificar a conduta de manter estabelecimento em que ocorra exploração sexual, fere o princípio da exclusiva proteção aos bens jurídicos. Por esse princípio entende-se que “o Direito Penal se destina à tutela dos bens jurídicos, não podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica, religiosa, política ou semelhantes. Com efeito, a função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade”[18]. O legislador, ao exercer o poder-dever de estabelecer condutas e punições que não devem ser toleradas, não pode usar esse poder de forma absoluta; ele deve respeitar os princípios do direito penal e atentar que “no está facultado en absoluto para castigar sólo por su inmoralidad conductas no lesivas de bienes jurídicos”.[19]

O motivo do Direito Penal não poder tratar de questões morais, decorre do fato da pessoalidade com que a moral é tratada. Não há uma moral universal. Moral é um sentimento de ordem pessoal, sendo que cada pessoa estabelece seus padrões de modo individual. Zaffaroni e Pierangeli definem a moral como consciência individual, “às regras de conduta que cada um indica à sua consciência”. [20]Portanto, conforme notamos, a moral não é una, ela varia de pessoa para pessoa. Logo, o que é imoral para um indivíduo pode não ser para outro.

Importante frisar o que já foi dito anteriormente, o Direito Penal não deve tratar de questões de ordem moral ou ideológica, caso contrário estaríamos desvirtuando o princípio em questão. São esclarecedoras as palavras de Álvaro Mayrink da Costa: “No Estado democrático de Direito as questões de ordem religiosa ou ideológica devem prescindir de regulamentações jurídico penais. Wezel advoga que a tarefa central do Direito Penal residira em assegurar a validade dos valores ético-sociais positivos de ação, no que se contesta, pois as funções tutelam a moral imposta, que não constitui bem jurídico”.[21]

Ora, não cabe ao Direito Penal proteger valores de índole ética ou moral, desse modo o legislador errou ao criminalizar a casa de prostituição e outros crimes que possuem como objeto jurídico a moralidade pública. Alberto Silva Franco e Tadeu Antonio Dix Silva esclarecem bem a questão da moral ligada ao fato típico em comento: “Não se divisa bem jurídico tutelado algum no crime de casa de prostituição, pois ao se atentar para o que a doutrina aponta como objeto de proteção neste delito, verifica-se que são, novamente, os bons costumes e moralidade pública, acrescido também pela vaga referência de evitar o incremento à prostituição. A questão que se coloca então é se cabe ao direito penal, em um Estado Social e Democrático de Direito, resguardar valores dessa índole, ou seja, abrigar padrões ético-sociais como os aludidos. Definitivamente, não integra missão do direito penal a proteção de valores morais, por afetarem ‘tão só e exclusivamente ao foro interno da consciência individual’ (José Miguel Zugaldía Espinar. Fundamentos de Derecho Penal. Barcelona: Tirant Lo Blanch, 1993, p 57)”.[22]

Ousamos discordar de Silva Franco e Tadeu Antonio Dix Silva apenas no ponto de que a moralidade pública não constitui bem jurídico. Porém é preciso dizer que apesar da moralidade pública constituir bem jurídico não merece ela proteção do Direito Penal, mesmo porque sua conceituação é deveras subjetiva. Para ilustrar podemos dizer que ofende mais a moralidade pública profissionais do sexo venderem seus serviços em bairros residenciais, nos quais crianças passam e famílias ficam escandalizadas com pessoas mostrando seus corpos semi-nus, do que pessoas oferecerem serviços sexuais em locais fechados longe dos olhares inocentes de crianças – visão não acompanhada pelo legislador pátrio, caso contrário já teria excluído do ordenamento jurídico pátrio o crime de casa de prostituição.

Claus Roxin, ao comentar o projeto do Código Penal alemão de 1962 faz uma crítica pertinente à tentativa de criminalizar atos homossexuais. Parece-nos que os comentários feitos pelo jurista alemão se encaixam muito bem no caso do art. 229 do Código Penal brasileiro, pois ambos os crimes tem como objeto jurídico a moralidade pública.

“En efecto, actos homosexuales realizados pro hombre adultos de común acuerdo y sin publicidad no dañan ni ponen en peligro a nadie, ni por tanto lesionan bien jurídico alguno. Le moral, aunque a manudo suponga lo contrario, no es ningún bien jurídico (...) Pues si una acción no afecta al ámbito de libertad de nadie ni tampoco puede escandalizar directamente a los sentimientos de algún espectador, porque se la mantiene oculta en la esfera privada, El castigo entonces ya no tiene fin de protección alguno – en sentido expuesto arriba -. Por ello, impedir lo meramente inmoral no entra dentro de la misión del Derecho Penal”[23].

Podemos dizer que a norma penal incriminadora chega a ferir o texto da Constituição, uma vez que fere o princípio da dignidade da pessoa humana, pois uma vez que a vítima do crime é o próprio profissional do sexo, cabe apenas a ele decidir como e onde exercerá seu ofício. Sobre o tema vale citar os ensinamentos de André Estefam: “ ‘A liberdade de escolha da vítima – e aqui se colocam tanto a prostituta mulher como o prostituto homem – é que deve, desde um ponto de vista da proteção penal despida de aspectos morais, ser tutelada’. Fora daí, a incriminação ofende o Texto Maior, por malferir a dignidade da pessoa humana, que não tolera a tipificação penal de comportamentos exclusivamente morais”[24]

Conforme visto, a norma penal em estudo encontra como seu objeto jurídico a moralidade pública, de acordo com o entendimento unânime da doutrina. A moralidade pública, no caso, nada mais é do que a moral do legislador travestida, disfarçada, como se a sociedade como um todo aceitasse os padrões morais impostos pelo legislador e concordasse que tal afronta à moral deve ser reprimida ferozmente.

Já vimos que o Estado não deve usar o Direito Penal para tutelar a moral. O homem não deve ser punido por praticar atos imorais. Isso decorre do fato que a moral não é única; muda conforme o tempo e o local, por isso qualquer norma que proteja a moral não deve ser admitida, pois conforme já exposto acima, a moralidade pública não merece proteção do Direito Penal. Mais uma vez, servimo-nos da lição de Claus Roxin: “El Estado tiene que salvaguardar el orden externo; pero no tiene legitimación di ningún tipo para tutelar moralmente al particular”.[25]

A moral não é aceita sequer pela população como bem jurídico que mereça proteção. Pelo fato do cidadão comum não vislumbrar qualquer malefício no crime em questão, nossos tribunais constantemente absolvem os autores desse delito por erro de proibição, pois muitas pessoas sequer fazem idéia que tal conduta é proibida. A casa de prostituição não causa males e não constitui conduta capaz de lesar. E o motivo para essa visão é simples, quando o Direito Penal passa a defender a moral, a ética, a ideologia ou a religião ele torna-se ineficaz uma vez que nada protege.

Alguém que age contrariamente à religião, mas em conformidade com a lei nada lesa. Imaginemos uma norma que punisse aqueles que não fizessem duas orações por dia. A conduta a ninguém lesaria, assim, não teria objeto jurídico que merecesse proteção do Direito Penal.

Com o crime de casa de prostituição ocorre o mesmo, a única diferença é que enquanto o nosso exemplo inexiste no ordenamento jurídico pátrio, o crime objeto de estudo encontra-se em vigor.

Seria melhor deixar para a religião a tarefa de censurar os cidadãos que ferem a moral, pois caso o Estado o faça não só estará invadindo uma esfera que a ele não compete, como também estará indo contra o ordenamento jurídico.

OUTRAS QUESTÕES PERTINENTES

Não bastassem a contradição do crime com os princípios do Direito Penal, ainda encontramos mais contradições entre o crime e o ordenamento jurídico brasileiro. Não há lógica alguma em punir-se àquele que mantêm local para que ocorra a exploração sexual sendo que a exploração sexual, em si, não constitui crime.

Não se justifica punir o autor de uma conduta que apenas imoral, sendo que a conduta não traz em sua essência a ilicitude, se a trouxesse a própria prostituição seria crime.

André Estefam é claro ao comentar o crime em questão: “Com o advento da Constituição Federal e a alteração do valor protegido nos arts. 213 a 234, que agora passaram a ser crimes contra a “dignidade sexual”, não mais se justifica a própria subsistência do tipo penal. Num Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, que pressupõe a liberdade de autodeterminação, não se pode considerar criminosa uma atividade que, em seu bojo, não envolve práticas ilícitas (somente imorais). Lembre-se, uma vez mais, que a prostituição não constitui delito (ou mesmo ilícito algum)”[26].

Qual seria a lógica de não punir a prostituição e punir quem ofereça o local para a prática da prostituição?

Guilherme Nucci é claro ao demonstrar a incoerência do legislador ao comentar a modificação do artigo 229 do Código Penal, pela lei 12.015 de 7 de agosto de 2009: “se a prostituição não é crime e nem toda forma de exploração sexual é delito, qual o sentido de se punir quem mantenha lugar onde possa ocorrer qualquer dessas situações? Puna-se o rufião, que escraviza a prostituta. Puna-se o proxeneta que engana o adolescente. Porém, é preciso um forte choque de autenticidade para o legislador deixar de lado e feiúra das leis inúteis que, em grande parte, trocam termos e expressões mas redundam em lugares comuns. São essas alterações desacreditadas que geram a desconfiança do cidadão e o descrédito do sistema punitivo estatal”.[27]

Esclarecemos que Nucci, ao sugerir a punição do rufião estabelece que só deve ser punido aquele que “escravize a prostituta”. Pois no mesmo trabalho refere-se ao crime de rufianismo como “figura ultrapassada”, defendendo, ainda, que “o rufianismo pode ser uma forma de proteção à pessoa que pretenda se prostituir”.[28]

Assim como Nucci, também entendemos dessa forma. A maior parte das críticas tecidas contra o crime de casa de prostituição também se aplica ao crime de rufianismo.

Não se olvida que os profissionais do sexo estariam mais protegidos caso pudessem exercer seus ofícios em estabelecimentos fechados, assim seriam menos suscetíveis à violência de clientes ou mesmo de motoristas que, ao passar por prostituas ou travestis, atiram toda ordem de objetos. Em estabelecimentos fechados esses profissionais teriam toda sorte de proteção a que estão privados nas ruas.

Aqui também é importante falarmos da segurança pública, assunto rotineiro nos noticiários e em jornais e revistas. Não é crível que com altos índices de criminalidade existam pessoas que defendam que a polícia use seu efetivo buscando a punição e prendendo donos de prostíbulos. Não seria melhor usar o efetivo para combater e investigar homicídios, roubos, estelionatos, estupros ou mesmo crimes ligados à exploração sexual de menores e vulneráveis?

Não se questiona que a exploração do menor ou do vulnerável deve ser combatida; para tanto, poderia nossa polícia e judiciário centrar esforços nesse sentido, diferente do que ocorre hoje, em que os esforços da polícia são diluídos no combate a toda exploração sexual, independente do profissional do sexo ser imputável ou inimputável e diversos processos avolumam-se em nosso judiciário, causando mais morosidade em um sistema que carece de rapidez e efetividade.

Também deve-se levar em conta o fato da lei trabalhista não proteger os profissionais do sexo. Isso ocorre porque o “empregador” dos profissionais estão na ilegalidade. Com a regulamentação das casas de prostituição seria possível dar aos profissionais do sexo garantias e proteções tais como seguro-desemprego, FGTS, féria remuneradas, dentre tantas outras.

Outro ponto a ser levado em consideração é que a prostituição não é crime, é profissão. Portanto o Estado não pode criar obstáculos ao seu exercício, e com o crime do art. 229 do Código Penal o que se busca é dificultar o exercício da prostituição.[29]

Se a profissão é permitida não há justificativa para o Estado dificultar seu exercício, do contrário estaria indo contra a própria Constituição Federal, que em seu art. 1º, inciso IV, protege os valores sociais do trabalho e no art. 5º, inciso XIII, estabelece ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.

Não bastasse isso, também devemos atentar que com a regulamentação das casas de prostituição seria possível prover mais segurança à saúde da população, pois esses estabelecimentos poderiam ser fiscalizados, impedindo que pessoas com doenças sexualmente transmissíveis exercessem a prostituição, o que evitaria a disseminação de doenças como o HIV. Paulo José da Costa faz interessante comentário sobre a época em que estabelecimentos voltados à exploração sexual eram permitidos: “Quando o exercício do meretrício era regulamentado, concentrava-se na zona, as mulheres eram visitadas e examinadas pelos órgãos de higiene da Prefeitura, preservando-se com esta política preventiva a saúde pública. O governo do Prof. Lucas Nogueira Garcez preferiu, todavia, uma septicemia generalizada a um abscesso de fixação, como dizia Flamínio Fávero. Não seria o caso de voltarmos a regulamentar os prostíbulos?”.[30]

CONCLUSÃO

Conforme exposto, resta claro que a criminalização do crime tipificado no artigo 229 do Código Penal não se justifica, seja pelo fato da moralidade pública não merecer proteção do Direito Penal, seja pelo fato que a criminalização da conduta apenas trás com ela malefícios à sociedade, em especial às suas vítimas, que são privadas de proteção e de direitos trabalhistas.

A punição do agente que comete o crime de casa de prostituição está baseada na moralidade do legislador, que parece desconhecer os princípios do Direito Penal, não fosse assim, esse crime não mais estaria presente em nosso ordenamento jurídico. Conforme ensinou Jane Silva, desembargadora do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o julgador, deve abster-se de punir o agente do referido crime, visto que a conduta não acarreta nenhum dano ou risco de dano à sociedade.

Assim, ainda que o legislador abstenha-se de descriminalizas tal conduta, deve o juiz abster-se de punir o agente, pois, ainda que exista a conduta tipificada, a conduta do agente não apresenta nenhum risco à sociedade.